作者：宋锡祥 王菲 （上海财经大学法学院）
文章来源：《政治与法律》2001年第2期
一、中目内地与港澳台民商事司法协助现状
(一)香港与内地的司法协助
1997年香港回归以后，内地与香港特别行政区司法机关根据“一国两制”的方针、中英(关于香港问题的联合声明》以及香港(墓本法)的精神，通过协商，在司法文书送达与执行仲裁裁决的安排上达成共识。
1.1998年12月30日通过、1999年3月30日施行的(最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院互相委托送达民商事司法文书的安排》(简称“两地送达安排”)，全文共计10项条文。这一司法解释性文件，是香港回归后为解决内地与香港特别行政区法院之间，如何送达民商事司法文书而制定的，也是内地与香港特别行政区在香港回归后，在司法协助方面签署的第一个具有重要意义的法律文件。
2.在香港特别行政区与内地达成文书送达协议之后，又于1999年6月21日达成了(内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(下称“安排”)。此“安排”于2000年1月5日在香港通过立法会修改仲裁法生效，并于同年2月1日在内地生效。“安排”比起文书送达协议来内容要详实得多，是中国区际司法协助的一个具有重大意义的协议。“安排”内容全面，并具有较强的可操作性。
3.内地与香港虽然在文书送达与仲裁裁决的执行上达成了协议，但在调查取证与判决的承认与执行问题上还未达成任何协议。在香港回归之前，两地适用的是《海牙取证公约》。但回归之后，由于香港是中国的一个地方行政区域，不能再使用适用于国与国之间的国际条约，因此，《海牙取证公约》不再适用于香港与内地之间的取证安排。而关于判决的承认与执行，长期以来，要在香港执行内地法院的判决都是采用重新起诉的程序，即香港法院不直接执行域外法院的判决，而是将其视为双方当事人之间成立的一种债务，胜诉一方作为债权人以该判决为诉因，向香港法院重新提起诉讼，经香港法院依照普通法裁定原审法院对其诉讼事项是否有管辖权，如果结论是肯定的，则香港法院作出一个请求
在香港执行的与原法院判决内容相似的判决，然后按照香港的执行程序，达到承认和执行域外法院判决的结果。而香港法院的判决要在内地获得承认和执行往往也要采用重新起诉的方法来维护自己的合法利益。但是这种方法程序复杂，花费多，所以在司法实践中当事人很少采用。
(二)海峡两岸的司法协助
由于台湾与内地的特殊关系使得海峡两岸的司法协助一直进行得十分艰难。据台湾海基会统计，两岸目前累计未决的送达司法文书、司法协作、民事判决效力认可等案件近2000件。内地最高人民法院1998年5月26日开始施行(关于认可台掩地区法院民事判决的规定)(下称“98规定”)它启动了海峡两岸司法联系和协作，这在两地的司法协助上是一个新的突破。
1.祖国大陆地区在裁定认可台湾民事判决上已有了成功范例。"98规定”实施之后，浙江省台州市人民法院于1998年6月9日认可了台湾南投地方法院作出的一份民事裁定，成为第一家认可台湾法院民事判决的法律效力的人民法院。同年6月10日，台湾居民许雯玲向上海市第一中级人民法院提出申请，要求认可台湾高雄地方法院于1997年4月26日作出的一个判决的效力。此案涉及许某与台湾长泰庄建设发展有限公司借款纠纷，高雄地方法院判决长泰庄公司应付给许某新台币1685万元。该判决于1997年6月5日生效。判决生效后，长泰庄公司没有完全履行义务，许某于1998年得知该公司在上海浦东地区开办了一家合资公司，于是向该中级人民法院提出申请。一中院由审判员组成合议庭进行审查后，按“98规定”与中国(民事诉讼法》的规定，作出认可的裁定。这样许某依法可以向一中院申请强制执行。可见，祖国大陆人民法院在有条件地认可台湾法院的民商事判决已有了先例。这将为今后类似问题的解决及海峡两岸司法协助关系的建立提供范例。
2.不仅祖国大陆有认可台湾地区有关法院民事判决的规定，台掩地区也有认可与执行祖国大陆法院的民事裁判的规定。1997年4月18日，在台湾“立法院”三读修正通过的(两岸关系条例)第74条规定:“在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。前两项规定，已在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，得申请大陆法院裁定认可成为执行名义，始适用之。”第74条的规定体现了公共秩序保留原则与对等原则，即只有在不违背台湾地区公共秩序和善良风俗的前提下，大陆地区也给予对等的司法协助时，才可以适用本条规定。台湾各法院目前有30-40件大陆生效民事判决申请认可案未办，台湾法院从1998年5月26日起依第74条办理大陆民事判决认可，裁定申请强制执行的业务。另外，《两岸关系条例》第7条规定:“在大陆地区制作之文书，经过行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证者，推定为真正。”可见，台湾虽然有认可与执行大陆法院的民事判决的规定，但是附有一定条件的，并非无条件完全认可与执行。具体规定分述如下:
(1)不认可祖国大陆法院的调解书。台湾板桥地方法院法官在1994年度声字第977号民事裁定书中认为，河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件民事调解书，不是生效民事判决和仲裁裁决。板桥地方法院裁定驳回此民事调解书申请台清法院认可的申请。由此可见，祖国大陆律师(或法官)在受理可能将要到台湾法院申请认可或申请强制执行的涉台民事经济案件时，宜了解祖国大陆法院的生效民事判决书和生效民事调解书到台湾法院申请认可或申请强制执行会产生不同的法律效果，特别是祖国大陆法院的民事调解书目前台湾地方法院不予认可。
(2)祖国大陆人民法院民事判决中的判决离婚的理由如不符合台清民法第1052条第1项第1款至第10款的原因，或同条第2项的，台清地方法院不予认可。查台海地区适用之民法亲属编，判决离婚不论是采具体或抽象离婚原因，均采有贵主义，换言之，只有符合民法第1052条第1项第1款至第10款的原因，或同条第2项有难以维持婚姻之情形，始得向法院请求离婚。
(3)根据(两岸关系条例》第74条之规定，得申请台清地区法院认可执行的祖国大陆法院的判决必须是不违背台清地区公共秩序或替良风俗，但是何为公秩良俗第74条并没有明确的解释。台湾“司法院”司法行政厅研究认为，不违背台清地区公秩良俗的三项认可标准:a.大陆法院的判决违背专属管辖者，例如:有关婚姻无效或撤销婚姻，禁治产，收养无效，死亡宜告，不动产分割等，因与公益有关，不予认可。b.认可大陆法院的判决，仅审查其判决内容有无违背台河地区公秩良俗。c.公共秩序和善良风俗，原是不确定的法律概念，是否违背该规定，应就个别具体案件来探究。也即采用具体案件具体处理的方法。
除以上这些规定之外，祖国大陆人民法院涉及财产给付的民事判决在台掩申请强制执行已有了实例。1999年10月15日，台湾板桥地方法院民事二庭法官在88年度声字第68号民事裁定书中认可祖国大陆海南省海口市中级人民法院于1995年10月26日所为(1995)海中法经初字第54号民事确定判决。这是祖国大陆人民法院第一件向台淘地方法院申请强制执行并得到台湾地方法院认可的涉及财产给付的生效民事判决。海口市中级人民法院(1995)海中法经初字第54号民事生效判决在台湾板桥地方法院得到认可，启动了祖国大陆人民法院的生效民事判决在台淘申请强制执行的程序。
鉴于内地与台海民事案件的不断增加，内地在1992年之后审理的有关台清的民事案件，年均增加7%，经济案件，年均增加26%，因此内地与台清应通力合作.努力开创海峡两岸司法协助的新局面。
(三)澳门与内地的司法协助
与台清和香港相比，回归后的澳门在与内地的司法协助上没有任何协议，可借鉴的司法实践也几乎没有，使得内地与澳门的司法协助现状无法满足现实的裕要。目前可参照的两地司法协助的条文只有1987年最高人民法院在(关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》(下称“解答”)中规定:“对于在香港、澳门地区的当事人，人民法院送达诉讼文书……也可以交由受送达一方当事人的诉讼代理人或者其他人送达。”但是“解答”是在澳门回归之前作出的，时间也较长了，而且也并不是专门针对澳门而作出的，而是对港澳地区之通用做法，故既缺乏针对性，内容也很简单、概括，可操作性也不强，因此，澳门与内地急需达成内容详尽、有益于当事人且具有可操作性的司法协助协议。
由此可见，澳门与内地必须大力加强民商事司法协助，尽快在文书送达、调查取证及判决的承认与执行上达成合作与协助的共识，为双方进一步加强司法协助开辟道路。
二、解决港澳台与内地民亩亨司法协助的方法和途径
港澳台与内地的民商事司法协助，不同于其他多法域国家内平等法域之间的区际司法协助，因此在解决港澳台与内地司法协助中不能完全照搬其他多法城国家的做法，但其他国家处理这一问题的方法和途径对我们还是有一定借鉴意义的。如美国采取的是一种二级调整的方式，即一方面，以宪法规定各州相互合作的基本原则;另一方面，由各州自愿参加统一州法来进一步协调。所谓的相互合作的基本原则即“充分信任原则”。美国宪法第4条第1欲规定:“各州对于他州的法令、记录与审判程序，应有完全的诚意与信任。”各州对于姐妹州所进行的司法程序，应给予“充分诚实和信任”(fullfaithcredit )。根据这一条款，美国各州对有管辖权的其他州法院依照法定程序作出的已生效的判决和准司法判决，只要当事人提交一份原始判决的副本，经法院登记后便具有与作出判决法院同等的效力，登记法院不得对其进行实质性审查，也不得以公共秩序保留为理由拒绝执行，而应视其为有效判决，并按如同本州法院已生效的判决一样执行。由于这一条欲内容的广泛适用性，不仅在美国，而且在其他多法域国家的宪法中也有类似的规定。如瑞士宪法第61条规定:“一州作出的最终民事判决，在瑞士全境均应执行。”其他国家如印度宪法第261条、马来西亚宪法第121条以及联邦德国宪法第35条都有类似的规定。港澳台与内地解决相互之间的民商事司法协助也可以参照这一原则。双方应当彼此琳重，以充分信任原则为指导思想，相互承认与执行彼此的裁决，这是符合国家的统一与根本利益的，可以充分地体现“一国两制”。但是不同于其他国家，我国不能采用在宪法中规定此基本原则的方法.这是由我国的实际情况所决定的.故它只能作为一种指导思想。因此根据我国的实际情况.笔者建议，要实现内地与港澳台的全面司法协助似可分三个阶段:
第一阶段仿照目前英国解决其与海外属土间相互承认与执行民商事判决问题的做法，采用分别立法的方式。内地与港澳台分别制定协议或法律，规定相互向对方提供协助的义务、条件和程序‘内地与港澳台可采用由立法机关分别制定颁布独立的区际法律，也可以通过修改现行立法增加区际民事裁决承认与执行的内容。虽然这并不是最终的解决方法，也有一定的过渡性，但在目前却是最现实、最可行、最有效的方法，具有实际可操作性。采用分别立法方式的，祖国大陆法院在解决涉台案件时应多了解台清有关涉及认可与执行大陆判决的法律、法规及政策。由于台湾不认可大陆的调解书，所以应尽t争取以判决的形式结案。对于涉台离婚案件，孺要在台湾认可执行的，不论判决离婚是采具体或抽象的离婚原因，都应考虑台湾民法第1052条的有关规定。
第二阶段是在第一阶段的基础上就某些领域如文书送达、调查取证等达成司法协助协议。在分别立法的墓础上想要一下子达成一个全面的司法协助协议是不可能的，可取的方法是先在某些领域达成司法协助，先在容易解决的、分歧不大的领域先达成司法协助协议，然后再逐步在分歧较大的领域达成一致意见，直至在所有的领域都达成司法协助协议。前文所述的中国内地与香港在司法文书送达与执行仲裁裁决上的两个安排，就是很好的范例。台湾、澳门与内地也可以借鉴香港与内地的做法，通过协商，在某些领域达成司法协助协议，为最终达成全面的司法协助协议铺平道路。
第三阶段则是以第一、第二阶段为前提，在内地与港澳台之间达成一个全面的司法协助协议。在分别立法及局部区际司法协助协议的荃础上，将来可以由全国人民代表大会统一立法，如制定(中华人民共和国区际执行法)或《区际司法协助法)，并将香港、澳门的基本法及解决台湾问题的有关法律中的相关问题作一定的修改，使之符合区际司法协助的发展趋势。立法时应吸收港澳台立法人上参加立法，以保护各法域的利益，最终实现完备的民商事司法协助。也可以以前文所述的“充分信任原则”为指导思想，实行区际民事判决和仲裁的全部承认制度与建立区际执行登记制度。要执行首先要承认.内地与港澳台的法院对于另一地法院作出的生效民事判决或仲裁裁决应予以全部承认一地法院已受理的案件，另一地法院不得再受理;一地法院发现另一地法院或仲裁机关作出的判决或裁决确有错误的，可以函告对方，但不可自行改判。有区际民事裁判的全部承认制度为基础，执行就方便得多了。一地法院或仲裁机关作出的具有给付内容需要付诸执行的生效民事判决和仲裁裁决，由A权人在规定的时间内向另一地法院提出执行申请，并履行登记手续后，即具有执行效力;当事人提出执行异议的，执行地法院认为确有道理的，可以将有关材料转送作出民事判决和仲裁裁决的机关复核，同时对执行标的采取保全措施，或由异议人提供担保。但是，第三阶段在目前实施还有一定的困难，仍需要内地与港澳台的司法界不断努力。
从总体上说，解决港澳台与内地民商事司法协助应采取先易后难、先局部后整体、先民后官力的方法与途径。香港与内地的司法协助仅在互相送达司法文书和两地法院相互执行仲裁裁决_t-.作了安排;而台湾与内地虽有公证使用与查证协议以及对大陆民事判决和仲裁裁决的认可与执行，却有诸多限制;而澳门与内地几乎没有这方面的规定。相对来说，香港、台湾与内地相互之间的司法协助较成熟一些，而澳门与内地则应多借鉴一些内地与香港、台湾在司法协助上的做法，尽快在判决的承认与执行，文书送达，调查取证等方面达成司法协助协议。内地与港澳台的民商事司法协助应在维护国家主权与“一国两制”的前提下，本着相互茸重、相互协商的原则，尽快达成一致的协议，这样既能切实地实行“一国两制”，也能促进内地与港澳台的民商事交往，保护当事人的合法权益，并最终解决中国内地与港澳台民商事司法协助问题。
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