作者：晁殿峰

资料来源：中国法学网

2003年9月5日起，台湾民众打民事官司时，于第一审只要参与诉讼的双方当事人同意，就可选择特定法官审判。此项全球首见的新制度将于台北、士林、板桥、桃园、台中、台南、高雄七个地方法院试行一年，再评估成效。依据就是台湾地区2003年6月5日颁布的《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》（2003年9月5日起实施）。2004年6月9日，台湾地区又颁布了修正后的新条例，该条例自公布日起施行，施行期间至2006年9月5日。这标志着台湾地区在案件分配上从传统的“法定法官”原则走向了“选定法官”原则，这不仅是为了疏减讼源、减少讼累，更是体现了对当事人程序主体地位及程序选择权的尊重。这些理念值得我国大陆地区的司法改革所借鉴，本文试图对台湾地区的这一制度作些初步的评介。

一、民事诉讼合意选定法官制度简介

“法定法官”原则一直是大陆法系国家民事诉讼中分配法官的一般原则，也就是某一案件到达法院后，按照某项规则（如抽签、排序等）来将其分配给一名法官主理，在分配中不得掺入人为因素。“法院的院长或其他任何人都不得按照对案件的审查而决定由某一法官主审，即使他认为（可能是正确的），该法官比其他法官更适合审理这一案件。”[i] 目的在于保障当事人的诉讼地位和诉讼权利的平等，强化法官的中立地位，防止司法腐败。我们一般都认同这样一个道理，司法是否具有权威，关键在于法官是否中立，即是否能够作为与各方当事人都无牵连关系的第三人来进行审判活动。因此，“法定法官”原则似乎具有天然的合理性，是法治的应有之意。而台湾地区民事诉讼合意选定法官制度正是对这一原则的挑战，其合理性何在，让我们从该制度的基本内容看起。

（一）合意选定的要件

1、当事人间有合意的表示：合意选定法官是当事人间已经决定由何人为审理该项民事案件的法官有一致的意思表示，和私法上契约类似，但这种契约是以发生诉讼法上的效果为目的，性质上是诉讼行为。此项合意，该条例没有规定必须履行一定的程式，书面或言词的约定都可以，但应有文书作为证明，保证该约定的明确和慎重，该条例第二条第四项定有明确规定。合意由诉讼代理人代为作出时，代理人必须有当事人的特别委托，以确保当事人本人之利益。

2、在第一审、第二审程序中：合意选定法官审判，一方面是为兼顾当事人之程序利益和实体利益，一方面是为节省司法资源，依原条例第二条第一项规定只可以合意选定受诉法院的独任审判法官审判第一审案件，也就是原来合意选定法官制度只限于第一审诉讼程序适用，2004年修正后的条例规定第二审程序也可以适用。

3、当事人具有诉讼行为能力：合意选定法官是有关诉讼法上的积极行为，当事人须有诉讼能力，才能有效的进行选定法官的行为。这也是为了保障当事人的合法权利不被他人侵害。

4、须选定一定法官：合意选定法官审理民事案件，可以合意由一个法官进行审判，也可以合意由数法官(三人合议)来进行审判， (条例第二条)。但是无论选定一个还是数个法官都必须是选定了特定的法官来审判，而不可以只泛称选定某法院之某庭法官，未具体特定的不发生合意的效力。

（二）合意选定的具体操作

条例第二条第一项规定：“当事人于起诉时或第一次言词辩论期日前，得合意选定受诉法院得独任判第一审诉讼事件。其行准备程序者，得于第一次期日前合意选定之。”由于法官可能具有各自不同的专业知识，如果双方当事人信赖由特定法官审理他们的案件，那么他们可以在起诉时即以合意选定该法官审判。但是大多数情况是当事人在诉讼系属前可能无法了解各个法官，也就无法先对审判法官的选定有所合意，所以也允许当事人在诉讼系属后一定时间内选定法官，同时基于程序安定之要求，条例规定当事人得于第一次言词辩论期日前，其行准备程序者，得于第一次准备程序期日前，决定是否合意选定特定法官审判。法官每月受理的案件的数量，以民事审判庭法官前一个月受理的平均案件数量为限。如果在一个月中某一法官被选的次数太多，超过了该法官该月受理的案件数量，那么，法院应当将超过的选定的案件依序顺延，并通知当事人。为使当事人能够选上自己满意的法官，法院应当公告法官的姓名及相关资料。这些具体的规定保证了合意选定法官制度能够有效的运转。

（三）合意选定的效力

根据条例的规定，民事诉讼案件当事人可以合意选定法官也可以不行使该项权利，而一旦作出了选定，则法院和当事人都要受此选定的约束。

根据当事人选定法官的时间不同而有不同的处理，当事人在起诉时合意选定法官的，法院应将该案件分配给该法官受理；如果当事人在起诉时没有合意选定法官，而在第一次准备期日或第一次言词辩论期日前合意选定法官的，原受理该案件的法官，就要立即将该案件交出，由法院分配给受选定的法官审理，不得再进行原定的程序。当事人合意选定法官后，应当受其选定的约束，但有法官应当自行回避的原因时，法官应当自行回避，当事人也可以申请法官回避。受选定的法官在该案审理终结之前，有离职或者其他原因不能继续审判的，法院应当通知当事人，当事人可以合意另行选定，当事人在接到通知后20日内未另行选定的，视为撤回其合意。按照修正后的新条例，当事人合意选定法官的案件，仍然可以上诉，上诉被驳回的，当事人还可以再合意选定法官，被选定的可以是原审法官或其他法官。这与大陆地区民事诉讼中的回避制度有所不同。

二、民事诉讼合意选定法官制度的法理依据和功能

（一） 程序主体性原则

“主体性”本是哲学上的一个概念，对其内涵不同立场的哲学家有不同的阐述。法国哲学家笛卡尔首先肯定了“自我”的存在，得出了“我思故我在”这个著名的结论，从而对主体性理念进行了有力的论证。康德则是第一个明确提出并初步建立关于人的主体性理念的哲学家。[ii] 马克思认为，主体性是作为主体的人所具有的根本属性，具体表现为人类在改造自然界和社会的活动当中所展现出来的自主性、能动性和创造性。

随着法学与哲学的交叉、融合，法哲学的兴起，主体性的概念被引入到法学的研究领域中，近代以来特别是现代社会，主体性理念已落脚成为许多国家的司法指导理念。上个世纪70年代开始持续至今的全球范围的 “接近正义”运动，便在相当大程度上体现了主体性理念。程序主体性原则，是指当事人在纠纷过程中应当居于主体而不是客体的地位，主要是当事人的诉讼行为而不是法院的职权行为推动着诉讼的进程。[iii]程序主体性对于一种纠纷解决过程并不是可有可无的，相反，它是决定这种程序能否为当事人接受的一个重要因素。当事人在具备了程序主体性地位后，基于诉讼程序的所谓“作茧自缚”效应，对裁判结果的接受度大大提高，这也构成了法院裁判的正当化依据。

赋予当事人选定法官的权利，无疑是基于了程序主体性原则，体现了对当事人程序主体性地位的极大尊重。民众不但能够有效的诉诸法院，而且对司法程序的运转从源头上就具有有主动权，限制了法院公权的扩张，预防了其侵害。这应该可以看作是程序保障理念和设计的最新进展。

（二）程序选择权理念

所谓民事程序选择权，按照笔者的理解是一个广义的概念，它包括当事人对程序以及与程序有关之一切可选择事项作出选择的权利。从某种意义上说，任何权利都有选择的可能性（行使或不行使），民事诉讼权利也不例外。而民事程序选择权是一种实在的权利，也就是说民事程序选择权是以存在可选择事项为基础的，哪些事项是可选择的当然是由法律来规定的。值得说明的是，法律在规定哪些事项可选择时必须考虑到隐含在程序选择权背后的程序主体性原则，否则可能导致公权对当事人私权的任意侵害，而违背了法治国家设立司法制度的本意。

程序选择权从本质上来说属于程序人权。保障当事人的程序人权，反映到程序法律规范上，就是立法者要全面、充分地尊重当事人意志和人格。民事程序选择权直接导源于程序主体性原则。[iv]根据程序主体性原则，当事人在诉讼中必然有意思自由，必然有处分自己实体利益和程序利益的权利。民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序及相关事项，实现自己利益的最大化。

台湾地区该条例的制定和颁布，可以说直接的依据了学者们对程序选择权的研讨和呼吁。邱联恭教授就是根据程序选择权理论提出了在一定范围内允许当事人合意选择职业法官组成法庭审判案件的构想，认为假使人民认为法官、律师及仲裁人都可以同样信赖的话，那么选择由其中何者来裁判或运作纷争解决制度，将无何大异，就没有什么大问题。但是，今天社会的需求并非如此，而且人民今后的需求将趋向于多样化，在法官越来越不受信赖的社会，程序选择权的法理应该越有发挥其作用的余地。为尊重当事人的程序选择权，应当赋予当事人双方有合意选择法官的权利。[v] 邱教授的观点得到了台湾地区法学界和立法当局的重视，经过一段时期的探讨和完善，最终有了该条例的出台。

（三）功能：提高程序效益、优化司法资源配置、提升司法可信赖度

民事诉讼合意选定法官制度的功能可以说是多方面的，主要体现在提高诉讼效益、优化司法资源配置、提升司法可信赖度等方面。当然，民事诉讼合意选定法官制度的功能还包括促进法官素质的提高，因为民众总是愿意选择出色的法官。

程序效益价值要求“程序的安排能使阻碍和浪费最小化，效果和支持最大化”。[vi]体现为当事人诉讼投入、国家司法投入与产生的成效之比例的最大化。在保障程序效益的诸多机制中，对于案件早期处理程序的设计对于保证效益是很关键的。之所以这么说是因为，程序具有不可逆性，早期处理程序的不当可能导致整个程序的效益低下。赋予当事人合意选定法官的权利，就是将赋予当事人早期处理程序的参与权，因为当事人对自己的权利最关心、最了解，如此可以提高整体的效益。

司法资源是有限的，如何充分有效的利用，如何提高民众对司法的信赖程度是各国和地区法治建设中都遇到过的课题。我国台湾地区也曾司法权威低下的时期，制度本身的问题导致了民众对司法信赖度的降低。这成为了近年来台湾地区司法改革的重要议题，本条例就是改革的成果之一。台湾地区民事诉讼实行的上三级三审制，符合一定条件的案件可以上诉到“最高法院”。在司法实务中，由于当事人对司法的不信任，只要有上诉的机会当事人都会提起上诉， 从而增加了上级法院的负担。在实施合意选定法官制度以后，由于当事人对审判过程和结果的信服，会减少上诉的发生，从而疏减了法院的讼源，同时也减轻了当事人的讼累。[vii] 由此可以看出将程序的设定参与权赋予当事人对公、私双方都是很经济的选择，当事人在感受到司法民主，有效益的行使权利的同时，司法资源也尽可能的得到了优化配置，因为参与可以产生信赖，资源利用的效益大幅提升。

三、应有的启示（代结语）

我国大陆地区的司法改革目前也进行的如火如荼，一般认为，在改革中及时学习先进的理念是必要的，这样可以尽量减少改革的成本。实际上，台湾地区民事诉讼合意选定法官制度的设立确实也引起了大陆学界的关注，在广西南宁市召开的2003年会上，部分学者就我国大陆地区采行此制度的可行性进行了探讨，当事人选择法官的制度在我国是可行的。例如在仲裁案件中当事人就可以选择仲裁员，这是一个很好的经验。社会现实中的大环境并不能作为该制度能否推行的前提。我国可以通过立法建立该制度。[viii]

笔者以为，目前大陆地区采行该制度的条件还不成熟。可以说，到目前为止我国大陆地区民事诉讼制度状况离“程序法治”还有不小的距离，程序理念的缺失、程序刚性的不足、程序间不协调等才是我们面临的主要问题。改革不能脱离现实，在不同的阶段应该针对不同的问题，正所谓还没构建好现代就别谈什么后现代。目前，大陆地区“法定法官”原则还没有得到完善，法官的中立地位在一些情况下还得不到保证。如果允许当事人选择法官，势必埋下法官和当事人合谋侵害司法公正的隐患，给社会留下法官与当事人勾结的手柄。在法院内部首先确立的约束机制是统一受理案件，再根据法院的规则机械性地分配案件，排除法官自我选择和当事人对法官的制定。[ix] 应该说，完善“法定法官”原则的制度设计，保证法官的中立地位是目前我们的努力方向。

但是，台湾地区的这一制度设计仍然是值得我们关注的，我们改革中需要脚踏实地，也需要有未雨绸缪的意识。能否在改革中充分注意到相关制度在以后可能遇到的一些“副作用”，并尽量在设计时就加以改造以避免之，应该成为制度设计者们的指导思维之一。如台湾地区此次合意选定法官制度的出台意在增进民众对裁判之信赖，我国大陆地区的改革也必须十分关注如何增进民众对裁判之信赖，这就需要合理设定诉权和审判权之关系这一民事诉讼的基本结构，建立保障诉权不受审判权侵害的机制。当然，台湾地区民事诉讼合意选定法官制度所体现出来的理念如程序主体性原则也是很值得我们学习、借鉴的。在比较研究时，理念的学习也是必要的，而不是仅仅将引进制度作为唯一目的。

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[i] 傅德.德国的司法职业与司法独立[J]，载宋冰编.程序、正义与现代化[M].中国政法大学出版社1998年版，28页。

[ii] 全增嘏.西方哲学史（上）[M].上海人民出版社， 501。

[iii] 江伟、吴泽勇. 现代诉讼理念与中国民事诉讼制度的重塑[J]. 源至民商经济法律网。

[iv] 左卫民 、谢鸿飞. 论民事程序选择权[J]. 法律科学，1998年第6期 。

[v] 邱联恭. 程序选择权论[M]. 三民书局2000年版，34页。

[vi] 季卫东. 程序比较论[J]. 比较法研究. 1993（1）。

[vii] 刘敏. 从法定法官到选择法官[J]. 学海，2005（1）。

[viii] 据2003年诉讼法学年会报告。

[ix] 刘荣军. 民事程序保障的宪法要求[J]. 源至中国民商法律网.

附：我国台湾地区“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”（2004年6月9日修正）

第1条 为尊重当事人之程序主体地位及程序选择权，增进人民对裁判之信赖，并疏减讼源，特制定本条例。

第2条 当事人于起诉时或第一次言词辩论期日前，得合意选定受诉法院得独任审判之法官审判第一审诉讼事件。其行准备程序者，得于第一次期日前合意选定之。

对于依法令应行或得行合议审判之第一审诉讼事件，当事人得选定受诉法院之法官三人组成合议庭审判。其得行合议审判者，当事人亦得选定法官一人独任审判。

前项当事人未能合意选定法官三人时，亦得由当事人各选定法官一人，再由被选定之法官共推其他法官一人组成合议庭审判，法院并应即通知当事人于十日内为是否同意之表示；其不同意者，视为撤回其合意；逾期未为意思表示者，视为其同意。

前三项合意应以文书证之。诉讼代理人为前二项合意者，并须受当事人之特别委任。

当事人合意选定法官行合议审判之事件，法院认不符行合议审判之规定者，应通知当事人于二十日内选定其中一人独任审判，逾期未选定者，视为撤回其合意。第三项及前项视为撤回其合意者，不得再行合意选定法官审判。

第3条 当事人对于上诉第二审法院之事件，亦得于提起上诉时或第一次言词辩论期日前，其行准备程序者，于第一次期日前，合意选定第二审法院法官审判之。但“高等法院”管辖之第一审事件，上诉于第二审法院者，不适用之。

前条第三项、第四项及第六项之规定，于前项情形准用之。

第4条 法官每月受理前二条事件，以该法官所属民事庭、简易庭或家事庭法官前月分受之平均件数为限。

第5条 法官受理第二条及第三条事件已达前条所定件数者，法院应将超过之选定事件依序顺延之，并通知当事人。

前项情形，当事人得合意选定其他法官审判或撤回其合意。

第6条 法院应公告得办理第二条及第三条事件之法官姓名及相关资料。法院应于每月初公告办理第二条及第三条法官受理案件数、顺延受理及法官异动情形。

第7条 当事人合意选定法官后，应受其选定之拘束。但有法官应自行回避之原因者，除法官应自行回避外，当事人亦得声请法官回避。

受选定之法官于该事件审理终结前，有离职或其他事故致未能续行审判者，法院应通知当事人。

前项情形，当事人得合意另行选定。当事人于受通知后二十日内未另行选定者，视为撤回其合意。

第8条 适用本条例之事件，其上诉或抗告，除法律别有规定外，依民事诉讼法之规定。上诉或抗告经发回者，当事人仍得选定原法官审判。

第9条 本条例试行之法院及其实施办法，由“司法院”定之。

第10条 本条例自公布日施行，施行期间至“中华民国”九十五年九月五日止。

适用本条例之事件，于前项施行期间届满后尚未终结者，本条例之规定继续适用