民事执行程序中的证明责任配置指的是对于执行程序中出现的被执行人是否有履行能力的争议以及其他程序和实体异议由哪个诉讼主体来承担证明责任的问题。该问题虽然只是执行程序中的一个小问题,但它关系到当事人的实体权利是否实现,关系到人民法院的生效判决是否执行,也就是说它与当事人的利益,与程序理性、司法正义都有关。因而我们必须要寻求该问题在执行程序中的合理展开和解决。在此,我们首先面对的就是审判程序中的证明责任配置规则是否适用于执行程序的问题。对于此,一般认为执行程序中的证据问题,准用审判程序的规定;而在实践中也当然地予以沿用审判程序的证明责任配置规则。但是这种做法是否符合执行程序的本质,是否区分了执行程序不同性质的争议是值得探讨的。也就是说我们应明了什么样的证明责任配置制度才符合执行程序的本质,符合合理解决执行程序不同争议的需要。
一、民事执行程序证明责任配置的法理根据
在法治社会,国家保护私权的救济程序分为两个阶段,一是确定私权的程序即民事审判程序,二是实现私权的程序即民事执行程序。尽管二者都是民事诉讼的组成部分,但其区别也是明显的,它们有着不同的价值追求,有着不同的任务和作用,有着不同的发展趋势。这也就意味着在二者的运行过程中,其程序要素会有所不同,其制度设计也应各有侧重,它也体现在证明责任的配置上。从根本上讲,民事审判程序与执行程序、民事审判权与执行权的本质不同,是构建民事执行程序证明责任配置规则的内因。
(一) 审判程序和执行程序的价值追求不同,决定了二者在证据规则上的定位不同
民事审判程序追求的价值目标主要是公平、公正和经济,而民事执行追求的价值目标主要是迅速、廉价和适当。[1]在民事审判阶段,当事人之间的权利义务关系处于争执和不明确状态,民事审判的重心在于查明事实,公正地裁判当事人之间的权利义务关系。因而要求当事人就自己的主张举证,法院居中裁判,防止法官先入为主,影响公正。在民事执行阶段,当事人之间的权利义务关系已经确定,民事执行要处理的问题的核心是如何地迅速实现债权人的债权,公正性问题已不再是核心问题。如果裁判不能得到迅速的执行,一是损害了债权人的利益,二是损害了法院的权威和法律的尊严。执行程序的目标就在于以简化的程序和手续,以最少的成本实现当事人的债权,恢复正常的社会程序。但是执行程序并不是不讲公正,它在实现债权人的债权的同时,要兼顾债务人和执行相关人的合法利益。民事执行的这些价值必然要反映到具体的制度中去,在证据责任的配置上要求加大执行法院的调查取证,强化被执行人的财产申报义务,明确债权人的提供执行线索的权利,明确异议人的举证责任,以迅速的解决争议,实现生效裁判。
(二) 审判程序和执行程序的任务和作用不同,决定了二者在证据运用规则上的区别
审判是法院在诉讼案件中对有关各方之间的权利分配问题做出有拘束力的裁判。美国学者马丁指出,完整意义上的审判须同时包含以下六项构成要素:1、存在着一种特定的争端;2、特定的争议各方卷入争端之中;3、一个独立于争议各方的第三方参与并主持对争端的解决;4、举行听证,届时各方将有关证据和主张向第三方提出;5、第三方通过宣布一项裁决解决争端;6、裁决须建立在实体法所确立的原则和规则基础之上,并顾及双方在听证时所提出的证据和主张。[2]其核心在于依据现行法律对当事人之间争讼的实体权利义务关系做出权威性的裁判。为此,强调当事人的举证责任,强调当事人主义的审判模式,以突出法院的中立性和权威性。所以尽管随着历史的变迁,对举证责任的内涵有不同的认识,但自罗马法以来举证责任一直是与审判相关的概念。民事执行的任务和作用在于使法律文书确定的权利义务关系付诸实现,其核心在于采取强制性的执行措施实现业已确定的权利。其要素包含:1、当事人之间存在确定的权利义务关系;2、权利人请求第三方采取民事执行措施;3、第三方对申请人的申请进行程序性审查(而不需要像民事审判一样对争议双方所有的证据进行听证);4、第三方采取民事执行措施,实现权利人的权利;5、执行措施必须建立在程序法所确定的原则和规则的基础上,并讲求效率和效益。[3]这表明在执行过程中,虽然也存在着证据的收集、审查和判断,但这并不表明审判程序中的证据规则可以适用于执行程序。将举证责任机械地套用于执行程序,会加大债权人不能清偿的风险,所以为了保障顺利执行,法律必须赋予法院调查取证权。
(三) 民事审判权和民事执行权的性质不同,决定了对当事人的举证要求也不同
审判权属于司法权,其功能在于通过诉讼的手段,将一般的法律规定适用于具体个案,从而解决纠纷,消除它们可能给社会带来的冲击,起着一种安全阀和平衡器的作用。但审判权的功能和作用的实现是以司法的消极性或自我抑制性为前提的。司法在现代法治社会的重要地位,也是建立在法院对个案的解决和权利的确认上,而不是充当无所不为,无事不管的父母官。既然法官仅充当中立裁判人,当事人基本掌握诉讼主导权即决定着诉讼的开始及诉讼范围、诉讼阶段的扩张或收缩、诉讼证据的提出或质证、诉讼的中止及终结,那么审判阶段要求当事人负举证责任是不言而喻的。
执行权则是国家强制力对私权实现的介入,就其性质而言,由于司法权所具备的消极性和自我抑制性使其呈现出中立状态和被动性,而执行权所具备强制性、单向性使其呈现出有所偏重和主动性。从执行行为的表面特征来看,其与行政强制行为基本一致,具有强烈的主动性和职权主义倾向,如执行机构对被执行人的财产采取的查封、扣押、拍卖、变卖等执行措施,被执行人除依法服从外,并无选择余地。执行程序启动后,除申请人明确表示放弃权利外,执行机构始终主导着程序进程,无论调查取证,还是执行措施的选择与运用,执行的中止和终结都是由执行机构根据其单方判断而做出,当事人只是依法定义务被动地协助和配合,因而对其证明责任的要求也就弱化了,主要是一种协助责任。
(四) 民事审判和民事执行的发展方向不同,决定了证明责任配置规则的差异
在民事审判领域中,强化当事人诉讼主体地位、举证责任、举证效果,强调法院的被动性和消极性,确立或者完善当事人主义诉讼模式是民事诉讼的发展方向。在民事执行领域,其发展恰恰相反,其趋势是国家权力愈来愈强化,并由此改革国家民事执行机制。就证明责任而言,在执行程序中权利义务关系已经非常明确,而执行程序中申请执行人应当说在举证问题上是处于弱势地位的,这时如果由申请执行人承担举证责任和举证不能的后果,是不合理的。因而,必须有国家强力介入,保证司法判决的实现,保护当事人的合法权益。
世界各国和地区在进行民事执行法立法和改革时已经注意到了这一内在趋势,并在其立法中有所回应,如《德国民事诉讼法》、《意大利民事诉讼法》、《日本民事执行法》都将执行法院讯问债务人作为法定义务,对于证据的查证负有部分义务。《意大利民事诉讼法》还明确规定对于执行争议的解决,法官负有调查取证权。[4]我国台湾地区的民事执行法也加强了法院的调查取证,弱化申请人的查报责任,规定了被申请人的报告义务。[5]
二、执行程序证明责任的配置构架
从以上的分析,我们可以得知民事执行程序应有着自己的证据配置规则。这种规则的建立是要以实现法院的生效判决,维护司法权威为指向,以符合执行程序的本质为基础。同时,设置科学的证明责任配置机制还应权衡以下两个因素:首先,证据应当或者事实上为哪一方所控制和掌握;其次,由哪一方承担证明责任所造成的困难最小。在执行程序,要根据不同性质的争议,参考这两个因素确立证明责任配置规则。
(一) 履行能力争议的证明责任配置
履行能力争议是指在执行程序中,被执行人拒不履行生效判决,执行人与被执行人就被执行人是否有履行能力所发生的争议。对于该争议,有人认为应当适用民事诉讼的举证责任原则:谁主张,谁举证。申请执行人应负有提出证据证明被申请人有履行能力的责任,否则就要承担自己民事权利不能实现的法律后果。这种看法显然将执行程序和审判程序混为一谈,将审判程序的举证责任原则不加区别的套用到执行程序,而没有注意到执行程序的特质。将其理论运用到实践,会带来许多弊端,体现在:第一,造成申请人求偿权的落空,直接侵害了申请人的合法权益。虽然在经济交往中债权人可能了解一些债务人的财产状况或线索,但在更多情况下,特别在侵权案件中,债权人对债务人的财产状况并不知晓也无从知晓。在债权人了解债务人财产状况下,为了自己债权的实现,会主动提供线索给法院,不存在举证责任的问题。而对于后一种情况,因为申请人无权查询被执行人财产状况,无权对被执行人采取强制性的调查措施,尤其是被执行人为规避执行采取各种手段转移、隐匿财产时,要求申请人承担举证责任,无疑是让其放弃权利。第二,放纵了被执行人的逃避义务行为,阻碍了社会交往的正常进行。债权人不知道债务人的财产状况应会造成无法执行的现象,会引起相当一部分当事人在诉讼期间就开始转移、隐藏财产。而债权人根本就无法提出证据证明被申请人有履行能力,这就会使生效判决得不到执行。这种状况的普遍化会使整个社会信用下降,最终损害社会和经济的发展。第三,形成了执行机构消极对待判决执行的心理,疏于行使职责的状态。将证明责任配置给申请人,就意味着申请人无法举证时,执行人员可为可不为,为其留下了太多的裁量空间,容易使执行人员不积极地保障申请人的权益,甚至引发腐败。第四,损害法院的权威,动摇公众对司法救济的信心。我们知道,没有得到执行的判决是无法实现正义的。由于申请人在举证上缺失而使其已得到法院确认的权利无法实现,当事人是无法从心理上和行动上接受的,最终影响的是法院的权威。
与强调执行申请人举证责任相对应的是法院负完全的查证责任。这种主张是职权主义模式在执行程序中的反映,认为强调执行生效判决是法院的应有之义,法院应采取一切措施保证判决的实现,包括调查取证,查清被执行人的财产状况。应当说这种看法注意到了执行权的行政性和执行程序的基本特征,但是它忽略了执行程序作为诉讼程序的一部分,仍然需遵从诉讼法的基本原则,仍然需注意制度设计的社会后果。由法院负完全的查证责任可能带来不好的法律效果和社会效果。这些负面效应体现在:第一,增加了法院的运作成本。法院独自按程序查明案情,收集、审查、核实证据,实施执行措施等全部工作,无疑会增加法院的运作成本和工作压力。一方面,执行人员在执行程序发动后,要把精力放在寻找被执行人和收集证据上,而在市场经济条件下,被执行人流动大,财产流动频繁,法院在这一阶段往往要投入大量的人力、物力、财力。另一方面,执行人员承担着查证责任,一旦执行工作不顺利时,会遭到当事人和社会的指责,这会影响执行人员的工作方法和态度。第二,不利于生效判决的及时实现。由于欠缺申请人的协助和被执行人的申报,加上被执行人有可能虚假申报、找借口搪塞,这使得法院的查证难度加大,而不能及时了解被执行人的财产状况,不能及时采取执行措施。第三,不利于培养当事人的证据意识和市场经济的风险意识。在市场经济条件下,社会主体的交往都具有一定的风险性。人们在各种经济交往中不但要注意收集、保存好有关法律关系存在的证据材料,如合同文本、资信证明等,还要注意收集对方当事人的财产状况、产权证明等。一旦发生纠纷,能及时实现自己的权益。而法院负完全查证责任可能会导致当事人证据意识缺失,而承担权益不能实现之后果。
根据以上的分析,当事人负完全举证责任和法院负完全查证责任都是不妥当的。我们必须根据执行程度的价值和特质,重新确立履行能力争议的证明责任规则。注意到执行是国家强制权如何运作以实现私权的过程。因此,解决执行问题固然不可舍弃申请人的协助义务,但最根本的是要强化司法权威观念,确立民事执行制度独立的地位,通过扩大法院的执行权限和改造现行执行体制,使执行机构权责清晰,运作良性,有依据、有能力实现生效判决。同时我们看到,执行程序中执行债权人和执行债务人的地位是不平等的,双方的权利义务有差异,因为在民事执行程序中当事人之间的权利义务已经审判确定,执行债权人有申请法院强制执行以实现自己债权的权利,而执行债务人则只有履行生效法律文书的义务,法院应最大限度地维护债权人的合法利益。但是,债权人在发现知晓债务人的财产状况方面又具有弱势,需要法院的介入。因而,在有关履行能力的证明责任的配置上,无论是从法律效果还是社会效果来说,以法院查证为主,申请人负协助义务,被执行人负财产申报义务的构架应是可取的。这样的配置,充分考虑了各诉讼主体在执行程序中的地位和作用,注意到了他们应尽的责任和义务,能够发挥他们的合力,保证生效判决的实现和司法权威的树立。
具体而言,对申请人的举证要求是:提供已生效的法律文书;被执行人的居住地或企业注册登记地;所了解的被执行人可供执行的财产状况和线索。这里尤其要注意的是申请人提供被执行人基本状况和财产线索的义务是一种协助义务,它并不意味着申请人如不能提供被执行人的基本状况和财产状况,法院就有权不予立案执行。对法院的证明要求是:依职权对于被执行人的基本状况和财产情况进行调查取证;对申请人提供的线索、被执行人的财产申报调查核实。法院的查证责任为履行能力争议中的主要证明责任,这与法院在执行程序中的功能是一致的。对被执行人的举证要求是:申报个人或企业财产的状况,提供近期企业经营状况、资产负债表、财务报表、税务报表、债权凭证等;居住地或营业地;如企业撤并,应及时告知法院;对被抵押的财产,须提供必要的书面手续及相关凭证。在这里我们要注意的是被执行人作为生效判决所确定的债务人有义务对其财产状况做出说明,无论是有履行能力还是无执行能力都需要举证说明。这一则是为了树立法律的尊严,法院的权威;二则为了维护社会的诚信。对被执行人的这一举证要求是强制性义务,不履行的要承担强制执行法上的责任,承受强制措施。
( 二) 执行异议中的证明责任配置
执行异议是指执行程序中的当事人、第三人以及其他利害关系人认为其合法权益在执行过程受到侵害而提出的异议。执行异议既包括程序上的异议,也包括实体上的异议。程序异议实际上是当事人或利害关系人对民事执行的程序不服,而请求执行机关予以纠正的一种请求。程序异议有声明异议、执行抗告、参与分配异议等多种形式。对于程序异议,由执行机关进行形式审查,不涉及实体法上的内容,因而无需当事人进行言辞辩论,但异议方要提出必要的证据以支持自己的主张。因为这牵涉到的争议与生效判决所确定的实体权利关系不大,属新的争议。实体异议是指债务人或第三人认为债权人的主张与权利的现实状态不符,或者具有足以阻却债权人请求执行的实体事实存在而产生的异议。它根据主体的不同,可以分为债务人异议,第三人异议和参与分配异议。[6]实体异议的实质是实体权利的争议,因而,对于实体争议,西方国家一般都要予以实质审查,都是以诉的形式来救济,体现为债务人异议之诉,第三人异议之诉和参与分配之诉。作为独立的诉讼,民事诉讼的基本举证原则是适用于这些诉讼的,即“谁主张,谁举证”,证明责任主要配置于当事人,除非有法定的法院查证情形出现。虽然我国目前没有建立债务人异议之诉,第三人异议之诉和参与分配之诉,但对于实体争议,当事人应当举证,仍然是诉讼法理的要求。
(三) 执行穷尽理念
尽管在执行程序中,执行法院应承担主要的证明责任,但并不是说法院要承担证据收集不能的后果:法院承担补偿责任或执行程序不能终结。也就是说并不是所有的债权都能够得到清偿,这里有一个执行穷尽理念。即执行机构穷尽了各种手段,对债务人的财产状况进行了必要的调查、审计,仍然不能发现尚有执行可能的证据的,可以终结执行程序。这是因为执行穷尽是执行程序独立价值的体现,当事人要承担自己在社会交往中的风险,不能将其转嫁于法院。法院提供给债权人的是一种公力救济方式,而不是提供债权实现的保证。执行机构是否尽到了法定职责不能以债务人是否履行了义务为衡量标准,只要执行机构按照法定程序进行操作,采取了必要的执行措施,即使债权最终没有实现,也应当视为已完成法定职责。
三、 对我国执行程序证明责任的考察
我国《民事诉讼法》并没有就执行程序中的证据问题单独作出规定,具体性的规定见之于最高院的司法解释和各地的操作性规定。1998年7月18日施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对执行程序中的证明责任配置问题作了基本的规定,他们体现在:申请执行,应向人民法院提交生效法律文书副本(第20条)。申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。人民法院在执行中有权向被执行人、有关机关、社会团体、企业事业单位或公民个人,调查了解被执行人的财产状况(第28条)。为查明被执行人的财产状况和履行义务的能力,可以传唤被执行人或被执行人的法定代表人或负责人到人民法院接受询问(第29条)。被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的,人民法院可以按照民事诉讼法第二百二十七条的规定进行搜查(第30条)。案外人对执行标的主张权利的,可以向执行法院提出异议。案外人异议一般应当以书面形式提出,并提供相应的证据(第70条)。
从这些规定可以看出,最高院在执行程序中的证明责任配置上采取的是当事人负有限的举证责任,法院负有限的查证责任,异议人负举证责任。但没有被执行人不履行申报义务的强制措施规定,法院和当事人在证明责任的地位上也并未明确。既未规定法院的主体义务,但从其中也看不到当事人主义的趋向。由于我国并没建立异议上诉,也就没有对程序异议和实体异议进行区分。
但是,随着诉讼模式改革的深入,当事人主义成为潮流。这一趋向也体现在执行领域,有些学者和实践工作人员提出在执行程序中也要贯彻当事人主义,对被执行人可执行财产的查明以债权人为主,法院查明为辅。[7]由于法院正为执行任务重、执行难而焦头乱额,这一思想迅速被各地法院所吸收。如2001年8月6日通过的《北京市高级人民法院关于办理多类案件有关证据问题的规定(试行)》对执行程序证据是这样规定的:执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,异议人应当同时提出支持其主张的相应证据(第143条)。执行中,申请执行人提出作为被执行人的法人代表或其他组织名称变更的,或者被撤销解散后有新的权利义务继受主体的,应当向法院提供证据(第145条)。执行中,申请人提出被执行人有到期债权的,应提供相应的证据(第146条)。执行中,申请人提出有关单位对被执行人的投资资金不到位的,应当提供相应的证据。执行中,法院也可依职权调查收集证据(第147条)。湖南省高级人民法院明确规定:发生法律效力的法律文书,债务人拒绝自觉履行,债权人向人民法院提出执行申请的,必须同时提供被执行人可供执行的财产状况,包括银行账号、动产和不动产、无形资产等,如债权人一时不能提供,人民法院可以决定暂缓立案。人民法院已立案执行的案件,债权人不能提供被执行人可供执行的财产状况,或者人民法院无法查明被执行人可供执行的财产状况,该案可以中止执行。
这些规定到有些法院的操作中就演化为债权人不提供被执行人财产状况的,就不予立案。这严重的损害了债权人的利益,损害了法院的权威,也违反了法律的规定。我国《执行规定》第28条的规定“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人财产状况或线索”并不是对债权人查报义务的规定。这是因为在我国,法律并没有赋予债权人采取调查债务人财产状况的措施的权利,债权人没有完成查报义务的法律基础。我国目前信用制度和信息公开制度的缺失也使该项义务缺乏现实基础,债权人无法了解和获得被执行人的财产状况。但是,债权人自行提供债权人的财产状况和线索,不仅对债权人自己有利,也有利于执行机关有针对性地采取执行措施,有利于执行程序的顺利进行,所以在法律和实践上都应予以倡导。
综上分析,最高院在执行程序的证明责任配置问题上态度较为模糊,但从相关条文来看,认可法院的调查取证权的积极运用,而地方的证据规则则倾向认可当事人负主要的举证责任。这与执行程序的价值和功能都是不符的,也不符合当代执行领域改革的方向。因而,在我们以后制定的《强制执行法》中,要对证明责任配置问题进行明确,建立符合执行规律的规则。也就是我们所主张的在履行能力争议中,法院查证为主,债权人负提供线索的协助义务,被执行人负财产申报义务。在执行异议中,坚持“谁主张,谁举证”。
注释:
[1] 谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版
[2] Martin P. Golding, Philosophy of Law, Englewood Cliffs, N.J., Prentice-Hall,1975.
[3] 谭秋桂:《民事执行原理研究》,中国法制出版社2001年版。
[4] 刘汉富:《国际强制执行法汇编》,法律出版社2000年版
[5] 陈计男:《强制执行法释论》,台湾元照出版公司2000年版
[6] 程序上参与分配异议是指债权人或债务人认为执行机关制作参与分配表的方法和程序存在违法事项,而向执行机关声明不服,请求予以补救或重新作出分配表。实体上参与分配异议是指债权人或债务人对分配表有不同意见而声明异议,他债权人或债务人对之提出反对意见。
[7] 黄金龙:《制定民事强制执行法的指导思想和主要内容》,《人民司法》2001年,第9期