“死刑复核程序的律师参与”座谈会在京召开-中国政法大学诉讼法学研究院

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新闻来源：刑事法援网

2012年7月26日，由中国政法大学刑事法律援助研究中心主办的“死刑复核程序的律师参与”座谈会在北京北邮科技大厦召开。中国政法大学终身教授、诉讼法学研究院名誉院长陈光中，京衡律师事务所主任陈有西，北京大禹律师事务所主任张燕生，北京尚权律师事务所主任张青松，中国政法大学刑事法律援助研究中心联席主任吴宏耀等嘉宾出席了此次座谈会。

座谈会内容实录如下：

主办：中国政法大学刑事法律援助研究中心

时间：2012年7月26日

与会人员：

陈光中中国政法大学终身教授、诉讼法学研究院名誉院长

陈有西京衡律师集团董事长兼主任

张燕生北京大禹律师事务所主任

张青松北京市尚权律师事务所主任

吴宏耀中国政法大学刑事法律援助研究中心联席主任

魏晓娜中国人民大学副教授

罗海敏中国政法大学诉讼法学研究院研究人员

雷小政北京师范大学刑事科学研究院副教授

郑未媚国家法官学院副教授

时福茂北京致诚农民工法律援助与研究中心执行主任

肖卫东北京致诚律师事务所副主任

陈星致诚公益律师

姚艳姣中国政法大学刑事法律援助研究中心副主任、致诚公益律师

李雁领中国政法大学刑事法律援助研究中心办公室主任、致诚公益律师

徐鸿安中国政法大学刑事法律援助研究中心律师、致诚公益律师

座谈内容实录：

吴宏耀（中国政法大学诉讼法学研究院副教授、中国政法大学刑事法律援助研究中心执行主任）我们今天会议的主题是“死刑复核程序的律师参与”。根据新修正的刑事诉讼法，我国死刑复核程序发生了一个比较大的变化：即，在原来书面审查基础上，为检察机关、辩护律师的参与提供了一定的制度空间。根据刑事诉讼法第240条的规定，最高法院在办理死刑复核案件时，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院也可以向最高人民法院提出意见。死刑复核程序的这些变化必然会给最高人民法院办理死刑复核案件的运作方式带来一些新的挑战。因此，我们希望通过这此会议，引起更多人来关注律师参与死刑复核程序这样一个话题，推动死刑复核程序的诉讼化进程。

在进入正式议题之前，请允许我首先介绍一下到会的各位嘉宾。在此，需要隆重介绍的是在座代表中年龄最长、刑事法学界的泰斗——中国政法大学终身教授、诉讼法学研究院名誉主任陈光中先生。在刑事诉讼法修改过程中，死刑复核程序的修改一直是先生关注的问题之一。从死刑复核程序相关条文的措辞、标点符号的适用，到撰文呼吁死刑复核程序应当适度的诉讼化改造，先生一直致力于死刑复核程序的修改与完善。我们的会议材料里附了一篇先生刚刚发表的文章，里面也涉及到了死刑复核案件的法律援助问题。

第二位需要介绍是著名的刑事辩护律师、京衡律师集团董事长兼主任陈有西先生。陈大律师是中国律师界的骄傲：他不仅律师做得好、文章写得好，而且，为人正直，富有正义感和责任感，是中国法律界的一个标杆性人物。他刚从伦敦回来，昨天在人大做了专题授课，为参与我们这个座谈会，他今天特意在京逗留一日，对此，我们深表感谢。我本人对陈律师慕名已久；此次邀请他与会，是因为他办理过多起死刑复核案件，其中包括我们大家都十分关注的夏俊峰案件。请我们用热烈的掌声欢迎陈律师能够在百忙中参与我们的活动。

第三位是北京大禹律师事务所主任张燕生律师。近年来，我经常邀请张律师来法大给我们的学生授课。每次邀请她来，我们的学生都很震惊，居然是位“女”律师啊！而且，每次讲完，她精细、扎实的办案风格，都会给我们的学生留下深刻的印象。今天她将会通过一个经典案例告诉大家：职业律师参与死刑案件的重要意义。

再就是北京市尚权律师事务所主任张青松律师。这是我们律师界著名的学者型律师。在律师界，他的律师事务所非常有特色：在北京为数众多的律师事务所中，尚权所是唯一专门办刑事案件的律所。今天请张律师来，一个重要原因是，他们所曾经实施过一个律师参与死刑复核程序的实证研究项目。我拜读过他们的报告，他们不仅亲力亲为办理了大量的死刑复核案件，而且还为外地律师提供智力支持。相信他们的实证研究会给我们带来更多的信息和启发。

至于其他代表，为了节省时间，就不再一一介绍了。请大家谅解。

在进入第一环节讨论之前，我们还有一个小活动。请陈光中教授为陈有西律师颁发聘书，邀请陈律师担任我们中心的特约顾问。中国政法大学刑事法律援助中心是新成立的一家非在编研究机构。此前，我们还有一个机构，叫“中国政法大学司法部法律援助中心刑事法律援助部”——这是陈先生90年代初成立的一家刑事法律援助中心。这个刑事法律援助部在我们刑事法律援助事业发展的早期做了大量的工作，近年来由于运作方面的原因，受到了一些限制，因此，我们又申请了一个非在编的机构来推动刑事法律援助的研究工作。今天我们有幸请到了陈律师，我们跟陈有西律师沟通，邀请他担任我们的顾问，以后也希望他能多参与我们刑事法律援助研究中心的工作。下面有请陈光中教授向陈有西律师颁发聘书。

我们现在进入我们的会议主题。我们此次研讨会共分两个环节，第一个环节是辩护律师参与死刑复核案件的必要性；第二个环节是死刑复核程序的法律援助问题。下面，有请陈光中先生做主题发言，大家鼓掌欢迎！

陈光中（中国政法大学终身教授、前校长）：首先我很高兴参加这个会，尽管这个会是一个以年轻人为主的会议，但是这个会议的主题我一直都很关注。另外，刚才我代表宏耀主持的法律援助机构给陈有西颁发聘书，我也感到十分高兴。因为陈律师是一名非常有才能，同时又是一名非常有正义感、社会责任感的优秀律师。大家都知道他参加了许多风口浪尖上的刑事案件的辩护工作，也取得了很大的成效，使整个律师业务往民主法制这个方向迈进了一步。我很高兴他以后能多参与我们的活动。

现在回到我的主题发言。死刑复核程序的律师参与，这是我始终在关注的问题之一。多年以来，我一直都十分关注死刑复核程序的改革问题，其中死刑复核程序改革里头一个重点问题就是律师的参与。此次刑事诉讼法修改，死刑复核程序也取得了一定的成果或者成就，也就是律师能够参与了。根据修改后的刑事诉讼法，死刑复核程序已经基本实现了诉讼化改造，但是律师怎么参与死刑复核程序、在死刑复核案件中享有什么样的诉讼权利？诸如此类的问题，还需要深入研究。特别是，就死刑复核案件的律师参与而言，除了被告人自己聘请辩护律师，是否还享有获得法律援助的权利，这是一个非常现实的问题。该问题现在已经引起了社会各界的高度关注，但也存在着明显的争议。我最近在关注辩护律师诉讼权利的若干问题；后来人民法院报希望我写一篇关于刑诉法修改的文章，我就以律师辩护制度的实施问题作为题目，写了几个问题，后来在人民法院报发表了。我看到宏耀也把这篇文章打印出来放在了会议材料里头了。这篇文章前面讨论的有些问题并不是死刑复核程序的问题，比如会见的问题，不受监听的问题，侦查阶段辩护人是否享有取证权问题，但是，在论述第四个问题是，我讨论了法律援助的适用阶段问题：法律援助的适用阶段直接涉及到是否适用于死刑复核程序。实事求是地说，我们的法律援助制度，包括刑事法律援助制度，已经取得了比较大的进步。就此次立法而言，刑事法律援助的范围扩大了，而且在时间上，特别是向前延伸到了侦查阶段；原来是被告人，现在犯罪嫌疑人。范围的扩大和阶段的延伸，这个进步是很大的。但是法律援助的适用阶段问题还需要研究。比如范围扩大到聋哑盲、精神病这方面的人等等，当然经济有困难的或者其他原因，申请理由正当的，应该说这些争议性不是很大。我觉得，现在可能存在争议的就是可能判处死刑、无期徒刑的案件。对于此类案件，从侦查阶段开始就应当提供法律援助，应该说没有争议。关键是后面到什么阶段为止，是第一审，还是包括二审？如果是死刑案件，是不是还包括死刑复核程序？我觉得争议就在于是否包括二审和死刑复核程序。因为立法条文的表达是“可能判处无期徒刑、死刑”，一审以前当然是“可能”，但是，既然一审已经判了死刑了或者已经判了无期徒刑了，二审是不是还算“可能判处”呢？死刑案件的第二审如果是维持原判，案件到了最高法院，是不是还算“可能判处死刑”呢？就这个问题，在去年立法征求意见的过程中，我就提了自己的意见。当时推出来的方案是“可能判处死刑”加上无期徒刑；当时郎胜副主任、王善新主任，还有部分实务部门的同志也在场，我提出，能不能规定得再明确一下，可能判处死刑、无期徒刑的案件，是不是应当包括第二审程序、死刑复核程序。当时我明确提出了这一主张，但当时会上没有得到回应，会后他们也没有做具体的解释，后来还是维持了当时草案的写法，没有任何改动。那么，如何理解新刑事诉讼法关于法律援助适用阶段这一问题呢？如果按照1996年刑诉法的规定，实事求是的说，刑事法律援助的范围肯定不包括死刑复核程序。至于第二审，有的省已经做出了明确的规定，二审开庭的，如果符合法定法律援助条件的，要为被告人指定律师。浙江省，就是这么明确要求。但死刑复核肯定是没有的法律援助的。因为当时死刑复核，律师不能介入。因此，当时我提出这一问题，希望立法予以明确，便于实施，但没有得到答复。

刑事诉讼法正式公布以后，我们搞了解读。当时，顾永忠律师承担得死刑复核程序这一部分的解释工作。我跟他商量，是不是在解释中也提一下死刑复核程序也应当提供法律援助这一问题。顾永忠老师说，二审肯定是可以的，但死刑复核阶段他拿不准。最近考虑到最高法院正在搞司法解释，我还是希望能够呼吁、推动一下。之前，我也查阅了好几本法工委出的刑事诉讼法解释。其中，王尚新主任主编的一本解释中，就法律援助问题，他们的解释是，法律援助包括侦查阶段、审查起诉阶段、起诉阶段和审判阶段。我这篇文章里头也专门引了他们的观点。他们认为，法律援助的适用阶段包括侦查、起诉、审判，但就审判的具体范围，没有做更多的解释。但据此，我的推论是：审判，按照刑诉法的规定，理所当然包括一审、二审、死刑复核，还有监督程序，这些阶段都是我国刑事诉讼法第三编“审判”的章节。既然讲审判，必然要包括所有的审判程序，死刑复核程序显然是审判里头一个重要的程序。因此，我认为，按照法工委字面上的解释，法律援助的适用范围应该包括二审和死刑复核程序。原来我提了意见，他们没有明确答复；但是，他们说“审判”，没有只说“一审”，因此，我觉得应该包括死刑复核程序。

从国际刑事司法准则这个角度来说，大家都知道国际的刑事准则，凡是刑事案件，在任何阶段都有权取得法律援助。死刑案件更是如此！我个人的看法，死刑案件，全世界现在没有取消死刑的只剩少部分国家了，而且没有取消死刑的国家，现在尽管在立法层面还保留死刑，但是真正适用死刑的人数也相当少，而不是像我们国家被执行死刑的人数相对还比较多。所以，对于死刑案件、人命关天的案件，在程序公正上，当然应该遵守最高的原则、最严格的程序，或者说最高程度的人权保障的标准来进行，只有这样才真正符合我们的民主法制原则。民主法制原则要求程序正义，死刑案件的程序正义应该是要求最高的。因此，对于此类案件，如果被告人的辩护权不是从头到尾贯彻，特别是贯穿到后面的救济程序之中，包括二审和死刑复核这两个救济程序；如果在救济程序中不给与他充分的辩护权，不给他法律援助之类的保障，怎么能说程序公正已经达到了最高的境界，最高的标准，最高的程度呢？所以，程序正义要求将法律援助贯彻到底，特别是贯彻到死刑复核程序、第二审程序等救济程序之中。因为死刑复核是最后一个关口了，有辩护和没有辩护是不一样的，有没有律师参加更不一样。现在尽管刑事诉讼法规定“辩护律师提出要求的，可以听取他的意见”，但是，如果被告人没有聘请辩护律师，那还谈什么“提出要求”啊？！所以，我觉得，无论是从我们中国的社会实践，从我们立法的过程，从法工委有关的解释，还是从国际的刑事标准、司法实践的需要、严格控制、慎用死刑的死刑政策角度讲，在死刑复核程序中，为符合法定援助条件的被告人提供法律援助，都是立法的应有之义。而且，这个问题如果能够解决得好一点，那就是在司法解释中明确规定，二审程序、死刑复核程序都要遵受立法关于应当提供法律援助的强制性规定。

现有的条件具备不具备呢？我认为已经完全具备。你想想，死刑案件具体到一个省或者一个地区，一个地基市，也就没有多少人了。当然集中到最后，到了最高法院人数可能会比较多。因此，最高法院可以把法律援助的任务分摊到各个省市，他们在哪个地方判的死刑，就由哪个地方出律师，在扣除被告人自己聘请律师的，应该说律师不应该成为一个障碍。以我们现有的律师条件，在加上发展的眼光，是完全可以做得到的。有必要、也有可能，所以我希望最高法院的司法解释能够把这个问题明确一下，避免不必要的分歧和争论。

今天参加这个会，我把原来那篇文章的意思在这儿又重申了一下，而且在论证上展得更开了。总之，希望在死刑复核程序的法律援助这一问题上，我们未来的司法解释能够按照我们国家民主法制的进程，更好地予以落实，更好地推进。我的发言就完了，谢谢大家。

吴宏耀：陈先生的发言非常好，既结合立法背景、条文解读讲了应当提供法律援助，又结合现状讲了提供法律援助的现实可行性。听了颇受启发。下面有请陈有西律师发言。

陈有西（京衡律师集团董事长兼主任）：今天非常荣幸能够从光中老师手上接过聘书。陈光中老师我们第一次见面是在中英法律论坛开会，那是一个小范围的会议，是在英国大使馆里面认识的。在刑诉法的修改过程中，光中老师作出了重大贡献。我在去年9月份以来一直在研究刑诉法的修改问题，其中读得最多的论文和观点就是陈光中老师的，特别是人权问题，即将尊重和保障人权写入刑事诉讼法。后来我按照陈光中老师的思路，曾经在南方周末写了一篇特别评论员文章，就是写保护人权的。9月份以来，我先后已经发表了七篇论文，也都是在陈教授后面推波助澜了。

死刑复核程序是今天下午研究的主题。确实，最近我连续做了一系列死刑案子。这三四年当中，不核准死刑的案件，我们都已经做了四、五个。我们有一个案子，一审辩护当中判了四个死刑，到二审减成了三个，最后一个，到最高法院复核的时候又改掉了，所以我们有一定的办理死刑复核案件的辩护经验。最近我还有两个案子在最高法院，一个是沈阳的夏俊峰的案件。这个案子我去年5月份接的，一审是沈阳律师辩护的，按照故意杀人罪判处死刑，二审是滕彪律师辩护的，辽宁高院维持原判，也是定的故意杀人罪，去年5月份滕彪找了我，他们当时的定位是批评整个国家的城管制度，锁定所有的城管执法，后来我研究以后，这样的辩护思路肯定会导致他加速死亡，要调整这个辩护的思路。这个案子我把重点就放在正当防卫是不是成立，而不是面向整个公权力来挑战，这个调整以后，效果非常好。我辩护词写了两万三千字，提交了五份我亲自调查的证据，这是我死刑复核的时候调查的证据，死刑复核案件一般很难介入，我这个案子全面介入了。书记员亲自记录，法官对我五份证据一一进行发问，我一个人辩护，其他律师不让进，我辩护了一个小时，效果非常好，这个案子一年零四个月了，这个案子比药家鑫的案子要早，比杭州市长老婆那个案子要早，这几个人现在都变成骨灰了，夏俊峰还活着，死刑复核程序律师的参与，确实给律师提供了发挥的空间。

还有一个案子就是我现在辩护的非常大的一个案件，是集资诈骗37亿，一审是亳州中级法院判处死刑，二审也是判处死刑，这个案子是去年九月份受理的，也报到最高法院进行死刑复核，我对他进行的是无罪辩护，这个案子和吴英的案子差不多，诈骗37亿这个案子，我自己是辩护人，没有多说话，这个案子我向最高法院提交了三万六千多字的辩护词，全方位分析了这个案子不但不构成集资诈骗，也不构成非法吸收社会存款，完全是企业经营不善，破产，它这个社会后果非常大，他就把民事一个崩盘的后果人为拔高为一个刑事的集资诈骗案。这个案子我提交了辩护词以后，法院引起了高度重视，这个案卷五百多卷，最高法院说我们慢慢看，两个案子我组织了四五个人的律师团，我自己律师事务所团结作战。这两个案子我是亏本的，但是社会意义非常重大，这两个死刑案子的辩护都会在最高法院，我两个都是要求发回重审，夏俊峰八分钟到底发生的是防卫行为还是防卫过当，如果防卫过当可能构成故意伤害，防卫过当就是有罪辩护，我现在没有明确有罪还是无罪，发回以后再说。后面那个案子我直接做无罪辩护，这个要对案情相当的把握和事实证据的分析，法理的分析。

根据我办了这么多死刑复核案子碰到的感受，我有这么几点，陈教授这个论文里讲到全面的辩护，从死刑复核这个阶段，我看也有几个问题，去年九月份的时候我就写过死刑复核的完善问题，也有论文，网上可以搜到。现在我们的第四章死刑复核程序，这次全国立法当中增加了239条和240条，这两条是新的内容，这个蓝色的就是新增加的，前面几个没有太多的变化，236条对原来的第200条，中院判处以后，上诉和不上诉的怎么处理，增加了一点充实，新增的内容就是239条和240条。增加的内容涉及到什么呢？一个就是增加了最高法院在核准程序的一个裁决权，他就可以直接改判，现在等于把我们国家实质上改成一个三审制，我是这样理解的，这个理解不一定对。原来我们是核准，内部审查批准的制度，现在他有一个直接改判，改判是一个判决权，一审判死刑，二审判死刑，如果最高法院改判或者维持，等于是三个判决书，实际是等于三审，把原来单纯的发回重审，不予核准，改为直接改判。第24条，应当询问被告人，最高法院增加了刑三庭、刑四庭、刑五庭，边远地方的，有很多是远程提审的，一般最高法院对于有疑问的案子他不能搞远程提审，要当场提审，这是面询的问题。还有一个新内容，就是要征求最高人民检察院的意见，最高人民检察院有权利向最高法院提出意见，这个是在夏俊峰案件当中直接提出来的，我向法官讲，我有五份证据，我认为能否定掉一审、二审的伪证，他看到杀人是伪证，我提交了否定伪证的证言，证明这个城管中队长在现场填处罚单，并没有殴打他，用小刀把两个城管捅死，前面发生了八分钟，夏俊峰已经跑掉了，城管中队长说现场看到杀人是假证，这四个能够定案的证据都被我的调查否定掉了。我提供了城管中队长在大街上填的处罚单，处罚单上有他的名字，有他盖的红印，这是铁证如山的证据，我还提了三份证言，还有一个会见的笔录，还有夏俊峰老婆的证言，我提交了五份证言，我说应该听听最高人民检察院的意见。你没有提控方意见，这样的判决是没有达到公允的，后来法官说你的意见我们会高度重视，如果发回重审，原审法院会调查的，我们会慎重考虑的。我这个案子给最高法院提交证据的时候，我发表意见的时候，刑诉法还在讨论当中，我当时的意见就是说，应该搞一个死刑复核的听证程序，我不说正式开庭，正式开庭变成三审程序了，我要走一个二审半，搞一个死刑复核的听证程序，我律师来了，你最高法院判个公诉人员来，我们一起对原审的证据和我的证据进行一个质证，听证以后，作出一个判决。针对现在的239条直接予以改判是有依据的，否则你改判是没有依据的，我觉得现在这个问题很遗憾，这次刑诉法修改，这条听证没有采纳，当时我的论文里面写到这一点。根据这些过程，有几个焦点，第一是律师的会见权，现在死刑复核程序，很多律师见不到被告，特别是死刑复核换了律师的情况下，不让你律师见，死刑犯你去见他，往往心理情绪有波动，以为谁要来枪毙他，死刑复核程序一般不让律师、法官提审，一提审，他就不睡觉了，所以他一般不让律师见。现在我做夏俊峰这个案子，沈阳非常开明，我去的时候让我见了，而且我带了一个律师见了，我们俩都不是原始的律师，见到以后，我亲自见夏俊峰，我才能详细问出来到底是故意杀人、故意伤害，他告诉我，一米八的人在前面踢着我的睾丸，后面一米八二的人用茶杯砸我，我没办法了，睾丸被踢得很痛，一摸我的口袋里割香肠条的小刀在这里，他拿开刀没抬起头来就捅，所以一米八的大个子被一米六二的人捅死，这个房子就15、16平方，一米六五不可能捅死一个，重伤一个，现在两个人死掉了，夏俊峰自己是被告，我们没办法相信他的话。好在有尸体解剖报告，尸体会说话，他的刀是从哪个力度捅上去的，我要求最高法院给我阅卷，法院不让我阅卷，原来我在省高级法院审死刑的时候，我会仔细看尸体的照片，就一个案子我就改掉了他们的审判，就是根据尸体照片看出来的，尸体会说话。夏俊峰的案子如果能够让我阅卷，能够看到尸体解剖报告，我就可以得到到底是正当防卫还是故意杀人，这个案子里面第一个就是会见权，我只有仔细问了夏俊峰，我亲自做的笔录，我把所有细节按照公安厅审犯人一样审，把所有细节都审了，我才能准确地判断这个城管中队长肯定不在现场，确实是挨打的情况下捅的。出来马上就是调查权的问题，我马上向他的老婆核实，她老公被抓走，推向面包车到城管执法处的时候，她老婆抓煤气罐瓶不让收，我问她，当时谁在处罚你？她说城管中队长，我说你自己讲没用，你有没有旁证，她说有二十多个小贩，小贩都看到了。我说小贩你有没有找到，他说原来一审律师找到，但是这个律师不敢取证，家人让他们写了，家属交给了律师，律师没有核实，也没有用身份证复印件，无法证明这六份证言是向这六个人取来的，所以法院一下打发掉了，证据无效。律师也负责任，他要求证人到庭，法院不予采纳，没有一个证人上法庭。后来我重新取证，死刑复核的时候，我对六个小贩再取证，找到了三个，我都是背对背的取证，我说第一辆车什么时候来的，第二辆车什么时候来的，确实证明这三个人的说法和夏俊峰和夏俊峰老婆的说法是一致的，这三份证言我取到了。还没有用，言词是摇摆不定的，很可能买通了邻居，行政处罚程序必然有一个书面的处罚决定书，我说有没有处罚单，张静说有，后来我看是一个查扣单，查扣单拿到里面有名字，她说可能找不到了，我说一定要找到，这张能救你老公的命。她说我后来扔掉了，城管中队长又塞进我玻璃柜里面，第二天她拿到了，我看到了两个城管的名字，有时间，有城管执法的证明，这样的证据拿到，就说明了死刑复核程序，律师的调查权的重要性，到死刑复核的时候我发现这个证据，这个证据往往不被最高法院采纳，我们法律没有写你可以提交证据，一提交证据就面临着质证的问题，质证就面临着开庭的问题，所以刑诉法没有写。但是我们律师死刑复核是要调查的，这是调查权问题。

第三就是阅卷权问题，我看不到卷，第四个会见法官权的开庭程序问题。我有几个案子就是这样，他不跟我谈话，这也是会见。第四是最高法院参与的问题，最高法院再加上三个庭，他有那么多人审案子，你要我出庭，你们要搞三审程序，我也要增加公诉庭，不然我没办法办案。如果我们要一开庭，最高法院也要增加编制，中央就不同意，这也是一个问题。怎么样听取最高人民检察院的意见，不开卷，不审证，他提交不了意见，这也是一个没办法弥合的问题，光是写了一个很虚的程序，最高人民检察院不像我亲自调查过，他能拿出意见吗？不能。第六个问题就是死刑执行程序问题，没有通知律师，好几个人弄掉了，家属都知道了，我律师都不知道。死刑复核下去，不通知律师，是对律师的辩护权不尊重，也是一个很大的危险，律师很容易被投诉，某某律师这个案子怎么样，我跟最高法院打电话了，我还不知道结果。他说你这个律师是骗子，我骨灰都拿到了，最高法院告诉我案子还在复核中，这个通知权，怎么样告诉律师，告诉家属，还有临终会见也没有规定。第七个问题是尸体临终处理的问题，我们刑诉法里没法写，你最高法院、高检应该有个规定，包括卫生部应该联合发文，这是一个非常重要的问题。核准程序最高要考虑这七个问题，是值得我们认真研究，加以完善的，我发言就到这里，谢谢。

吴宏耀：谢谢陈有西律师，下面有请张燕生律师发言。

张燕生：大家好！我参加这个会，宏耀老师想让我把办理念斌投毒案这个案件的案情和这个案件有关情况给大家介绍一下。今天恰好是这个案件到今天7月26号整整六周年，非常巧，这个案件已经审批了六年，人民法院经过了八次审理，然后做了四次死刑判决，最高法院经过死刑核准，不核准，然后发回去以后，又被当地法院再判死刑，这个案件现在还在福建省高院审理。简要的案情我给大家介绍一下，这个案件发生在福建省这所房子里面，这个地方就是死者，这栋房子的主人叫陈炎娇，丁云虾是受害人，她两个孩子在案件当中死亡，右边的门帘是念斌，这个照片里面坐的这个人是念斌，这是念斌，陈炎娇和丁云虾她们丈夫都因为出海发生海难死亡，这两个人感情上比较近，这两家人经常是在一块吃饭，一块做饭，互相帮着，念斌和丁云虾这一家人应该说都在一个村，他们两大家族，两大家族当中通婚非常多，他们两家人从小一块长大。

这个案件发生在06年7月27日，吃过中午饭，丁云虾开始在食杂店睡午觉，到下午一点半的时候，孩子的爷爷就从14筐鱼饲料中挑选一斤左右鱿鱼送来，当时是由小孙子交给了陈炎娇，陈炎娇把鱿鱼用水洗干净，直接放在铁锅里把鱼给炒熟了，然后放在碗里面，到下午四五点钟的时候，丁云虾睡醒起来，她用铝壶里的水煮了稀饭，陈炎娇的女儿帮助丁云虾炒鱿鱼，她把鱼切成片配上青辣椒一块来炒。当天晚上六点多的时候，就是丁云虾的三个孩子，老大是个男孩十岁，老二女孩八岁，老三男孩儿三岁，丁云虾三个孩子，还有陈炎娇母女俩，陈炎娇有五十多岁了，她们上面两个孩子都工作了，最小的女儿16岁，她们五个人一块吃了饭。因为当天早上和中午，丁云虾的大孩子十岁的男孩儿特别调皮，所以丁云虾打他，没让他吃饭，到晚上他大孩子就吃了特别多的鱿鱼，八岁的女儿是特别爱吃鱿鱼，所以她当天晚上也吃了很多鱿鱼，六岁的孩子不爱吃鱿鱼，陈炎娇的女儿吃得也比较多，丁云虾吃饭时，鱿鱼已经被吃光了，所以她就吃了杂鱼这个菜，然后吃了一碗稀饭。

三个小时以后，大约在九点多的时候，丁家的两个孩子就是老大、老二，十岁的男孩和八岁的女孩以及陈炎娇的女儿都相继出现了中毒的症状，十岁和八岁的孩子开始是呕吐，后来就出现手脚抽搐，眼睛往上翻白眼，口吐白沫，念福珠拉了几次肚子，后来到凌晨12点左右，一看这孩子快不行了，所以他们家赶紧把这两个孩子送到县医院。到了县医院以后，经过抢救无效，这两个孩子就没有抢救过来，一个在凌晨两点多死亡，一个是在早上五点多死亡。

这个案件在7月28号，因为发生在27号吃的饭，在28号凌晨五点的时候，两个孩子相继死亡以后，公安局是在当天上午的六点，也就是一个小时以后，就赶赴现场，就进行了现场勘察，并且就在当天进行了刑事立案。这个案件也是特别有意思，他们一个小时就进入现场勘察了，他们陆续提取了一百多件物品，当时他们只有五件做了记录，是他们口头说提了一百多件，并且就在当天就进行了刑事立案。后来这些物品全部被收集起来以后，装在一辆卡车，就运往福州，送到平潭进行检验。根据报纸的报道，当时这是省公安厅的人都直接参与了这起案件，这个是当时作为一个非常大的案件，作为省里面直接督办的一个重大案件。所以当时就进行一件一件物品排查，后来这个李航麒是当地一个非常有名的毒物专家，他在检验的时候拿起了一口铁锅，这个机器非常灵敏，这个锅已经被刷洗得干干净净，但是机器扫过以后，仍然发出了提示的音，他检验出含有氟乙酸盐，这个锅刷洗干净了，但是质谱议从这个锅检出了氟乙酸盐的成分，紧接着公安局从念斌的门把上提取了这个门把以后也进行了检验，随后福州市公安局出了一个分析意见书，不是检验报告，第一审法院把它当成鉴定书来用了，后来我们发现它是一个分析意见。分析意见上说这个门把上发现了氟乙酸盐，主要例子碎片均存在，倾向于认定门把上的残留物含有氟乙酸盐，这个检查出来以后，整个嫌疑对象就转向念斌，念斌被抓，念斌被抓以后作出了招供，他说在7月26号因为一包香烟，他卖烟，丁云虾也卖烟，有人到念斌摊上来的时候，就被丁云虾叫走了，他就怀恨在心，所以在当天晚上就拿出毒物，所以他就把那个毒物投到了他们家的水壶，导致六家人死亡。他是这样说的，他说案发前六天到县城里去进香烟，顺便就买了两包老鼠药，拿回鼠药以后，这是他小卖部的情况，他说当时把鼠药买回来以后，撕开一袋投放在货架的上面，剩余的一包鼠药就放在电话柜的抽屉里，在抽屉里还可以看到有很多小孩的药，到7月26号，有人买烟被丁云虾叫走了，他怀恨在心，他晚上的时候把剩余的老鼠药拿出来倒在了哇哈哈矿泉水瓶，兑入两厘米高的水，倒了半包进去，晃一晃就成了奶白色的了，这是两个店铺的外侧，这个就是厨房，这个是丁云虾的炉灶还有水壶，念斌说拉开这个门走出来，这是卫生间，这是楼梯，从这儿走，一直从这儿绕过来，在楼梯口上把毒药的水从水壶嘴里投入了进去。大家可以看，这个图正好就是从那边走过来以后，这是那个楼梯，这是丁云虾的店铺，这个就是炉灶水壶，水壶的形状是这样，他没有动水壶，从水壶这一侧把毒药倒进去了，这个水壶就是这个案件的水壶。

到7月27号早上还有中午，丁家人没有吃饭也没有喝水，平时水壶都用，偏偏今天没有用。到了晚上的时候丁云虾还有陈炎娇两家人吃了用这个水壶里水制作的稀饭和鱿鱼，导致六人中毒，两个人死亡。念斌因此就被福建省法院三次判处死刑，认定的事实应该说就全是念斌自己他招供的，我们看到前面叙述那个过程就是法院叙述的过程，包括起诉书指控的过程和法院判决认定的事实。法院认定念斌有罪的几个铁证，一个就是这铁锅，说铁锅已经发现了这个毒物，还有倾向于门把上含有氟乙酸盐碎片这样一个分析意见。

法院还有一个铁证就是水壶，另外丁云虾家里的这个高压锅，她当时煮稀饭的高压锅，这里面也被刷洗的干干净净，也说从这个铁锅里发现了毒物。最后是从卖鼠药的老头，据说当时把整个全城卖鼠药的十多个老头都给抓了，挨个从家里找。然后说这个老头鼠药制作的工具里面找到了含有氟乙酸盐的成分，而且还是非常微的成分，微到必须做二级质谱图才能做出来。这个案件发生以后，念斌一直喊冤，他说他是被冤枉的，他称自己是屈打成招，警察拿锤子打他的肋骨，当时砸的他痛不欲生。在贵州那个案子出现过，隔山打牛，贵州跟这个做法一模一样，就是这样打出来以后，外表没有任何的伤痕，但是他里面就会震得特别难受，念斌说他胆囊炎，震得他受不了，他说你这个事，最多判你三年，你招供，要不然把你老婆抓了。因为念斌父母都有癌症，母亲刚刚得了癌症，他两个哥哥因为癌症死亡，留下了两个孩子，他哥哥跟说，将来让他照顾好他哥哥的两个孩子，他自己的孩子在当时才四岁多，这个警察说要抓他的老婆，他就想到了得了癌症的父母没有人照顾，他就想把这个事担下来，不要让自己的家里人遭这个灾难。所以这种情况下，他自己就承认了这个过程，但是他说所有的都是假的，包括去买鼠药投放所有的过程全部是编出来的，他自己完全不知道到底为什么，他跟他们也没有任何来往，都不知道他们出现什么事死亡的。

后来这个案件辩护人通过大量的工作，发现该案存在严重问题，这个我们做的是无罪辩护，我可以说三个大的质疑，这个案件问题多到了几乎你眼睛所能看到的每一处细节都存在着严重问题。所有的地方都存在问题，我现在仅仅就说最粗线条的，谈三个比较大的问题。第一个就是质疑这个水壶没有毒，大家可以看到里面有很多水垢，这个案件他们所拿出来的铁证，我们最后仔细一看是水壶里的水有毒，水壶究竟有没有度，在我们反复要求下，你到底有没有做鉴定，最后公安局说检验没有毒，当今的微量物证学对破案起到了非常好的作用，同时也使我们发现了众多的问题。洗刷干干净净的铁锅，灵敏的仪器可以找出这个毒物，为什么不能从长满水垢了的水壶检验出毒物，这个水壶里面没有经过清洗都是经过确认的，水壶没有刷过，但是水壶内壁包括外壁还有水壶嘴的内外都是水垢，但是没有发现含有氟乙酸盐的成分。在这里面涉及到了我们国家微量物证的检验手段，通过质谱技术检验鉴定的最小用量可以达到十亿分之一克至一千兆分之一克，这是难以想象的灵敏程度。在06年的时候，我们国家的质谱检验技术中等水平就是五百亿分之一克，在福建省他们省一级检验设备就可以达到五百亿分之一克，这个就是微量物证检验的手段已经达到了如此先进的地步。为什么就在这个长满水垢的水壶里面，你反而找不到，而且水壶是浓度最高的那一点，而不是水壶被灌上水，水壶嘴是最原始的那个，这就是这台质谱议，我们也找了这样一台机器给拍了，是我们采访专家的时候拍下这个照片的。

我们就质疑你水壶里的水到底怎么来的，何时何人如何提取的，公安机关就这个问题六次查找他们，他们出了六种说法，他们原来说案发当日就提了水壶，还有照片，可是事后说不是在那天，是在念斌招供以后才提的水壶，问谁提的，不知道谁提的，都想不起来了。最后调来了记录，就是这个出证的警察提的，说是你，你为什么说不知道，他说我忘了。去年他们出了一个证明，他说是我们想起来了，是倒在矿泉水瓶子里，这是一个质疑。

第二个质疑就是投毒的路线和作案手段得不到任何实物证据支持。因为是投毒案件，他买的毒物在他们家的货架上，在他们家的饭桌上，在拉开他们家的门，还走出去，投毒，一系列的路线能不能找得到，我们认为通过这些完全找不到。首先氟乙酸盐鼠药在这个案件当中是投毒重要的物质，但是这个东西不仅找不到一粒成型的老鼠药，含有氟乙酸盐的米粒，哪怕是五百亿分之一克那么小一个微量的粒，至少没有找到，整个现场除了那个锅里有，整个现场找不到。重要的物证是作案工具，就是这个哇哈哈的矿泉水瓶子，公安局做的非常细，一直追到收垃圾那儿都没有找到，收垃圾说几点钟捡来的垃圾，在当地捡这垃圾是宝贝，他们要把这卖钱的，那地方特别小，那废品卖给谁都认识，也去查了，没有找到。

第三个是购买鼠药的目的，念斌买鼠药不是发了案才去买的，而是在案发之前，他自己供述，为了毒杀老鼠才去买的，而且在六天以前就投放在了他们家的货架上面。这个货架大家可以看到，完全没有清洗，这是我们截取的一段视频，这个上面公安局在现场，这个货架没有做过任何的清洗，这个土被扫走了，公安局做了测试，货架上没有任何氟乙酸盐的痕迹。当时我们法庭提出来的，公诉人说那是被念斌给吹走了，后来我们说念斌是神吗，他的嘴还带有分离作用吗，他一吹就能把氟乙酸盐吹走，把土留下吗，这是非常荒唐的。

刚才看到，说他把剩下来的一包老鼠药放在这个抽屉里，但是这个抽屉里没有发现任何鼠药成分，没有任何氟乙酸盐的毒药成分。念斌说在他们家的餐桌上调制的这个鼠药，但是这个餐桌上经过检验没有发现毒物，整个店内地面进行了擦拭，他说货架上的鼠药给吹走了，那么在地上也没有发现氟乙酸盐的痕迹。还有他的门上也没有发现，然后就是他的毒具，水壶、炉灶上都没有发现任何毒物。还有就是他在作案以后说剩下半包鼠药扔在了阿莲家垃圾筐里，垃圾筐里也没有发现任何鼠药。门把的分析意见书是伪鉴定，你拿一个碎片，把你的质谱图拿来，我们提出来，公安局坚决不给。所以这个门把最后连法院也不采纳了，这份鉴定明显是一个伪鉴定。你指控所有的事实，作案的过程，没有一个实物证据能证实。而且这么微量的物证不能证实。

第三我们做投毒与不中毒的证据，我们后来通过查医院的病例，后来我们发现丁云虾她那天没吃鱿鱼，在她证言中说她没有什么症状，我们就通过去查病例，发现丁云虾包括血液检查，她没有任何中毒的迹象，其他五个人都有重度的和轻度的中毒症状，死去的两个孩子是重症，他们的症状都出现了四肢抽搐，呼吸紧促，口吐白沫，神志不清，大小便失禁，这是特别重的中毒症状。但是陈炎娇、念福珠都有症状，但是丁云虾没有任何症状。这样我们就提出质疑了，如果这个东西你投到了稀饭里，因为氟乙酸盐这个东西是个水溶性的物质，非常容易在水中溶解，丁云虾喝了一大碗稀饭，你指控说投在水壶里，到底是不是这个手段导致的，我们把他当天吃的所有的饭进行了比对，我们发现中毒的结果和陈炎娇他们家自己做的地瓜稀饭，这个比对没有因果关系，和杂鱼和螃蟹相比也没有关系，最后我们发现中毒的结果和食用的鱿鱼相比，无论是在中毒的人员上和量上，都是完全吻合的。男孩和女孩吃得多，导致死亡，念福珠一边炒一边吃，出现了相对重的症状，六岁的小孩有比较轻的症状，陈炎娇只吃了三片鱿鱼，她只出现了胃烧灼感的症状，丁云虾没有吃到，她没有任何中毒症状。因此我们得出了一个结论，这个中毒结果和鱿鱼相关，但是检察院和法院所认定的这个事实是念斌投入到了水壶里，这个水壶大家也确认没有重新灌水，就这一壶水没有人动过，这一壶水也没有续水，这一壶水不可能丁云虾吃了稀饭不中毒，这样的话，也不可能一壶水会出现煮了鱿鱼就有毒，倒在高压锅里就没有毒，这是违反规律的。据此，我们推出这样一个作案手段的描述是错误的，同时我们也聘请国内最顶尖的毒物专家，从建国初期到前些年，他们两个人所做过的氟乙酸盐的毒物几乎涵盖了全国所有的毒物，大约有一万多例，后来他们培训各地技术人员来学习检验这项技术，他们说这个毒物毒性大到什么程度，他是比砒霜毒性更大的毒物，非常厉害，它的外形就像盐一样，倒在水里马上溶解，但是它不溶解于脂类，这个鱿鱼是脂类的，因此他支持了我们的观点，如果有毒物质的水蒸了稀饭又蒸了鱿鱼，肯定是吃了稀饭以后，中毒重，公诉人吃了鱿鱼的中毒轻。丁云虾不出现中毒，是因为她过度悲伤而感觉不到，专家说她中毒，一个人想呕吐她能忍得住吗，不可能像王宝强一样，想呕吐又给咽回去了。

后来我们在调查当中就找到了这样几个证据，就是有人亲自听过在陈炎娇他们出院以后，说陈炎娇去跟人家说，我那天中午的时候，水壶的水被我用来用去，怎么可能是水壶呢，这个是陈炎娇在念斌被抓以后，她到处跟人说，我们取了这个证以后，就去找陈炎娇，结果陈炎娇不接待，说你们去找我的证词吧，我躺在医院的时候公安局就去找我了。我们去找她的证言，从7月28号公安局收集第一份证据，前三天的证言当中唯独没有陈炎娇的证言，我们认为这是完全反常规的。我们就从福州市中院一直要到福建省高院，就是没人理我们，最后福建省高院也是判死刑的法官说答应他去找，他去公安局找到了三份陈炎娇的笔录，这些笔录没有被附在一审卷里面，而且我们一看也是大惊失色。我们发现陈炎娇在三份证词当中，她说她当天做饭煮鱿鱼用的是红塑料桶里的水，没有用水壶里的水，而且丁云虾用的也是红塑料桶里的水，最后法院认定念斌有罪，念斌你的口供怎么能说得这么清楚，公安局打了你可以不说了，为什么律师见你的时候还说有罪，念斌说他受到逼供以后才让他见的律师，当时他见律师的时候，他的肋骨和胆囊一直在疼，而且审讯他的时候，他一直歪在身子。会见律师之前，警察警告他不许乱说，才能让他去见律师，我们也找到了公安局在会见律师之前提审的警告，在提审念斌两个小时之前公安局提审了念斌，这一点进一步证明了念斌所说的是真实的。包括这一天他去见律师的时候，警察拿着摄像机，念斌说警察一直站在律师的后面面对着他，用眼睛瞪他，这是我们我们收集的截图，证实当天念斌所说的是真实的。

这个案件里面有很多很多细节，都可以证明这个案件存在着相当严重的问题，我们一直是在做无罪辩护，但是念斌仍然被三次判处死刑。第一次是判处死刑以后，被省高院给发回重审，第二次福州又判处死刑，后来到省高院维持了死刑的裁决。这个案件别送往最高人民法院进行死刑复核，我在这之前刚刚在最高法院做过一个死刑复核，千方百计跟法官联络，坚决不见我们。只能说你有什么问题，你把辩护词给我发过来，那个案件当时已经被执行死刑了，后来到了最高法院，我们只能是跟内勤联系，后来内勤转达了我们的意思，但是也是出乎我们的意料，不知道是最高法院改革的变化，还是他们认为这个案件存在问题，最高法院主审法官带着书记员见了我们，而且特别认真，拿着笔，几乎一言不发，就听我们说，非常谨慎，多一句话都不肯说，但是他从头至尾听我们说了一个多小时。我们把它都概括出来，全部讲了一遍，同时提交了书面的东西。后来他们又在我们要求之下，最后他们还是见了一下毒物专家，听了一下专家对于毒物的解释。后来到10年的10月，这个法官还去见念斌，他说被押了这么多年，是唯一见过的一个法官，同时法官见了丁云虾，然后之后就作出了以事实不清，证据不足，不核准念斌的死刑判决，然后撤销了福建省高院维持死刑的裁定，发挥福建省高院重新审判。但是福建省高院我不知道他们到底怎么想的，这个案件在他们手里整整押了六个月以后，到四月底才向念斌来宣布最高法院不核准死刑的决定。

这个案件到11年5月5号，福建省高院也撤销了福州市中院的死刑判决，发回重审，这个案件我们又进行了非常艰苦卓绝的庭审，整整历时六年的时间，我们提出这么多问题，而且公诉人没有提出任何新的证据，法院在没有任何新的证据的情况下，在2011年11月24号，再次作出对念斌的死刑判决，这个案件念斌不服，再次提出申诉，这个案件现在还没有开庭。

我在这个案件当中感受是非常深，这个案件已经整整持续了六年，到今天满六周年，法院进行了八次审理，但是死刑仍然在继续。用我们的话说，念斌的脑袋还在那儿晃，他的脑袋能不能待得住，现在我们仍然不知道，但是我们始终坚持这就是一起冤案，这个案件几乎所有的人，包括被告人的家属都在说，如果没有辩护律师如此尽职的努力，如果没有最高人民法院的死刑复核的程序，念斌早已经命丧黄泉。但是这个案件也给我们带来了很多想法，我在一次死刑研讨会上，我遇到了最高院的一个法官，我问他，如果你们最高法院死刑不核准，发回去，下面坚持就是不听，还要判死刑怎么办，当时他跟我说，那是不可能的。我们内部是有指导函的，这个无论如何都是不可能的。但是在他跟我们说完了这句话以后，没有几个用就马上出现了福建省法院在最高法院不核准死刑的情况下，他们再次跟最高法院顶牛，坚持判决死刑，而且没有任何新的证据，继续判死刑。现在福建省高院还在拖延，他们究竟想干什么，我不知道，因为他们这个法官总是在质疑我们，而且一见到我们，指着我们就像吵架一样，我就发现你们不断动用媒体，你们拿媒体压我们。我说这个不是我们拿出媒体，是因为你这件事情做的太离奇了，他们对律师也是非常反感，而且也不肯承认自己的错误。这个案件存在的问题，几乎每一个人都心知肚明，包括亲自去调研陈炎娇证言的法官，他们都看出问题的，他最后宣判的时候，他对念斌说我努力了，但是仍然出现这样的结果。我也有很多的担心，像省高院对最高法院的判决如此不服，最高法院会怎么办，这个案件是不是只能说我不核准死刑，是不是就以死缓作为一种判决的告终，这个案子是一个非常明显的冤案和错案，我就说这么多，谢谢。

吴宏耀：谢谢张燕生律师。这个案子肯定能引起我们很多思考。但考虑到这半场所用的时间已经超过了我们规定的时间，现在先请大家休息一下，然后再张青松律师做主题发言。我们准备了茶歇，请大家享用！

姚艳姣（中国政法大学刑事法律援助研究中心副主任、致诚公益刑事项目负责人）：我们开始第二个议题，死刑复核程序的法律援助，开始之前，我先罗嗦几句话，这次会议对于我们中国政法大学刑事法律援助研究中心是非常重要的一个会，我们佟主任非常关注，但是今天下午他要参加另外一个重要的会，他委托我跟在座各位先是问好，然后抱歉，请大家理解。另外说一下我的心情，我是一个年轻的律师，能主持这个会议感动很荣幸，在座的都是我很敬重的人，他们有精湛的法律技艺，深厚的法律功底，满腔悲悯的普世情怀，是我们年轻人努力的方向。言归正传，对于推动死刑复核法律援助，这个是我们中国政法大学刑事法律援助研究中心将来要不断推动，不断努力的一个目标和方向。像这样的研讨会我们以后还会开，当然需要大家共同的努力。我们现在进入正式的发言议题，首先请张青松律师发言。

张青松：谢谢，上面一段刚刚是陈光中老师给了一个高屋建瓴的总体的指导，然后两位大律师用两个案子很生动地说明了他们的辩护过程，尤其是燕生律师谈的念斌这个案子很震撼，我和张燕生老师是多年的朋友，这是她辩案的风格，我们所里问我说张律师如果你被抓了，你选谁给你辩护？我说肯定选张燕生啊。今天讨论的是死刑复核程序的律师参与，刚才一开始的时候，吴老师说了，这次刑诉法的修改对死刑复核程序变化很大，陈老先生说已经初步实现了改造，对这个评价我想试着挑战一下权威，我有一点不同的看法。

这次刑诉法修改对于死刑复核程序的修改其实并没有什么太大的变化，或者没什么变化，或者还不如现在。为什么这么讲？尽管现行的刑诉法里面没有对死刑复核明确写了应当听取律师的意见，但是最高法院颁布了一个严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见，里面就明确规定了被告人可以聘请辩护人，辩护律师可以向最高法院书面或者口头表达意见，书面表达的应该附卷，口头表达的，法官应当当面听取律师的意见，这个规定得很具体。大家看一下现行的刑事诉讼制度里面，死刑复核对于律师的参与比修改后的刑诉法内容更具体，修改后的刑诉法就一句话，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，这比现实的更笼统。所以说我觉得可能没那么大的变化，顶多说是没变化，如果说变化，立法无非是品阶上提高了一点，由现在的规范性文件，把它写在刑事诉讼法里面。

第二真的实现了初步的诉讼法改造吗，我觉得也未必。我觉得还是一种典型的行政审批或者行政决定的一个程序，尽管修改后的刑诉法规定，法官应当提讯被告人，应当讯问被告人，律师提出要求的，应当听取律师意见，最高人民检察院可以发表意见，并且将结果通知最高检，但是这样一个规定是诉讼吗？我觉得不算诉讼，所谓诉讼应该由控辨双方进行讨论，然后由第三方作出决定，这才是我们所说的诉讼。如果律师提出意见，法官根据律师的意见，自己看看卷，然后提审，只不过我们希望像张燕生遇到一个真的很真诚的很认真的法官，完全寄希望于他的大公无私和敬业，这样一种程序，如果我们把一个人的生命寄托在一个人的良心或者一个人的敬业精神上来决定的话，这样的程序是很危险的。所以现在这样一个程序根本算不上一个诉讼改造。刑事诉讼法这样规定了，最高法院的司法解释正在制定，还没有出来，据我所知大概五百多条，最高人民检察院和最高法院的东西我都看到了，内容我觉得还应该提防。

从死刑复核这块，我们希望对于刑事诉讼法第239条、240条律师参与能够有一个细化的可操作的程序，死刑复核我们参与的律师都知道，它是一个没有程序的程序。比如说这个程序当中没有司法机关的告知义务，这个案件审结了之后，有没有到最高法院，执行复核程序有没有启动，没有人告诉，高院不会告诉你，中院不会告诉你，这个程序是不是已经启动了，不知道。第二，最高法院如果说已经收到了这个案件，开始进行复核的程序了，合议庭的组成人员是谁，最高法院不会告诉你我这个合议庭的成员是谁，既不会告诉被告人，也不会告诉被告人的家属，更不会告诉被告人的辩护人，回避权利如何行使。第三，最高法院经过认真一番工作作出核准或者不核准的工作之后，没人告诉你，他既不会告诉被告人，也不会告诉被告人家属，更不会告诉被告人辩护人，只有被告人被拉出去枪毙了，才知道核准了。你不知道这个程序谁在做，不知道这个程序是否结束，不知道自己所做的努力究竟是什么样的结果，律师如何去参与，我觉得所谓的刑事诉讼法规定律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，这基本就是完全落空的权利。律师提出要求，首先律师发表意见的前提就是律师要提出要求，律师要提出要求，律师向谁提出要求，我觉得两位大律师都已经参与了死刑复核的案件，很清楚知道你向法官向合议庭表达自己的意见，你打电话到最高法院，承办人的名字和号码全是保密的，你去找谁，你怎么提要求，除非到南三环南四环最高院的信访部门那儿去排队，和上访人一样去约见法官，最后你一看那张脸，他就不是大法官，全是非常年轻的，一看就是学校刚毕业的或者实习的，或者法官助理，你给他反映什么样的意见。如果说这样一种程序，你只是把这样一种权利挂在那个地方，不给他一个操作的具体方法，这样的权利没有任何意义。

这次我们紧密关注最高法院这次司法解释如何制定，刚才吴宏耀老师提到我们这个所的报告，我们用两年时间，我们律师事务所全面免费办理死刑复核案件，我们收集了大批案件，每个案件我们都把每天工作记录全部做下来，包括和法官如何打电话，他怎么答复的，包括我们做几路公交车去的上访村，用两年时间我们办了几十个案件，全部免费的，最后形成一个报告，我们把里面骂人的话，发牢骚的话取消掉之后，底下做一个简单评价，把它直接交给最高法院，最高法院给我们的答复，没想到你们律师参与死刑复核是这样的，我们至少可以设一个律师接待室吧。现在律师接待室在哪里，还在上访村，如果这一次司法解释不把这样一个程序落实改造下来，我觉得所谓的诉讼改造，所谓的进步还是没有。

我们所追求的一种程序，不是你必须在特殊的案件或者特殊人的情况下，才可以实现的一个东西，而是普遍的需要实现。比如我们曾经办理的案件当中，我们很不满意，你这个案件到底核准没核准，你能把那个材料送达给我律师，最高法院说张律师你干吗较这个真，我到时候给你复印一份，我们都很熟，是不是所有的刑事辩护律师都和你最高法院都很熟，用熟人关系来实现这样一个程序，这样的程序没有任何意义。这个必须得有一个细化可操作的程序，我们对此也抱有一定的期望。

第二个方面，在死刑复核介入过程当中，律师究竟有哪些权利，这次刑诉法包括现行的规范里面，律师在死刑复核当中有表达的权利，这种表达权或者称之为辩护权，毫无疑问是要和其他一系列的配合权利结合起来，比如会见，会见现在会好一点，能不能会见，在死刑复核期间在押的被告人，基本上是取决于当地的看守所，很多看守所是允许你律师去会见的。而且逐渐变好，我们现在多数的死刑复核案件都可以去会见，这个问题不是太大。但是只要你向最高法院打报告，我想去见，最高法院一律不同意。第二就是阅卷权，最高法院说得非常好听，你律师既然办过一审、二审，案卷你应该有，最高法院拒绝向律师提供卷宗，律师怎么发表意见，干吗你要把律师的阅卷权剥夺掉，当然这次刑事诉讼法修改里面，按照陈光中老师的介绍，因为死刑复核是把它列在审判，按照总则里面规定，律师是可以查阅卷宗材料的。如果死刑复核程序是一个审判程序，应该律师是可以阅卷的，但是我们这样一种理解，最高法院能不能接受，如果说相应的司法解释不作出明确的规定，恐怕是不同的案件不同的对待。最后就是调查取证，有些律师说的对，在很多案件当中需要去调查，尤其死刑复核案件，死刑复核案件最大的一个特点，多数案件定性是没有问题的，主要是量刑上。像燕生律师和有西律师他们所提出的两个案件，可以说是死刑案件当中的特例，绝大多数的案件定性是没有问题的，死刑复核律师只有一个问题，就是他究竟该不该适用死刑，或者适用死刑是不是立刻执行，在这样一个基础上，律师的调查，很多案件当中就成为必要，但是这种调查前提是，如果你不能会见，不能阅卷，你所做的这些调查会不会可能是无用功，或者你调查的方向是不是正确，我觉得至少从理论上讲，这个问题还是必须解决的。这是我认为对于律师参与死刑复核的过程当中，我们已经修改的刑事诉讼法，需要在司法解释上对这几方面进行一个明确的界定。如果仅仅从修改或者刑事诉讼法它的各个编章体例上来看，毫无疑问，这些权利都是没有问题的，但是我们很多法律你只要不解释，大家都不会像有利于被告人和律师这些方面去理解，我们必须把它明确地写出来，那才有可能得到一种执行。

最后，关于法律援助，我非常同意陈光中老师的意见，既然死刑复核在我们刑事诉讼法的体例安排里面看，它是属于审判，毫无疑问，按照我们刑事诉讼法关于法律援助规定，可能判处死刑或者无期徒刑的，就应当得到律师的帮助。我想死刑复核肯定也需要指派律师予以援助。法律应该不存在歧义，但是实践当中，死刑复核实行全面法律援助的可能性将近为零，我对最高法院敢于在司法解释上说，把陈光中老师这个意思直接确定在司法解释里面，死刑复核属于法律援助里面确定的一个阶段，我对此一点都不看好。因为我们认为死刑复核可能还是没有那么大的进步，最不值得信任的就是律师这一群人，这是我们一个基本的思维定式，但是我们去努力，我只是向最坏处考虑，毕竟司法解释没有下，征求意见，我们希望在座的各位学者能够呼吁，会有进步的。我就说这些，谢谢。

陈光中：我和青松律师六点钟还有一个活动，我们要赶过去，现在就要走。在离开之前，我想在这儿说一点希望：在座的有年轻的教师，有律师，我希望大家现在更多地关注刑诉法的实施问题，更多关注现在正在拟定的司法解释。尽管我们很多人不知道它在这些问题上会做怎么的解释，包括我在内都不知道，但是他们现在正在内部征求意见，稿子差不多也都搞出来了。据说，最高法院搞了七百多条，最高人民检察院也很多，都在内部征求意见，在不断的修改完善。我们学者、律师，不管他最后在什么范围内征求意见，甚至不征求意见，我们都要积极地去关注、去参与。学者和律师相对来说，具有共同语言比较多，或者说，在维护人权这方面都很热情，这与实务部门是有区别的。因此，如果我们大家都来关注刑事诉讼法的实施问题，如果我们都来认真研读法律的条文，我们就会发现，存在模糊之处，有矛盾之处，有需要弥补之处的条文还确实不少，所以我觉得有许多工作要大家共同去做，共同去制造舆论。实务部门他们互相沟通是一个方面，实务部门的沟通，离开了律师，离开了学者，我觉得往前走的力度动力就不足。我就讲这么一点个人的期望，供大家做参考。临走以前就说这些，谢谢大家。

姚艳姣：我们继续，应该说死刑复核程序的诉讼改造，这是律师界和学者的一个呼吁，刚才张青松律师说实践中死刑复核实行全面法律援助的可能性将近为零，很不乐观，但是不管怎么样，没有比生命权更值得尊重的人权，也没有比死刑复核权更重要的裁判权，不管如何，我们最终还是要努力推动，一代人推动不了，我们两代人推动，一定要推动。根据《公民权利和政治权利国际公约》，所有的刑事案件，尤其是死刑案件的任何阶段，每个被告人都应该有平等获得法律援助的权利，所以我想死刑复核的法律援助工作我们还是要努力往前推动，接下来我们请中国人民大学法学院副教授魏晓娜老师发言。

魏晓娜（法学博士，中国人民大学法学院副教授）：谢谢主持人，我接着刚才张青松律师的话题谈下去，我觉得他这个思路跟我今天发言思路大体上还是一致的。我非常同意张律师提出的一个观点，辩护律师向最高人民法院提意见是一种权利，但是这个权利如果没有程序作依托，那么这个权利是不可能落实的。辩护律师在提这个意见的过程中，他到底是什么角色，他是法官的助手，还是别的什么角色，这一点并不明确。从这个方面来看，死刑复核程序的设计上是有问题的，它离我们所说的“诉讼化”还有一定的距离，当然比起96年的立法来说还是向“诉讼化”走近了一步。从程序构造的角度来看，第240条第2款，最高人民检察院可以向最高人民法院提意见，最高人民法院应该把核准的结果通知给最高人民检察院。根据法工委对于这个条款的解释，这里的最高人民检察院的主要职能是法律监督。如果最高人民检察院在这个死刑复核程序过程中是监督者的话，如果用诉讼化的标准来看，这里就缺少了一方主体。就这一点而言，很难说它已经实现了诉讼化，因此就产生辩护律师在提这个意见的时候，他到底是一个什么样的角色，他是一个法官的助手还是一个其他的什么角色。我昨天翻阅了一些清末关于死刑复核程序的一些史料。清末是一段非常关键的历史，是中国从“固有法”时期向西方现代化转型的一个关键时期。在明清时代对死刑案件相对比较谨慎，出于中央集权和“恤刑”的双重需要，把死刑的复核权都集中在中央，当时我们设计有三法司还有三公九卿制度，九卿制度里面其中也有大理寺，大理寺是唯一审判机关，其他八个机关都是行政机关，所以说当时死刑复核是一个行政机关主导的程序。到了清末改制过程中，当时要学习西方，要进行宪制改革，1906年光绪32年的时候，当时在这个问题上实现转型，要实现司法独立，当时就把刑部改名为法部，把大理寺改名为大理院，这两个机关都叫司法机关，但是法部负责司法行政权，大理院负责司法审判。当时有一个著名的事件——“部院之争”，即法部和大理院争夺司法主导权的斗争，其中一个非常重要的争夺点就是死刑复核的问题，在争夺过程中，法部是一个非常重要的部门，权力非常大，“部权特重”，而沈家本主持的大理院则力主司法独立，他要和法部争夺死刑复核权，但是法部不放弃这个权力，理由是法部也是司法机关。所以沈家本不提司法独立，他提出裁判独立。后来大理院并没有得到多少权力，最后朝廷把两个主要的官员调换，通过这种平衡手段来解决这次争执。但是司法独立已经是大势所趋，沈家本虽然位阶比法部尚书低一些，但是他是修订法律大臣，通过后来的《法院编制法》、“死罪施行详细办法”，死刑复核权逐步实现了向大理院的转移，最后法部放弃对死刑案件的复核权。大理院和法部在死刑案件上的界限是，死刑案件的定罪处刑属于大理院，之后的奏报、执行等行政事务由法部负责。这是死刑复核“去行政化”的第一步，也是在组织上的“去行政化”，它的审查主体开始从原来的行政部门转移到作为一个纯粹的审判机关的手中。

我们说死刑复核程序从整个历史发展来看，就是一个逐步“去行政化”的过程，这个过程到现在也没有完结。我们目前完成的只是在清末已经逐步实现的，在组织上的“去行政化”。但是在程序上，这个过程我们仍然没有完成。从1911年的刑事诉讼法到2012年新修改的刑事诉讼法，真正的诉讼化，真正的司法化，审判化并没有完全实现，这个是我们未来在死刑复核程序上一个重要的发展方向。如果诉讼化不能实现，如果审判化不能实现，律师享有的权利是没有任何依托的。你也许是一个法官助手的角色，你只是帮法官作出一个决定，在这个过程中，作为律师提出意见背后的会见权也好，阅卷权也好，调查取证权也好，就完全没有支撑了，这个问题要得到彻底解决的话，死刑复核程序必须走向完全的诉讼化，只有走上这一步，辩护律师他的权利才有一个硬性的程序空间。否则简单提出一个意见，没有任何程序支撑，这个权利完全是虚的，没有任何刚性的一个东西。

我们经常在谈死刑复核程序的三审化，这个提法可以，但是我们要注意跟西方国家的三审要有一个区分，因为西方国家的三审纯粹是从法律方面去挑毛病，但是我们死刑复核不可能完全走这条道路。通过前面两位律师的介绍，我们发现事实问题在在死刑复核程序中占有相当大的部分，所以我们在死刑复核程序的改造过程中，提三审的时候我们一定要注意这个三审不像德国、法国的三审，是要包含事实审的，这是我的一些观点。谢谢！

姚艳姣：非常感谢，非常精彩的发言，从历史的角度给我们梳理了死刑复核的发展，也提出了去行政化改革的思路和方向，又给了我们希望。下面有请中国政法大学诉讼法法学研究院专职研究员罗海敏发言。

罗海敏（法学博士，中国政法大学诉讼法学研究院专职研究员）：张青松律师刚才说，在司法解释这个层面明确规定死刑复核程序适用法定的法律援助在目前情况下不太有可能性，我赞同这个观点。而从这个问题的另外一个方面来看，我认为，即使在死刑复核程序中明确规定了适用法律援助，仍然需要面对这种法律援助能执行到什么程度，或者法律援助的质量能保证到什么程度的问题，这同样是一个非常艰巨的任务。

我的发言可能不仅仅局限在死刑复核程序的法律援助，而是所有死刑案件法律援助涉及的问题。我认为，死刑案件的法律援助，主要存在以下两方面问题：

第一个方面是立法层面的，目前有关死刑案件法律援助的一些立法规定仍然不够完善。例如，刚才陈光中先生以及其他发言人提到的刑事诉讼法有关法律援助适用阶段的问题。从立法规定来看，法定法律援助的适用阶段是否包括第二审程序、死刑复核程序以及审判监督程序并没有明确，很可能导致实践适用中的混乱。在立法规定不够完善、细致的情况下，办案机关在实践操作中选择成本最低、最便宜的角度予以理解是难以避免的。同时。立法规定不够完善的方面还表现在对于何谓“可能判处无期徒刑、死刑的案件”并无明确规定和解释。是否是刑法规定可以判处死刑的罪名就可以适用，还是必须同时根据犯罪事实及情节判断存在判处死刑的可能。对于这个问题的理解，在新刑事诉讼法将法定的死刑案件法律援助从原来仅适用于审判阶段向前延伸至侦查和审查起诉阶段后变得更为突出。因为立法规定的模糊，对于办案机关来说，是否认为、何时认为某一案件属于可能被判处死刑的案件就会存在一定的操作空间，不能绝对排除有些办案机关以之前不认为该案件属于可能被判处死刑的案件为由刻意延迟法律援助适用的可能。另外，有关死刑案件的立法规定也存在缺乏必要的程序性后果规定的问题。如果办案机关应当通知而没有通知或没有及时通知法律援助机构指派承担法律援助的律师的，对于犯罪嫌疑人、被告人来说，他的权利怎么样获得救济，程序上会有什么样的后果，立法规定都没有涉及。

第二个方面是实践操作层面的，也存在影响死刑案件法律援助适用的不少问题。例如，死刑案件法律援助律师的指派上存在不均的问题。根据有些资料，目前有些地方是实行由固定律所、固定律师来承接死刑案件法律援助业务的方式。这就导致死刑案件法律援助的案件可能过分集中于某些律所和机构，而其他希望办理这种死刑案件法律援助律师很可能没有相应的机会进行参与。如果法律援助机构、承担法律援助的律师以及法院之间形成过于固定的联系和搭配，而又不能保证案件的法律援助质量的话，就会对被追诉者的权益造成很大的侵害，而且也会对死刑案件法律援助产生非常负面的影响。同时，实践中也确实存在法律援助律师的辩护质量如何保证的问题。有些从事死刑案件法律援助的律师执业时间很短，甚至并没有为死刑案件以至其他刑事案件辩护的相应经验，而有些律师对死刑案件的法律援助并没有办案热情与责任心，怠于行使辩护律师的应有职责，甚至以格式化的辩护应对各种案件。另外，法律援助的补贴也存在不少问题。对死刑案件法律援助律师的经济补贴长期处于较低的水平，有些复杂案件的补贴费用甚至不够律师用来复印案卷材料的，非常不利于发动律师承接法律援助案件的积极性。虽然不少地方近年来提高了死刑案件法律援助的补贴标准，例如北京市提到了每个死刑案件律师承担法律援助的补贴为2000元，但对每一个死刑案件法律援助规定固定的补贴数额也不无问题。即使是死刑案件，也存在案情简单和案情复杂的区别，法律援助律师实际付出的成本存在很大差距。在法律援助质量欠缺控制的情况下，一刀切的补贴方式很可能滋生有些律师承接大量法律援助案件但并不切实履行应有职责，从而获取大量补贴的情况。

在如何进一步完善死刑案件法律援助的问题上，我们不能照搬其他国家和地区的做法，而是需要立足于我国实际情况寻找最为合适的完善途径。当然，域外的成功经验可以为我们提供必要的借鉴和参考。

首先，针对现在立法上规定不够明确的问题，我觉得刚才张青松律师说的，我很赞同。立法规定不完善，非常直接的后果是给了办案机关便利操作的空间，相应地就会导致限缩、侵蚀被追诉者应有权利的后果。因为我们现在刑事案件律师辩护的基础本身就很薄弱，所以如果立法规定再不清晰、明确的话，就很难使权利保障的原意在实践中得以真正落实。因此，类似于在死刑复核程序中是否适用法定的法律援助的问题，应当朝立法或司法解释明确规定的方向努力，只有这样才能在实践适用中得以落实。

其次，应当高度重视死刑案件法律援助质量的问题。死刑案件法律援助在这次刑诉法修改中有不小进步，大家现在也呼吁死刑复核程序中适用法定的法律援助，但一旦确立了，如果实践中死刑案件法律援助的质量非常不理想，可能又会使这个问题朝另一个方向发展。对于死刑案件法律援助的质量控制，我觉得是应当对承接法律援助的律师的资质，包括他有没有承办过死刑案件，或者有没有刑事案件的辩护经验等作出要求，同时要对死刑案件法律援助律师每年接受的培训内容、培训时间等进行规定，例如可以参照美国对律师进行减刑谈判、调查取证、鉴证知识等方面的培训经验。

最后，我认为，为了更好地解决法律援助律师的指派问题，同时也是为了给予犯罪嫌疑人、被告人一定的知悉、选择权利，有必要由法律援助机构制定该地区可以承担死刑案件法律援助业务的律师名册。援助机构应当随机地从名册中指派律师，而犯罪嫌疑人、被告人则有权知悉将要为其提供法律援助律师的必要信息，在确定指派前有权要求更换，在确定指派后如符合法律规定的情形应当允许其要求更换。

姚艳姣：非常感谢罗老师，她从立法规定、实践操作中指出了在目前死刑案件法律援助存在的一些问题，也提出了完善的建议，下面请国家法官学院副教授郑未媚老师发言。

郑未媚（法学博士，国家法官学院教师）：感谢吴宏耀老师的邀请。刚才听了陈先生和各位专家的发言，很受启发，下面就死刑复核程序中的法律援助问题谈几点粗浅的看法。

第一，死刑复核程序中可以适用法律援助。刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期、死刑，没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派率为其提供辩护。而法典亦规定了在死刑复核程序中辩护律师的参与。因此，考虑到死刑案件中人权保障的重要性，以及对法条的理解，非常同意陈先生的看法，死刑复核中可以适用法律援助，期待司法解释中能够明确这一点。

第二，理念更新和相关制度的发展变革为死刑复核程序中的法律援助提供了理念和制度基础。这次刑事诉讼法修改以人权保障为主线，对刑事辩护等制度进行了重大完善，其中死刑复核制度、刑事辩护以及刑事法律援助的完善直接构成了死刑复核程序中法律援助制度的基础。这些变化体现了近年来进行的一系列司法改革的成果。隐含在背后的是我们广大司法实务工作者的理念正在进行更新和转变，人权保障、程序公正等理念逐步被接受和得到普及。我们要用发展的眼光来看存在的问题。司法人员的观念更新和转变也是贯彻和实施新刑事诉讼法的关键所在。

第三，死刑复核程序中的法律援助如何开展涉及到如何看待死刑复核程序的功能。死刑复核程序既要查明事实、又要准确适用法律。最高人民法院2007年收回死刑复核权后，进行的相关改革都是为了提高死刑案件的质量，以便在最后一道关口严格把握死刑政策。死刑复核程序要对是否判处死刑进行准确把握，理论上而言是个量刑问题，如何构建具体程序是个值得进一步思考的问题。在这个程序中，法官如何定位，辩护律师如何参与，以什么身份参与都值得理论进一步研究。无论如何，只要是审判程序，都要秉持法官中立，兼听则明的立场。

姚艳姣：非常精彩的发言，尤其谈到“广大司法实务工作者的人权保障和程序公正等理念逐步被接受和得到普及”，这让我想到了陈有西律师写的一篇文章，通过小河案看到体制内的健康力量。这给了我们希望和信心。下面，我们有请张燕生律师发言。

张燕生：今天参加这个会，我有很多收获。刚才几位研究员的发言，我觉得对我还是挺有启发的。我觉得有几点，刚才郑未媚提到关于法官见律师不敢说话的问题，我觉得这个也是一个去行政化的一个重要理由。我想说的是，在这之前法官是不见人的，说枪毙就枪毙了，根本就没有搞清楚事实，这个人都已经不在了。但是他在接触律师，其实他听了以后，你亲耳听和你看材料是有很大差距的，他在认真听取了意见以后，再加上他自己的分析，他可能对案件有更多的判断，可能会减少错案的发生，这是一件好事。可是我们鼓励法官在下面接触律师的时候，这里又有一个合法性的问题，我这个案件在会场上说了这个话，我心有疑虑，因为念斌这个案件，被公检法找网络专职人在网络人骂我，说最高法院发回，就是因为那一帮臭律师找了后门。

陈有西：他给你涂黑。

张燕生：法官谨慎到了连一句话都不敢说，但是他还是见了我们，我已经很感激了，如果他不见，这个案情我们也说不清楚，亲耳听和看材料是不一样的。这个法官亲耳去听，对审理这个案件有着重大的意义，但是他如何亲耳听，你是背负着被别人涂黑的可能，还是你既然去公开，既然庭审就不会出现这种问题，把死刑复核成为第三审，或者完全诉讼化，我觉得确实非常有必要。仅从查清事实这一点来说，从律师和法官的正当接触上来说，都是非常有必要的。刚才大家提到事实审，我非常赞同事实审，但是我觉得事实审至少要在无罪案件当中审，哪个案件要做都得查事实，你不说事实就说不清这个案子，所以事实审也是必然的。

另外刚才听到了法律援助的律师费提升，还有涉及到律师进行法律援助的质量控制问题，其实这一点我觉得咱们是研究中心，不妨去调查一下。我刚才有一种直观的感觉，我说话也是没有根据的，我也是律师事务所的主任，我记得以往法律援助中心发着火给你派任务，因为那时候钱很少，大家轮流到各个事务所必须要轮，我记得有一次我们给轮了五个，我们所里没几个律师，都掰不开这个人。但是有很多年轻律师愿意做，但是现在这个钱已经比原来多了，五百块钱的时候，就有很多律师愿意做了，你不要看这钱少，对陈大律师就少，对一个刚出道的小年轻律师来说，两千，我给你们举个例子，我们北京有做法援的律师一年做两百件，一件五百块钱，两百件多少钱，到现在我突然发现我们没有法援案子了，不来找了，我现在问了几次，我让我们办公室去找，你们最好去查一下网上有介绍，咱们就不说别的，北京年轻律师的生存状态，北京律协专门有发的，生存状态是找不到案子，没有钱，没有案源，没有生活来源，生活处在贫困线上，这是我们的年轻律师，所以你不要说两千块钱少，两千块钱打破脑袋去要。这里就会涉及到大律师看不上两千，质量差的找不着案子的律师，找不着案子的律师是有道理的，他水平太差，人家一看就不想用他，这两千块钱对他来多了。现在什么都讲控，还有一个质量控，我觉得这个控的问题确实该讲，如果有可能，最好盯死去找一家法援中心，你们看看这个法援是怎么分配的。现在我已经知道，我们所没有法援案子，我跟我们所里内勤说，你们去找法援中心要点案子，要不来，我今天知道了，涨钱了，不能排除有人盯死了就做法援，质量非常差，这是绝对要禁止的。我是朝阳的，这些年我们所过去没有钱的时候，那东西分得刚隔几天就来了，隔几天法援就来了，不要都不行，一来就得做，当时就感觉特别吃不消，但是现在突然销声匿迹了，现在已经找不到法援案子了。后来我想是不是好事，但是现在我也很担心，有的质量次的律师专吃这一块，如果是这样，就利用了我们好心，大家这么难得争来的钱要用在刀刃上。

陈有西：有误区，第一法律援助不是律师的责任，是国家的责任。投诉我的律师我接待过好几个，很不讲道理的，打工的，律师帮他跑，结果不满意就骂你律师草包，一点都不感恩。第二，法援案子的质量很多就是一个表面形式，根本不是认真做的，某种程度上反而损害了当事人的利益。

时福茂：他跟法援中心拉关系，你把案子分配到我们所。

陈有西：如果三千五千我根本不要，一万以下的案子我就不接，要接也是法律援助。

张燕生：最后还有一点想说的，就是关于案件质量问题，刚才青松说念斌这案子是一个典型，比较特殊，大多数案子都是没问题的，其实我还不赞成这个说法。实事求是说，念斌的案件在我最初拿到的时候，就是一个有罪的普通案件，最初我看的时候，如果没有经验的律师，如果做得少，就这个案子肯定当有罪案件，根本看不出破绽来。这个案子也是我们这么多年一直在深挖，不断的挖出众多的问题。就我做过这么多案件，我都敢说，我们现有的这些，大家认为是事实，连律师认为事实没问题的这些案件，如果深挖，我认为，保守的来说，我觉得有30%可能还是错案，像我现在手里做的案件，都是你粗粗地看，那个公安局使猫腻，拉点屎给他盖上，公安局干的事都是这样，他们自己懂程序，那东西不好，根本不往卷里放，你律师根本识破不了公安局的伎俩，所以要深挖，起码30%是冤案。但是现在这个要求有点高，也不能说人人都是大专家，你说能用法律援助，起码能有个律师能说话，我觉得目前我们司法辩护的状态是这样一个现状，能从法援提升到死刑这儿，有就比没有好，然后才是提高水平的问题，如何提高法律援助律师的水平也是一个很重要的问题。如果有可能，你们出面邀请一些有名点的大律师参与上几件法援的案件，这个没有什么，去做的时候边做边培训，真的是参与一些，也不要说大律师你就不参与，这样你也带一带。

吴宏耀：我们法大有一个诊所课，哪怕你一年做一个案子，让学生跟着你做一次，他学到的东西可能就很多。

陈有西：最近人民大学开了一个教授联席会，我们准备学生研三的时候带他办案，而且我们学院聘的二三十个，都是国内有名的刑辨律师。

张燕生：其实学徒式的教育也挺好，我在美国参加他们法律援助培训的时候，他们讲直到美国现在还是学徒式的。

吴宏耀：希望你们将来多参与我们的活动。

姚艳姣：下面有请北京师范大学刑事科学研究院的雷小政老师给我们点评。

雷小政：大家好。我们今天讨论的议题是死刑复核程序的律师参与、法律援助的春天在哪里。刚才，张青松主任谈到了一个司法解释中的悲观去向；魏晓娜老师往返流盼于历史和现实，谈到了去行政化问题；罗海敏老师则从北京法律援助案件两千块钱一个这样的细节出发，探讨法律援助能走多远，能否走进最高人民法院，她也结合国外律师培训情况，提出了一些有益的方法；郑未媚老师从法官培训的角度，告诉我们法官们得许多理念正在发生悄悄的变化，有些法官是希望律师参与死刑复核程序的。死刑复核程序的律师参与、法律援助的明天，不必太多的悲观。就像鲁迅说的话一样，地上本没有路，走的人多了，便有了路。张燕生主任结合律所参与法律援助的实践，谈了很多有建设性的意见，给了我们很多启发。

我个人认为，死刑复核程序的发展或者未来，包括律师参与、法律援助的司法解释，我们需要知道一些它的改革路径在哪里，这个是最为重要的。首先，以死刑复核程序中的法律援助为例。我结合一个争论分析它的必要性。强化死刑复核中的法律援助，不仅是一个法律问题，还是一个政治问题。几年前，有一个省的高级法官他在一次会议上提到，某省若干年内被判处死刑的90%以上是农民，引起了一定程度的反应。不久之后，这种声音就销声匿迹了。原因很简单，怎么统计90%以上，农民的身份有何意义，因为没有一个相对透明的司法数据库做支撑，这种模糊性的概括容易给不明真相的群众带来许多不必要的困惑。我们也要注意，特定时期案件发生具有不同的阶层分布。例如，在一个欧洲的故事里，有一位律师疑问，这段时间为何都是贫民犯罪，没有一个贵族。原因在于，这段时间贵族在听歌剧。我觉得，与其秀出一种政治意蕴的数字，更有针对性，有实际价值的讨论反而是要明确，在弱势群体或者特殊人群的辩护当中，到底有质量的辩护或者有效的辩护有多少，无效的或低能的辩护有多少，如果这有一些实证统计的话，可能更有说服力。

其次，我们要在死刑复核中呼吁明确法律援助，存在一个这样的问题，我们跟立法机关和司法部门进行说服、沟通的时候，尚缺乏一些相关联的实证数据，在一些话语体系及观念权衡上还有一些“差异”需要弥合。当前，从宏观理论上解决死刑复核中的法律援助必要性问题不容忽视。例如，结合尊重和保障人权的角度，社会管理创新的角度，特殊人群综合治理的角度，甚至可以结合总理说的人的尊严，太阳光辉的角度，告诉大家，为什么法律援助在死刑复核程序改革中显现得如此迫切。

再次，强化死刑复核法律援助需要破解四大障碍。

第一，传统观念上的障碍。在死刑复核上，从党政、立法、司法部门，他们都希望强化质量，但质量的保证主要依靠什么？一种是他们认为传承能动司法或者司法为民的先进执法理念；二是一只拉得出、打得响的年轻化、知识化的死刑复核队伍；三是具有苦口婆心、明察秋毫能力的特色化的工作方法。而死刑复核辩护律师，在一些人看来，他们在某种意义上是“魔鬼”的王牌代言人。个别律师在“死刑不死”上盲目收费，也令一些人反感。客观地说，通过内部执法强化死刑复核的质量方面，确实也有许多成效。大家知道，死刑复核的年轻法官们现在都非常忙碌。有位法官开玩笑说，如果有一天要维护世界和平，可以排除这个世界上上最具奉献精神的三个物种：最高法院死刑复核的法官；朝阳法院的法官；鲁迅笔下吃进去的是草，挤出出来的是奶的牛。刚才张青松主任提到，他很困惑，为什么死刑复核法官很多都是脸没长开的年轻人。我试图作一个反驳和论证，大家知道，香港廉政公署建立起来的时候主要也是年轻人。因为他们干净，有领导喜欢的干净，也有人们期待的干净。他们中间很多是经过法学高等教育的硕士、博士。在强化律师参与方面，很多青年法官反而更容易表示理解和支持。因为他们比起盲目的经验法则，更在内心渴求控辨双方信息的全面性。当然，我们很少做这方面的实证统计。

第二，一些替代性的改革。许多地方法院、检察院进行改革以提升死刑案件办理效果。这也导致，一些人认为，律师能做的事情，法官、检察官也能做，而且做得更好。例如，在死刑案件中，一些地方法院正在进行一种善意违法式的司法改革：在死刑案件的附带民事部分强化和解和调解，因为顺利赔偿，一些原本死刑立即执行的案件可能向死缓或者判处无期徒刑进行转化。实践中，一些案例的社会效果和法律效果较好。一些检察机关也强化了死刑案件抗诉质量的改革，通过审查二审抗诉、提请审监抗诉、提出书面纠正意见、口头纠正违法、检察建议、保障当事人合法权益、排除非法证据等强化对死刑案件瑕疵的诉讼监督。这种内部的调试能否实现律师界的夙愿？我不得而知。但至少，它提供给了我们一种思路：律师参与死刑复核，包括进行法律援助，努力的空间或者作用的地方。

第三，司法解释方面的障碍。在刑事诉讼法修正案通过之后，在律师参与死刑复核程序、死刑复核程序的法律援助上，后续的司法解释后续能否起到一个弥补和推进作用？目前，最迫切的是，我们要拟出具体意见，在刑事诉讼法实施过程中，死刑复核法官如何听取律师意见；我们要明确“可能会判处死刑”这一法律援助要件是否适用死刑复核程序。我认为，最终处理结果未出来之前，都属于“可能会死刑”范畴；“判处”这次术语也适用于死刑复核程序，因为它也有提审改判问题。此外，还需要明确“人民法院通知法律援助机构”中，人民法院自然是最高人民法院；法律援助机构相对复杂，仍需明确是一审，还是二审对应的法援机构。除了文义解释外，我们要从历史、逻辑、宪法、社会学等角度强化对这些条文的司法解释。

在解释过程中，我们的相关部门要避免过分的自信以及某种偏狭的自以为是。这里可提一个历史典故作为遥远的参照：大家可以看一本《叫魂》的书，反映乾隆时期对游方僧道、外来术士和街角乞丐等发起的剿灭巫术运动，最后局面失控了。我们可以看到的是，皇上在推进剿灭运动过程中，通过形成一个“人字型”的“信息——裁决结构”，最后反而变成一个“鱼刺”，刺到喉咙，咽吐不得：虽然各地官员在乾隆的重压之下为叫魂之事奔命，但是效果不甚明显；在拷问一堆乞丐游僧之后，并没有得出事件的线索和来源；他们沮丧地发现，最后只剩下一大堆混淆不清的伪证，没有头绪的琐屑细节，以及许多不明不白毙命的囚犯。最后，当一系列的“妖党踪迹”变得难以捉摸的时候，官僚集团开始怀疑妖党是否真实存在。这时，大臣们终于挺身而出，澄清这起“叫魂”危机是无须有的；皇帝也自然不得不信。

第四，实证研究方面的不足。由于司法数据等问题，我们在死刑复核中律师参与上的实证研究上存在许多障碍。在死刑案件中，到底有多少人属于“经济困难”？有多少是“有虐待经历的妇女”？有多少是“农民工”?在法律援助过程中，尤其在死刑复核过程中，他们，到底面临什么样的痛苦？一座光鲜的国际化大都市，经历过暴雨，你就知道了它真正的光荣和耻辱所在；一些贫寒的家庭，可能现在正在听窗外的雨，因为这些雨水可能使他们愈加一无所有，甚至激发他们“没有明天似的”的绝望。有些人是因为贫寒犯罪的。我们太需要一些实证项目来支撑这项研究了。东北有一个省份，当地政法系统他选择最高法院不核准的十几个死刑案件，然后拿这些案件进行执法质量方面的教育。为什么会不核准？从公安、检察、法院，甚至纪委、监察部门，都很服气。如果律师界总结一些类似的典型案例的话，尤其反映法律援助质量、律师参与质量的，也很有意义。.

当然，在案件质量上，我们需要合理界定办案瑕疵。一些专家和律师从放大镜和机器专业的视角，对于死刑案件的瑕疵看得很透。但是为何一些专家论证不被认同或者与大家预期的效果有所差距？在案件处理层面，提出批评是否掌握了全面的或者动态的案件信息，瑕疵有无违反根本性法律原则，都可能影响判断。切忌基于一方身份的“吹毛求疵”或者粗线条的法律论证。我觉得，双方都需要基于法律人的共同原则进行更多的沟通和合作。这样，专家和律师的正确观点就更容易来影响和说服他们的工作。

最后，究竟如何强化死刑复核中的法律援助呢？法律援助如果要坐上死刑复核中这趟“开往春天的地铁”，首先要解决的是，它在立法上的确认或者进一步的司法解释问题。其次，法律援助最关键的生命在于质量。这意味着，在法律援助方面，我们要对律师们进行专门的培训，包括死刑案件中程序、证据的特殊性，当事人隐私，死刑犯器官权利保障，与被害人家属沟通方法等。法律援助要获得科学发展，往往离不开来自非政府组织等社会力量和相关学术机构的支持。多一些资金、理论、技术等方面的社会支持，法律援助才可能走得更为深远。谢谢大家！

姚艳姣：非常精彩的点评，由于时间关系，我把主持话筒交给吴老师。

吴宏耀：我们已经严重超时了。所有在大学教书的老师都有一个习惯，那就是拖堂。今天我们是严重拖堂。因此，我就不再多说了。在此次会议结束之前，我想再重申一下我们此次会议的主题。我一直觉得，在个人的所有权利当中，生命权是最珍贵的。而且，在中国整个文化传统当中，是相当重视个人生命的。我们现在的死刑复核程序，从历史上来说，就是古代的三复奏、五复奏制度。在中国古代，只有皇帝才有合法剥夺他人生命的权利。现在，我们的死刑复核程序事实上也承担着这样一种减少死刑、防止错杀的功能。可是，怎么才能让我们的死刑复核程序真正发挥作用，则是需要我们深入思考和研究的。我们专门邀请陈有西律师、张燕生律师给我们讲了两个具体的案例，目的就是想让大家直观地感受到：在死刑复核案件中，有没有有律师的参与，是一个直接关系到一个人生与死的问题。单单有法院的书面审查是不够。即使复核死刑的法官非常尽心尽责，但是他的思维方式是受到某种局限的，而辩护律师则可以在看上去很能自圆其说的证据链条中找到它的断裂点。张燕生律师讲的那个投毒案，我自己也关注了二、三年的时间，很多证据瑕疵、证据问题是张律师一步一步挖掘出来的，而不是可以一下子就能发现的。总之，律师参与死刑复核案件对于保证死刑案件的质量是非常重要的。但是，在中国，一谈到律师参与的问题，就会涉及到一个更为敏感的话题。既然有钱人能请得起律师，没有钱的人怎么办？既然有钱人可以聘请律师向最高法院提出自己的专业化意见，那么，没有钱聘请律师的被告人是否是就只能靠自己的来拯救自己？实事求是地说，在死刑案件中，有相当一部分被告人，比例我不好说，但就普通刑事案件而言，大概要占到70%左右，是穷人、是社会边缘化的人。因此，讨论死刑复核案件的律师参与问题，实事上是一个关乎社会公平正义的问题，是一个关系到死刑公平适用的问题。因此，看到今年联合国发布的死刑数字之后，我发了一个感慨：在中国，不能让死刑成为穷人专属的一项权利！不能因为没有钱，就让某些人承受这么严厉的惩罚。

现在讨论死刑复核案件的律师参与是一个非常好的机会。新刑事诉讼法已经为律师参与死刑复核程序构建了一个制度平台，但是这一规定只是一个新生儿，给它穿什么衣服，把它打扮成什么样子，最高法院的司法解释起着非常重要的作用。我们这个会可能不会带来太大的改变，但是，我相信，我们的讨论、我们的呼吁可能会引起更多人的关注，甚至可能会推动最高法院去重新审视他在对待死刑复核案件的律师参与、法律援助等习惯性做法。此外，我们今天的研讨也发现了很多新的话题，比如死刑复核案件中律师的地位问题。他是不是辩护律师？如果是，他就应当理所当然地享有会见权、阅卷权、调查取证权。还有死刑复核程序自身的定位问题。我们究竟把它作为一个什么样的程序来对待，是行政复核，还是司法审判？这将决定着具体程序规则的设置。刚才还有人提到了检察机关参与死刑复核程序只是为了法律监督，如果这样去构建死刑复核程序的话，将会与我们学者所期待的诉讼化改革相去甚远。我们今天的讨论只是一个开始。我和姚主任的共识是，我们将会把死刑复核程序的律师参与问题作为我们中心的一个持续关注的话题，不断深入下去。我们希望通过我们的努力，为律师参与死刑复核案件并在其中发挥其应有的作用争取更有利、更广阔的制度平台。

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