作者：汤维建 中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员
文章来源：《法学家》2008年第1期
引言：民事诉讼法学研究盛况空前
学术会议无异于各种学术思想的展览会，各种对将来有影响的学术思想往往首先萌发于此。民事诉讼法学研究会与刑事诉讼法学研究会在今年分道扬镳，这无疑是民事诉讼法学界的一件盛事，意味着民事诉讼法学从此走上了独立发展的康庄大道。2007年4月首届民事诉讼法年会即以“民事程序法与实体法的关系”这一主题，彰显学科开拓建设拓展气魄。年会还重点讨论了和谐主义诉讼模式相关问题以及民诉法修改与实体法关系。[1]与会代表对民事程序法与实体法关系问题的展开主要有两种角度，一是从二者关系的本体论角度；二是从方法论角度。前者是把二法的关系当作对民事诉讼法学研究的一个视角和理论框架来构建，讨论如何运用实体法与程序法的关系理论来分析民事诉讼法学问．题，强调正确把握二者关系之于民事诉讼立法与司法实践的意义。1月第七次全国民事审判工作会议在山东省济南市召开。最高人民法院院长肖扬指出合乎中国国情的民事诉讼模式已经基本形成。4月第二届东北亚民事诉讼法制国际研讨会在重庆举行。9月在北京中国政法大学召开证据理论与科学国际研讨会。10月在河南南阳召开检察官与学者对话——2007中原民事行政检察论坛。11月召开全国法院司法改革工作会议，其中民事诉讼方面的改革总结是本次会议的重点内容。2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会通过《关于修改（中华人民共和国民事诉讼法）的决定》后，理论界围绕其修改的“再审”和“执行”两个重心展开了一系列的讨论。
学术著作和论文继续以加速度呈现。2007年出版的专著和教材主要有：江伟著《探索与构建——民事诉讼法学研究》（中国人民大学出版社），范愉著《纠纷解决的理论与实践》（清华大学出版社），李浩主编：《民事诉讼法学》（高等教育出版社），齐树洁著《民事程序法研究》（科学出版社），汤维建主编《外国民事诉讼法学研究》（中国人民大学出版社），毕玉谦著《民事证明责任研究》（法律出版社），王福华著《民事诉讼专题研究》（法制出版社），邵明著《民事诉讼法学》（中国人民大学出版社），张艳蕊著《民事公益诉讼制度研究——兼论民事诉讼机能的扩大》（北京大学出版社），严仁群著《民事执行权论》（法律出版社），邱业伟著《民事诉讼错判研究》（社会科学文献出版社），何秉群主编《民事诉讼法》（河北人民出版社）。译著主要有：张卫平等译、（日）高桥宏志原著《重点讲义民事诉讼法》（法律出版社），黄长营译《走进美国民事诉讼》（中国方正出版社）。主要连续出版物有田平安主编《2006年卷比较民事诉讼论丛》（法律出版社）。2007年民诉法领域的学术研究成果颇丰，主要表现形式是论文，据不完全统计，在各类期刊发表的学术论文有六百余篇。
一、社会发展与民事诉讼法的转型理论
法国著名思想家迪尔凯姆把社会类型划分为传统社会和现代社会，认为这两种社会类型中的成员有着截然不同的社会结合方式。在传统社会中，社会成员的结合方式表现为“机械的关联”，在现代社会，社会的整合程度比较高，其结合方式被称之为“有机的关联”。就中国民事诉讼法而论，目前所面临着的，正是从传统向现代的转变问题。学界对这种转变的研究主要表现在下面的学术成果中：
1．理念变迁论
有学者认为，我国当前进行的民事诉讼法修订是一项极其艰难的系统的法制建设工程，用以指导民事诉讼法修改的理念范畴应该是程序本位主义理念、程序主体自治性理念、程序契约化理念以及程序协同主义理念的有机联系。[2]中国当下转型时期民事诉讼法的修改必然关涉传统民事诉讼模式的转型。有学者认为我国民事诉讼模式转换的基本方向是构建和谐主义诉讼模式，该模式摆脱单纯从诉讼程序上解决纠纷的狭隘视野，将司法诉讼视为一项社会福利制度，着眼于当事人争议的彻底消解，是对传统民事纠纷解决机制和诉讼哲学的双重超越。[3]还有学者根据两大法系国家采用对抗制和职权制两种诉讼模式相对性以及英国、法国等国的民事诉讼制度近期改革的趋势，认为对我国正在进行中的民事诉讼体制的转轨有着重大的启发意义。[4]有学者认为我国民事诉讼模式由强职权主义模式转为当事人主义模式后，当事人诉讼权利保障的重要性凸现，需要增强辩论原则的约束性、要求法官适时公开法律见解和心证、适度帮助弱势一方当事人、适当行使调查取证权、正确处理公正与效率的关系。[5]还有学者通过对当下民事诉讼程序非正常运作的实证分析认为修改民事诉讼法还有待时机成熟，民事诉讼法正处于创生的阶段，民事诉讼法修改应当符合民事诉讼的目的、遵循民事诉讼规律，并谨慎对待审判经验和司法解释。[6]
2．人本主义的司法改革论
11月最高法院召开了全国法院司法改革工作会议，总结了十年以来的法院司法改革成果。有学者区分以当事人为本位的人本主义司法改革观和我国长期以来法院单方主导的法院本位主义的司法改革观，认为我国当前的司法改革具有鲜明的法院本位主义倾向，应当采适当事人本位，赋予当事人对诉讼过程的参与权、对实体结果的可控权以及程序适用的选择权。[7]还有学者质疑时下流行的对抗型商事审判方式的妥当性，认为商人比一般民事主体更易以和平方式解决纠纷，提出构建“柔性化”而非对抗的商事审判模式，进而认为在一个多元风险的社会，这种审判模式最终会遍及所有法域，促成宽容的法治社会形成。[8]有学者分析民事程序选择权得以存在的基础及其丰富形态，建议通过扩大可选择程序的范围、改进已有程序、设立专门性的纠纷处理机构、对行使选择权进行阐明等措施进一步完善我国的程序选择权制度。[9]有学者认为现代法官释明权的功能已从救济弱势当事人演进到促进法官与当事人之间的沟通、避免突袭裁判的不意打击，到现代更发展为以达成共识为目的，促进当事人之间以及当事人与法院之间的共同讨论交流，法官释明权对促进实质正义与程序正义的实现有不可或缺的作用，法官释明的具体事项包括：举证指导、除去不当声明、明确不清楚声明、补充不完整陈述、法官法律观点的公开等。[10]
3．诉讼替代论
如何构建科学的多元化纠纷解决机制是中国司法各部门综合考虑的难题。目前，我国已经初步形成了一套有中国特色的多元化纠纷解决机制，从内涵上来说是相当丰富的。[11]有学者提出了完善多元化纠纷解决机制的总体思路和“54321”的目标模式，并在此基础上主张区别国家和民间两种不同性质的纠纷解决机制，对纠纷解决主体分别实行责任制和契约式二元控制模式，同时就多元化纠纷解决机制内部运行机制的完善对策及其与外部相关机制的衔接对策进行了系统性的探索。[12]针对目前全国许多地方都在大调解机制上的探索，有学者认为目前我国大调解机制构建的价值取向和应解决的主要问题是建立专门的大调解领导协调机构，尊重当事人的程序选择权建构多元化纠纷解决机制。[13]还有学者从司法社会化和司法能动主义角度分析了诉前调解与法院的社会责任，认为需要转变社会观念，形成有利于协商和解的社会氛围。[14]
4．调解复兴论
有学者提倡制定专门的《社会调解法》，明确规定调解机构的设置、适用范围、管辖和收费、调解人的遴选、基本程序等内容。[15]有学者分析司法确认当事人超出诉讼请求范围达成调解协议效力的诉讼法理，认为受诉法院对之作出的确认，并非典型意义上超诉请范围之不当处置，而是充分体现了诉讼调解的合意基础、开放原则，同时亦为实现调解与判决的对接提供了制度基础。[16]针对当前着重调解的司法政策导向，有学者称其为司法政策对政治形势的简单对应和过度反应，这种以抽象的政治要求取代个案具体情形的处理方式，在很大的程度上偏离了诉讼调解的正确定位和运行轨道，应当以实事求是的态度对待诉讼调解，使诉讼调解回归应有的定位。[17]有学者分析我国司法调解的发展进程可分为调解为主时期、偏重审判时期、调审结合时期，应借鉴以美国ADR为代表的“可选择的争议解决方式”发展经验，着力解决当前我国司法调解中存在的“调审合一”、“查明事实、”调解权性质等问题。[18]还有学者建议设立诉前调解程序，遵循程序基本权保障、程序相称、程序选择权等原理，明确规定诉前强制调解事项的范围、调解的组织和程序、调解与民事诉讼的关系等。[19]
5．程序滥用规制论
对于如何规制民事诉讼中复杂的程序滥用现象，有学者考察程序滥用的发生机理，分析程序滥用的发生、类型及主体，认为识别程序滥用程序法定主义是基本标准，诚实信用原则是弹性标准，程序视角下的规制措施主要包括程序权利的减损、诉讼行为的无效与重作以及经济上的制裁等。[20]
6．检察介入论
转型时期社会矛盾复杂多变，民事检察监督存在的合理性已得到广泛认同，问题是制度改革背景下人民检察院行使监督权的方式方法如何。有学者认为我国检察监督模式需要完成从国家干预型监督向保障型监督、从监督者的角色向参与者的角色、从实体型监督向程序型监督、从对立型监督向协同型监督的转变。[21]有观点认为要正确处理民事行政检察与当事人处分权的关系以规范检察机关主动启动监督程序，正确处理立案条件与抗诉条件的关系以规范立案条件，正确处理民事行政检察与当事人诉讼地位平等原则的关系以规范检察机关调查取证，正确处理抗诉与既判力的关系以规范错案的标准和再抗诉，正确处理抗诉条件与证明要求和证明标准的关系以规范抗诉条件。[22]还有学者对强制执行的检察监督是内容广泛的系统工程，应当明确检察监督原则，规定检察监督的任务、管辖、方式，在具体操作程序上规定人民检察院的调卷、查证、暂缓执行建议、人民法院对监督的处理以及检察建议等，意在攻克“执行难”这一社会痼疾。[23]还有学者就人民检察院行使民事抗诉权提出了充分的程序保障和程序制约机制的建议。[24]
二、关注的程序问题
1．诉的分类
有学者质疑传统诉讼类型中形成之诉的独立存在，指出形成之诉是一个缺乏实质内容并为了分类而设置的概念，诉讼类型“三分说”将诉讼类型与实体权利一一对应的分类方法不合理，作为诉讼类型的形成之诉并不独立存在，而实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉，至多属于确认之诉的特殊情形。[25]
2．立案受理制度
有学者认为现行民事诉讼受理制度所规定的起诉条件，既包括实体内容又包括程序要求，确定性有余而灵活性、包容性不足，阻隔了新型权利诉求进入诉讼渠道，更宜采渐进式而非跃进式的方案，避免由于准备不足而导致司法不堪重负，制约正常功能的发挥。[26]
3．证据制度
有学者认为，证据制度与诉讼制度需要相互协调，为此应建立与我国诉讼模式相适应的证据失权制度、举证协助义务、强制答辩制度和阐明权制度。在构建证据规则体系时，对基于证据力弱而限制证据使用的规则应持谨慎态度，必须认真考虑从立法角度概括地排除某一种类的证据可能给个案公正造成不良影响，证据立法应尽量能够贴近大众。[27]
4．群体诉讼与共同诉讼
社会转型时期，群体诉讼与共同诉讼案件日益增多，亦有许多理论争议，此类问题为今年学界讨论的重点话题。有学者分析我国目前单一的必要共同诉讼形式，影响当事人诉权的行使和增加诉讼的成本，也造成了我国必要共同诉讼的立法与司法、理论与实践的严重脱节。为满足必要共同诉讼形式多样化的要求，尽可能使纠纷得到一次性解决，我国民事诉讼法应当在原有固有必要共同诉讼的基础上，增设类似必要共同诉讼和因牵连关系而形成的必要共同诉讼两种形式。[28]对于群体诉讼，有学者分析许多群体纠纷案件可以采用一些解决群体纠纷功能的替代性的方式。[29]有学者对民诉法司法解释将民诉法第54条规定的代表人诉讼界定为共同诉讼提出质疑，认为从代表人诉讼产生所适应的条件、所借鉴的国外同类制度以及自身的特点和功能来看，我国民诉法确立的两种代表人诉讼均已突破了共同诉讼的范畴，在性质上都应属于群体诉讼这一区别于单一诉讼和共同诉讼之外的第三种诉讼形式。[30]有学者认为，应借鉴美国式的集团诉讼处理方式，来解决我国因证券欺诈、环境污染、产品责任等导致的大规模侵权行为以及由此引发的群体性纠纷呈不断上升之势，这对于促进人们接近司法，强化实体法的实施力度、迫使侵权方遵守公共政策等方面都具有重要的价值和功能。[31]
5．公益诉讼
公益诉讼问题近年来愈益受到理论界与实务界的共同关注。有观点认为，民事公益诉讼模式取决于一国的法律传统和司法政策，在目前代表人诉讼被搁置、集团诉讼短期无引入可能的背景下，我国民事公益诉讼应采取民事公诉为主导，实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式选择路径，具体应当确立实验陛诉讼、拓展民事公诉和团体诉讼的适用范围、引进公民诉讼。[32]比较各国不同类型的民事公益诉讼形态，主要有保护扩散性利益和集合性利益的私人公益诉讼、实验性诉讼、民众诉讼、团体诉讼、检察院的民事公诉以及政府机关提起的公益诉讼等。[33]
6．民事上诉制度
对上诉案件的受理，有学者认为我国民事诉讼法并没有明确规定上诉的条件，由此造成当事人对上诉权的滥用，应当构建相关制度设置准入门槛，明确上诉利益标准。[34]有学者认为上诉利益源于西方大陆法系民事诉讼理论，不仅其基本含义是指上诉人被声明不服的一审裁判所判定应当承担的不利益，以及在性质和类型上，属于一项实体性的或者说实质性的要件，而且，对于上诉利益的识别与判断，无论是对于原告还是被告，原则上都应当采用同一种学说或者标准，即形式不服。[35]还有学者考虑设立我国附带上诉制度的合理性，认为附带上诉与处分原则和不利益变更禁止原则有密切的联系，我国现行民事诉讼法中处分原则并没有得到充分贯彻，也没有规定不利益变更禁止原则，二审中当事人的请求对法官审理范围的拘束十分有限，再审程序的规定也有诸多弊端，进而认为我国设立附带上诉没有必要。[36]
7．再审程序
再审程序的改革与完善在是今年民诉法修改的热点问题，围绕民诉法修正案有关内容，有学者考虑到审判监督程序与信访制度的内在联系，力图把诉讼内的制度设计与诉讼外的相关纠纷解决机制结合起来。提出一套高度重视再审启动的不同途径之间、事由和程序之间、以及程序的不同阶段之间的相互协调并努力整合制度内各种要素的整体设计构想。[37]有学者分析民事再审原理，认为民事再审作为既判力原则的法定例外，是对法院既判案件的再次审判，以纠正在诉讼程序上有重大违法或裁判基础资料有严重缺陷的确定判决和生效裁定，为当事人提供最后的诉讼救济机会。[38]就再审程序的立法修改，有学者认为抗诉的事由与申请再审的事由不宜完全同构化，在申请再审与请求抗诉问题上，应实行法院优先原则，由上一级法院管辖再审申请有利有弊，原审法院管辖加上诉或许是更优的方案。[39]我国确定的事实认定再审事由范围最宽，虽然有其合理的缘由，但由此带来的再审标准不确定和既判力被轻易打破的危险也应当引起重视。[40]
8．强制执行程序
有学者着重分析了强制执行的基本原则。[41]有学者针对我国目前司法执行过程中存在的问题，借鉴国外和地区的有益经验，对于执行主体的设置，执行管辖，执行启动时申请执行的期限、执行通知书，执行进行中被执行人财产的调查、强制措施、执行援助，执行终结，执行救济和执行威慑机制等若干亟待修改和完善的执行法律制度进行分析。[42]建立国家执行威慑机制对解决执行难具有重要意义，有观点认为威慑是民事强制执行新的价值取向，国家执行威慑机制有其理论制度体系，包括主体、对象、威慑途径、威慑手段、目标等。[43]
【注释】
[1]牟逍媛、刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系—中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，载《华东政法大学学报》2007年第4期。
[2]汤维建：《论民事诉讼法修改的指导理念》，载《法律科学》2007年第6期。汤维建：《理念转换与民事诉讼制度的改革和完善》，载《法学家》2007年第1期。
[3]黄松有：《和谐主义诉讼模式：理论基础于制度构建—我国民事诉讼模式转型的基本思路》，载《法学研究》2007年第4期。另参见黄松有：《建立和谐主义民事诉讼模式初探》，载《人民司法》2007年第5期。
[4]约洛维茨：《民事诉讼中的对抗制模式和职权制模式》，汤维建译，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[5]李浩：《民事诉讼程序权利的保障：问题与对策》，载《法商研究》2007年第3期。
[6]吴英姿：《民事诉讼程序的非正常运作—兼论民事诉讼法修改的实践理性》，载《中国法学》2007年第4期。
[7]汤维建、陈巍：《司法改革应当以人为本—以民事诉讼为中心而展开的论述》，载《中国司法》2007年第2期。
[8]蒋大兴：《审判何须对抗—商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。
[9]李浩：《民事程序选择权：法理分析与制度完善》，载《中国法学》2007年第6期。
[10]肖建华、陈琳：《法官释明权之理论阐释与立法完善》，载《北方法学》2007年第2期。
[11]黄斌、刘正：《论多元化纠纷解决机制的现状、困境与出路一立足于我国法院的思考》，载《法律适用》2007年第11期。
[12]胡仕林：《完善我国多元化纠纷解决机制的对策研究》，载《云南大学学报（法学版）》2007年第4期。
[13]章武生：《论我国大调解机制的构建—兼析大调解与ADR的关系》，载《法商研究》2007年6期。
[14]范愉：《诉前调解与法院的社会责任—从司法社会化到司法能动主义》，载《法律适用》2007年第11期。
[15]汤维建：《关于制定（社会调解法）的思考》，载《法商研究》2007年第1期。
[16]赵钢：《法院确认超诉请范围的调解协议之法理基础》，载《法学评论》2007年第5期。
[17]张卫平：《诉讼调解：时下势态的分析与思考》，载《法学》2007年第5期。
[18]李昌道：《司法调解与和谐社会》，载《复旦学报》2007年第2期。
[19]刘敏：《论民事诉讼诉前调解制度的构建》，载《中南大学学报》2007年第10期。
[20]陈桂明、刘萍：《民事诉讼中的程序滥用及其法律规制》，载《法学》2007年第10期。
[21]汤维建：《我国民事检察监督模式的定位及完善》，载《国家检察官学院学报》2007年第2期。
[22]刘拥：《论民事行政抗诉程序规范化建设的几个问题》，载《法学评论》2007年第4期。
[23]杨荣馨：《略论强制执行的检察监督》，载《人民检察》2007年第13期。
[24]汤维建：《论民事抗诉制度的完善》，载《人民检察》2007年第9期。
[25]陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？—对诉讼类型传统理论的质疑》，载《法学家》2007年第4期。
[26]宋朝武：《民事诉讼受理制度改造的理性视角》，载《法学论坛》2007年第3期。
[27]陈桂明、纪格非：《证据制度改革中的几个基本问题》，载《法律科学》2007年第6期。
[28]章武生、段厚省：《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》，载《法律科学》2007年第1期。
[29]章武生、杨严炎：《群体诉讼的价值与功能》，载《法学评论》2007年第5期。
[30]杨严炎：《共同诉讼抑或群体诉讼—评我国代表人诉讼的性质》，载《现代法学》2007年第2期。
[31]章武生：《论群体性纠纷的解决机制—美国集团诉讼的分析和借鉴》，载《中国法学》2007年第3期。
[32]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究—以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。
[33]肖建国：《民事公益诉讼的类型化分析》，载《西南政法大学学报》2007年第1期。
[34]洪浩、杨瑞：《论民事上诉立案的实质性要件—从上诉利益的角度分析》，载《法律科学》2007年第1期。
[35]廖中洪：《“上诉利益”若干问题研究》，载《河北法学》：2007年第9期。
[36]王福华、张玉标：《对设立附带上诉的冷思考》，载《法学论坛》2007年第3期。
[37]王亚新：《民事审判监督制度整体的程序设计—以（民事诉讼法修正案）为出发点》，载《中国法学》2007年第5期。
[38]邵明：《现代民事再审原理论—兼论我国民事再审程序的完善》，载《中国人民大学学报》2007年第6期。
[39]李浩：《民事再审程序的修订：问题与探索—兼评（修正案（草案））对再审程序的修订》，载《法律科学》2007年第6期。
[40]李浩：《事实认定再审事由的比较与分析—兼析（民事诉讼法修正案（草案））的相关规定》，载《江海学刊》2007年第6期。
[41]廖中洪：《强制执行基本原则研究》，载《时代法学》2007年第1期。
[42]黄松有：《当前强制执行法律制度中亟待修改完善的几个问题》，载《现代法学》2007年第2期。
[43]黄年：《论国家执行威慑机制》，载《人民司法》2007年第1期。