作者：窦颖蓉 甘肃省兰州市中级人民法院
文章来源：《法律适用》2008年第1期
面对市场经济的发展、社会利益的多元化、矛盾纠纷的复杂化，以及人民法院诉讼案件迅猛增长的现实状况，如何建立中国特色多元化纠纷解决机制，已经成了构建社会主义和谐社会的重要命题。普遍认为，在纠纷解决机制的整体设计和运行中，必须树立系统协调的发展战略思想，科学、合理地安排程序衔接和制度建构。定西法院在全国法院率先建立的“人民调解协议诉前司法确认机制”（以下简称诉前司法确认机制）在这方面作了有益尝试。笔者就此作些探究。
一、诉前司法确认机制是建立中国特色多元化纠纷解决机制的必然产物
我国是以地缘和血缘为纽带的熟人社会，依靠群众力量化解矛盾纠纷是我国的传统法律文化，新中国成立后的人民调解制度一直被西方誉为“东方经验”。但自20世纪8081代初开始，我国民主法制建设速度迅猛，人民群众依法维权的意识不断强化，人民法院的诉讼案件逐年增加，然而，“东方经验”却逐渐受到冷落甚至误解，致人民调解制度的功能迅速萎缩。资料显示，人民调解委员会处理的纠纷数从1990年的741万件降至2000年的503万件，而人民法院的民事诉讼案件结案却由1990年的185万件上升至2000年的342万件，2001年突破533万件；2000年每个调解员的平均调解数不到0．6件。[1]（参见表1、表2）
表1 人民调解委员会及纠纷解决基本情况相关统计
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┃ ┃ 1990年 ┃ 1996年 ┃ 1997年 ┃ 1998年 ┃ 1999年 ┃ 2000年 ┃
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┃ 调解委员会 ┃ 1020537 ┃ 1001579 ┃ 985313 ┃ 983681 ┃ 974100 ┃ 964000 ┃
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┃ 调解人员（万人）┃ 625．62 ┃ 1035．42 ┃ 1027．39 ┃ 917．53 ┃ 880．25 ┃ 844．50 ┃
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┃ 调处纠纷（万起）┃ 740．92 ┃ 580．22 ┃ 554．32 ┃ 526．72 ┃ 518．86 ┃ 503．10 ┃
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表2 全国法院审理民事一审案件情况相关统计
上世纪末，现实使社会各界重新审视“东方经验”，提出建立多元化纠纷解决机制，也出台了一些尝试性措施，2002年9日，最高人民法院发布《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，第一次以司法解释的形式明确了人民调解协议的合同性质和效力，有力地推动了人民调解工作，同时减轻了法院诉讼压力，民事结案也由2001年的533万余件降至2003年的441万余件，应该说这个规定是我国人民调解事业发展史上的里程碑。2004年4月，最高人民法院、司法部又联合下发了《关于进一步加强新时期人民调解工作，切实维护社会稳定的意见》，进一步表明了国家对人民调解制度的重视，提倡民间和解的法治理念。但笔者认为影响人民调解功能有效发挥的重要原因之一，就是以人民调解为代表的非诉调解组织调解达成的协议缺乏法律强制力，曾经辉煌的人民调解制度在法治社会没有注入新的活力，因此推进人民调解工作，关键不在于从实体上确认人民调解协议是否属于一种民事合同，而应该在肯定人民调解等非诉调解合法性和正当性的前提下，通过制度设计，使司法程序和非诉调解程序直接对接。甘肃省定西人民法院提出的“诉前司法确认机制”，正是从制度构建上成功地实现了这种对接，使人民调解制度的功能焕发出新的生机，对完善我国非诉纠纷解决机制无疑是一个突破性的探索。
定西法院的诉前司法确认机制，是指人民调解委员会、行政机关等非诉调解组织对当事人之间的矛盾纠纷调解达成协议后，经当事人申请，人民法院审查认为协议合法有效，出具法律文书确认该调解协议，并赋予该调解协议以强制执行效力的制度。确认书送达后即发生法律效力，当事人必须履行，不能反悔，不能另行起诉；如果一方拒绝履行，另一方可依据确认书依法申请人民法院强制执行。该制度规定，人民法院受理确认案件是发生在公民、法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务关系且属于基层人民法院管辖的民商事纠纷案件。但对离婚及涉及身份关系确认和认定的民事案件、适用特别程序审理的案件、调解协议内容不规范、不具体、不明确，无法确认和执行的案件等人民法院不予受理和确认。该项制度还对当事人申请确认调解协议的案件的受理、审查、处理形式、程序，以及确认后当事人申诉或检察院提起抗诉后如何处理等作了详细规定。实践证明，该制度实现了法律效果和社会效果的有机统一，是对现代司法ADR机制的一种发展，就如何建立中国特色多元化纠纷解决机制，给我们如下启示。
（一）该机制贯彻了法治与德治有机统一的治国理念
在中国封建社会，“隆礼重法”、“德主刑辅”一直是占统治地位的意识形态，广大人民群众遵循容忍、和为贵的理念，依据风俗习惯、道德礼仪、乡规民约等规范，依靠自身力量解决矛盾纠纷，即私力救济是解决纠纷的主要方式，因此代表德治的民间调解解决纠纷方式具有坚实的、深厚的民族文化底蕴。今天的中国社会，民众的法律意识空前而迅猛增强，勇于将纠纷诉诸法院，寻求最终的最具权威的救济。人民调解制度的功能萎缩，是我们这样一个国度推行民主法制建设必须付出的代价，即在公力救济与私力救济之间出现了的矫枉过正的现象，原因是人民调解协议在效力上缺少权威性、确定性和强制性，加上整个社会诚信体系的破坏，使法治社会中人民调解组织的社会公信力不断下降。这种情况一方面抵消了调解的程序利益，致使当事人由于担心这一程序会增加纠纷解决的成本和时间，转而直接向诉讼程序寻求彻底的解决；另一方面，也不利于当事人自觉履行调解协议，导致当事人动辄撕毁协议，再上法庭。[2]对此，在健全社会主义法治的当下，寻求人民调解与民事诉讼程序的合理衔接，解决人民调解协议的效力问题是重新激活民间调解的德化功能，实现法治与德治优势互补的重要途径。
（二）该机制崇尚对话协商的“和为贵”的处世理念
追求和谐的尚中思想是中国传统文化的基本精神之一，也是中国社会古老的社会理念和政治理念。孔子说：“君子和而不同，小人同而不和。”孔子的学生有子日：“礼之用，和为贵。”加强私力救济，及时化解民间纠纷，最大限度地减少不和谐因素，最大限度地增加和谐因素，是社会主义和谐社会的基本要求。过于强调司法救济不仅成本高，而且决非“和为贵”处世理念下安家、理政、治国的上策。正因为如此，党和国家提出要建立健全多元化纠纷解决机制，充分发挥遍及全国乡村并由生活在当事人身边的、知根知底的人组成的人民调解组织的独特功能，通过对话、妥协、忍让，协调处理“情、理、法”的关系，依实际需要解决纠纷，追求结果的合法性和合理性。诉前司法确认机制正是通过制度设计，在充分肯定人民调解委员会等非诉调解组织的正当性、合法性的前提下，对当事人自愿达成的调解协议，根据当事人的申请及时启动司法审查程序，对合法有效的，通过确认书的形式确认人民调解协议，赋予该调解协议以强制执行效力。此举措将大量纠纷解决于“襁褓”，消弭于无形，不仅实现了社会纷争的良性解决和共同体内的关系稳定，而且阻断了当事人任意反悔后的救济途径，推进整个社会的诚信体系建设，将“和为贵”的民族优秀传统处世理念与现代社会必须的司法权威有机统一起来了。
（三）该机制强化了法律人文关怀的司法理念
在现代法治社会，诉讼固然是纠纷解决重要的途径，但法律不是万能的，仅靠强制性的司法手段很难抚平社会各类矛盾纠纷的“切肤之痛”，对抗、竞争的诉讼方式往往会摧毁人与人之间的感情，恶化本已受损的人际关系。“生态学”认为，代替性纠纷解决方式的独特之处就在于保持“社会平衡”，即争执者的全面、持久关系。[3]诉前司法确认机制秉承生态学的理念，开源分流了涌向司法机关的纠纷，一方面，通过诉前司法确认使相当一部分矛盾纠纷的民间调处结果固定在法律强制力的框架内，减轻司法压力，使法官将更多的时间和精力倾注到审理复杂疑难案件，从整体上提升法院的审判质量和效率。另一方面，将部分矛盾纠纷化解在正式诉讼立案前，有效阻却了当事人涉诉上访，降低了一审、二审和再审程序的启动频率，有利于合理配置司法资源、降低司法成本和群众维权成本，使司法救济真正成为人人可得的公共服务资源。
二、诉前司法确认机制与现代司法ADR机制的比较
现代司法ADR（Alternative Dispute Resolution）或称法院附设调解，兼具代替性解决纠纷机制本质与诉讼程序特征之“双重人格”。[4]美国、日本等国家和我国台湾地区均建立了具有代表性的法院附设调解制度。
（一）与美国“自愿性”法院附设调解制度比较
美国的法院附设调解，是当事人运用协商方式在中立第三人（调解人）的帮助下达成和解的纠纷解决方式。它分为“强制性”和“自愿性”两种类型。“强制性”法院附设调解是指涉及婚姻、家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷等案件，法院规定调解为其诉讼的前置程序。“自愿性”法院附设调解是指双方当事人自愿提出调解或法院提议调解，案件类型主要是民商事纠纷和行政纠纷。
美国“自愿性”法院附设调解制度的特点是，将繁琐的诉讼程序转化为简捷的司法审核程序，实现了程序效率，显示了自力救济替代和补充了司法的中心地位，充分肯定了自力救济在法治社会发展中的突出作用，但调解方案是由调解员权衡双方利益后提出的，当事人无权变更，即当事人对调解方案只有认可的义务或异议的权利。而我们诉前司法确认机制所确认的人民调解协议并不是由调解员提出的，而是接受调解的当事人双方或多方合意协商的结果，更强调发挥当事人的自主性。这表现诉前司法确认机制充分尊重私力救济，严格当事人意思自治，而不介入当事人对权利、义务的价值均衡和处置。如果在法院进行诉前司法确认过程中发现协议部分有效、部分无效，或有可变更、撤销情形且当事人提出变更、撤销要求的，或当事人提出法院主持调解要求的，则法院将不予确认，并告知当事人另行起诉以便进入诉讼程序，即申请确认案件不直接转入诉讼程序，这与美国的“自愿性”法院附设调解也是根本不同的。
（二）与日本法院附设调停制度比较
日本法院附设调停制度是大陆法系国家现代司法ADR机制的代表。日本《民事调停法》规定：支持调停的组织是调停委员会，通常由1名法官和2名民间选出的调停委员组成，法官担任调停委员会主任；调停程序依据当事人的申请而启动；启动调停程序后，当事人在调停中达成合意的，记入调停笔录，与诉讼上的和解具有同等效力；调停不成功时，由调停委员对双方当事人进行衡平，在双方所申请旨意的限度内，以职权作出解决案件的替代性调停决定，对此决定当事人可在2周内提出异议，若逾期未提出异议则产生审判中的和解效力。[5]若提出异议，调停决定失去效力，申请人自接到其通知之日起2周内提起调停标的诉讼。
日本法院附设调停制度属于司法体系的组成部分，实际上是将国家部分司法权有条件地委托给专门的调解机构。[6]它的最大特点是当事人主动提出调停申请，在调解之初，履行司法职能的法官就以调解员的身份介入调停，参与调停决定的作出。如果当事人对调停决定提出异议，启动诉讼程序，同样是代表司法权的法官作出分配权利义务的判决。判决结果和调停决定的作出，均有法官参与，如生效的判决与失效的调停决定大相径庭，则会产生两种后果：一是打击当事人以妥协的态度解决纠纷的积极性，二是动摇司法的权威性。日本法院附设调停制度与美国“自愿性”法院附设调解制度的共同点在于，都是公权力主持下的调解、调停；在当事人达不成合意的情况下，公权力均可作出替代性的解决方案，只要当事人在一定期限内未提出异议，就产生法律约束力。
诉前司法确认机制与日本法院附设调停制度虽都是依当事人的申请而启动，但在当事人申请启动诉前司法确认程序前法官绝不介入调解，启动后只进行司法审查而不直接调处纠纷，也无权改变已经达成合意的人民调解协议的内容，对违反自愿、合法性而达成的人民调解协议，只能不予确认，而不能提出替代性解决方案。这意味着诉前司法确认机制为当事人更好地依法维护自己的合法权益提供了一个准司法救济途径，即虽经人民调解组织调解达成协议，当事人还可以通过启动诉前司法确认程序，解决诸如被迫接受调解、意思表达不真实以及因协议内容违法而自始无效等问题，因此诉前司法确认机制从制度设计上更好地支持了人民调解工作和依法保障了当事人进行私力救济的自愿、合法、有效性。
（三）与我国台湾地区调解制度比较
我国台湾地区的乡、镇、市公所多将调解委员会设置于基层社区，利用自身优势和资源及时妥善解决纠纷，主要办理民事案件和自诉刑事案件。其组成人员和调解程序与大陆的人民调解委员会异曲同工。主要特点是，调解委员会主持调解成立后，应制作调解书，并于3日内报乡、镇、市公所，7日内送请管辖法院审核。法院认为调解书与法令无抵触，法官签名并盖法院印信，送达当事人，与民事判决具有同一效力，当事人不得对同一事件再行起诉、告诉或自诉。如经核定的民事调解有无效或可撤销原因的，利害关系人可向原核定法院起诉。这就是说，我国台湾地区的调解委员会依据当事人合意制作的调解书并没有法律约束力，调解委员会必须在3日内将调解书报乡、镇、市公所，在7日内报送管辖法院以便启动司法审核程序，否则调解书不具有强制执行力。但如果调解委员会怠于履行职责，不报或逾期上报，则调解就没有实质意义，等于走过场，调解所达成的协议即无法律约束力。由此可见，这种非诉纠纷解决机制仍然归属于公权力范畴。而诉前司法确认机制坚持当事人启动程序原则，既尊重了当事人的“意思自治”，又实现了当事人对调解协议的隐私权。
三、司法社会化对诉前司法确认机制的程序及功能设计要求
随着现代经济、政治、文化的发展，矛盾纠纷对司法功能的需求与国家垄断的高度规制化司法原则和程序之间的矛盾升级，迫切要求司法社会化。诉前司法确认机制将司法权与传统的非诉讼解决纠纷程序机制融为一体，使更多的公民有机会通过便捷、人性的司法救济途径实现公平正义，是一种准司法程序，是司法社会化的具体实践。笔者认为诉前司法确认机制的程序及功能设计应当在以下四个方面实现司法的社会化。
（一）司法程序能动性
司法程序能动是指司法机关在既定的法律规范和司法程序下，依法合理地行使自由平衡选择的权力，以创造性的司法实践来实现对社会关系的调整作用，最大限度地在全社会实现公平与正义。中国幅员辽阔，而且正处在矛盾纠纷多发期，法院作为专司国家司法权的职能机关，担负着定纷止争重要使命，但其并不能完全解决乡土社会中所有的纠纷，尤其在广大农村和少数民族聚居地区。因此，在推进民主法治建设新的历史时期，必须重新定位自身角色，主动发挥司法职能，弥补司法制度的空白。人民调解制度虽能较好地解决农村地区的多边矛盾纠纷，但现行诉讼制度中并没有关于诉前司法审查确认人民调解协议的规定，诉前司法确认机制在肯定人民调解基础功能的前提下，设置简易的司法审查程序，确认人民调解协议的合法性，使只有道德约束力的调解协议具有法律规定的强制执行效力，实现了当事人“意思自治”与国家意志的有机结合，是现代司法程序能动性的具体体现，也正是社会主义法治理念在司法程序领域的具体实践。
但是，发挥司法程序能动要充分考虑法律、道德、政策、经济等多种因素，避免程序能动违背实质正义。规制诉前司法确认机制的受案范围，使其符合现实需求和法律精神，是制度设计者必须认真考虑的问题。笔者认为，诉前司法确认机制应主要适用于争议较小、事实简单、当事人之间关系密切（亲属、邻里关系）、具有给付内容的债权债务、劳动报酬等民商事纠纷。变更、确认法律关系的调解协议，诸如离婚等涉及当事人身份权的调解协议，以及诸如征地拆迁等易引发群体性事件的，案情复杂、涉及社会公共利益、社会影响较大的纠纷，即使达成调解协议，人民法院也不能启动诉前司法确认程序，即决不能以司法程序能动性替代司法程序的严肃性。
（二）常识性程序
常识性程序是指以常识判断为基础，重新定位正义与司法的关系，有条件地、有节制地突破现有的、复杂的诉讼程序，使公民有更多的机会获得通过便捷、高效的司法程序解决纠纷的权利。诉前司法确认机制正是以常识运作为出发点，不拘泥于形式主义，主张当事人便利主义，职业化的司法机关通过常识性的确认程序解决民事纠纷。在人们的传统观念中，诉讼总是冷冰冰的没有人情的权利维护手段，法庭则是人与人之间的没有硝烟的战场，诉讼永远是当事人迫不得已的选择。非诉调解则不同，其调解过程乃至达成的调解协议固然不得违背法律禁止性规定，但又大多依据民众普遍接受的道德规范、公序良俗及常识性思维模式，化解矛盾纠纷。因此调解协议相比裁判结果更容易为当事人接受，既妥善化解矛盾纠纷，又巧妙修复人际关系。司法则应该通过一种当事人容易接受的程序，既防止调解协议的违法性，又便捷地使合法有效的调解协议法律化。诉前司法确认机制正是对常识性程序的贯彻，使司法程序与人民调解制度有机配合，鼓励当事人用常识性判断方法解决民商事纠纷，充分体现了司法社会化，依靠人民群众，服务人民群众。
司法社会化强调常识性程序，那么人民法院根据当事人的申请启动诉前司法确认程序后，对人民调解协议是进行实体审查还是进行程序审查？笔者认为，人民调解协议在很大程度上是当事人依据社会规范和道德标准等，以常识判断处理实体权利，自愿达成的契约。但在熟人社会、乡土社会，难免当事人碍于情面被迫接受调解或违心达成协议，另一方面协议赖以形成的道德标准、风俗习惯及村规民约难免有悖于现行法律规定。因此，人民法院对人民调解协议进行司法审查应侧重于实体审查，兼顾程序审查。具体包括合意内容是否明确、是否具有实现的可能性；是否违反强制性法律规范和公序良俗；是否为当事人的真实意思表示，有无强迫、欺诈等。如果调解协议存在以上问题，法院就应做出不予确认的决定。
（三）司法权威性
司法权威是人民群众对司法机关的内心确信。司法取得社会的信任意味着司法具有文化和伦理上的合理性和合法性，意味着司法所崇尚的法律实质理性和形式理性与公众的法律观念之间具有内在的一致性和同构性．公众形成了一种司法的公正信念。[7]人民调解是具有深厚法律文化根基的纠纷解决方式，人民调解所形成的利益整合模式，既符合社会公众的形式正义和程序正义的要求，也符合一定条件下主体所期待的利益分配结果。如果人民法院通过诉前司法审查程序以确认书的形式赋予合法有效的人民调解协议以法律效力，当事人定会心悦诚服地接受，确认书便能得到广泛尊重，人民调解协议便会得以顺利执行，司法权威也同样会得到强化。
迟到的正义是非正义。诉讼的拖延、程序的繁琐，容易使当事人在等待中对法律失去耐心，动摇对司法权威的信任。坚持司法程序自治，构建具有程序主体性和选择性的准司法程序，是建立多元化纠纷解决机制的需要，是司法对当事人意思自由的尊重，是司法对当事人的程序关怀。因此，人民法院建构诉前司法确认程序，真正保障了当事人选择最有利的程序实现自己利益的最大实效化。为此，诉前司法确认程序应贯彻当事人权利自治和程序效益两个基本原则，对人民调解协议的司法审查期限应尽可能缩短，以避免其转变为无实益之程序。
（四）司法指导性
人民调解协议是经人民调解组织调解作出的纠纷解决意见，是人民调解员的工作成果。但因调解协议缺乏法律强制力，当事人仅凭个人意愿和喜好履行协议，一旦反悔，必定严重挫伤他们的工作积极性，同时也动摇了当事人对调解组织的信任。正因如此，从理论和观念上肯定人民调解工作的正当性，以及从制度上明确调解协议的性质和效力显得十分重要。指导人民调解工作是基层人民法院和人民法庭的重要职责，但过去这种职能的发挥，方法单一、流于形式，不能从根本上解决人民调解工作中遇到的实际问题。诉前司法确认机制，可以使人民法院通过对人民调解组织主持调解并使当事人自愿达成的协议进行司法审查，整体作出确认或不确认，有效指导人民调解工作。如人民法院对人民调解协议作出不予确认时必须说明其理由，并在送达当事人时一并送达人民调解组织，从实质上对人民调解工作进行指导，不断提高人民调解组织运用法律有效化解矛盾纠纷的能力，以保证人民调解协议的合法有效，树立人民调解组织的公信力和调解员的威信。因此，必将对非诉调解工作的正规化、程序化、法制化建设起到规制作用，必将极大地调动人民调解员的调解积极性，必将使非诉调解组织在化解矛盾、维护稳定、促进和谐方面的作用得以更加充分发挥。
【注释】[1]参见《中国法律年鉴》1990年卷及1996年至2004年卷。
[2]范愉：《非诉讼解决纠纷机制研究》，中国人民大学出版社2001版，第507页。
[3]（美）葛兰特：《审判、诉讼和相关现象》，转引自朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第199页。
[4]刘晶晶：“建构中国民事诉讼中司法性ADR的审视与思考”，载《法律适用》2006年第3期。
[5]张艳斐、高翔：“日本法院附设调停制度与我国法院调解制度的比较研究”，载《法制与社会》2007年第2期。
[6]同上注。
[7]季金华：《司法权威论》，山东人民出版社2004年版，第5页。