刘 玫：中国政法大学教授，法学博士

张建英：最高人民法院法官助理，法学硕士

资料来源：《比较法研究》2006年第5期

集侦查行为与强制处分于一身的性质决定了搜查制度的设计必定无法避免控制犯罪与保障人权之间的冲突,而矛盾冲突的解决之道在于谋求调和而非片面牺牲,要在尽可能的范围内谋求并存的方案,并且,在迫不得已时容许最小限度的牺牲。虽然我国宪法已明确昭示“国家尊重和保障人权”,然而,如果“离开了具体的法治,寻求宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已”。〔1〕而且在现时情形下,“只要中国仍坚持国家主导型的变革模式,同时又希望避免剧烈的社会动荡,那么突出程序合理性和秩序正义问题就具有特殊的和紧迫的意义。”〔2〕正是在此意义上,作为搜查制度之关键的搜查启动要件的合理性和正义性便颇有研究的意义。鉴于此,笔者试图通过我国大陆与台湾地区搜查要件的比较研究,为我国大陆的搜查制度立法设计提供一个尽可能周全的“解决之道”。

一、两岸关于搜查理由的共同历史渊源(1906 - 1949)

“旧瓶装新酒是人类社会制度变迁的一个普遍现象,即使在法律制度演化上也频繁可见。而正是由于这种旧瓶装新酒的普遍存在,才要求我们在考察这一制度时,更加注意这一制度在今天是如何运作的,其实际的制度功能是什么。”〔3〕然而,这并不意味着我们可以就此忽略制度设计者当初的目的和其起源。对历史的追根溯源有利于我们对具体制度有一系统的把握,或许也能从中找寻到些许改良现存制度的灵感。

首先需要指出的是,虽然汉唐以后历朝法典都有“捕亡”或类似专篇规定刑事诉讼中的强制措施,其具体强制手段有逮捕、囚禁、追摄、勾问、保候等,〔4〕但都未将搜查规定于其中(当然这并不意味着侦查活动中不采用搜查的手段)。从这方面来说,将搜查作为一种司法制度加以规定是清末立法者向西方学习的结果,这也在某种程度上决定了其在中国的发展未如逮捕等强制措施的发展之顺利与完备。

(一) 1906年《大清刑事民事诉讼法》(暂缓施行)

1906年,清政府修订法律大臣沈家本主持制定了中国历史上第一部诉讼法法典《大清刑事民事诉讼法》(暂缓施行) ,搜查制度作为向西方学习的一个内容也首次出现在中国的诉讼法典中。其中第29条规定,凡票分三种,俱由有权审判该案公堂之官员签发:一、拘票,将犯人即时拘提;二、搜查票,直入房院搜查犯人或赃物;三、传票,传令被告于所限时日内到堂。第33条规定,凡巡警员役,或平民别项人请发拘提及搜索房院等票者,必须在承审官前具呈签押宣誓,该承审官查明所具呈词实系近理可信,始准签发。如情节支离,或迹近挟仇妄控,均有驳斥之权。〔5〕从以上规定来看,关于搜查的形式要件的设计已经比较先进,尤为可贵的是立法者已经认识到搜查时应持搜查票,且搜查票的签发应由中立的审判官来签发,这也是“令状原则”的核心内容;关于搜查的实质要件立法规定为“近理可信”,虽系对西方国家的“相当理由”或“合理根据”的另类说法,但其至少表现出立法者认识到搜查不能任意启动,必须具备一定条件的思想。

(二) 1907年《各级审判厅试办章程》

《大清刑事民事诉讼法》制定后在征求意见过程中,遭到保守派的强烈反对,最终未能施行。1907年,在总结经验教训的基础上,清政府又制定了《各级审判厅试办章程》。该法仍坚持了令状原则,即“审判官皆有发厅票之权(第16条)”,“刑事厅票由检察官或预审推事指挥司法警察官执行之。??(第17条)”。〔6〕但删去了《大清刑事民事诉讼法》中关于搜查实质要件的规定,这也在一定程度上反映了改革过程中的艰难。

(三) 1910年《大清刑事诉讼律草案》(未颁行)

1910年在沈家本等人的主持下,《大清刑事诉讼律草案》终于制定出来。该草案虽然未来得及正式颁行,但其历史意义却不容我们质疑。至少在立法技术层面其已远远超越了前两部法律。在搜查理由方面,具体体现在以下几方面: ( 1)在实质要件方面,将搜查分为对被告人之搜索与对非被告人之搜索,并分别对其设置了不同的启动要件,且对非被告人进行搜查要求比较高。如第122条规定,为发现证据,遇有必要情形,得就被告人身体、物件、宅第及其余处所实施搜索。非被告人之身体、物件、宅第及其余处所有可信为证据之存在者,得实施搜索。(2)在形式要件方面,规定实施搜查原则上应持有令状,但有例外。需要注意的是,令状的签发机关非审判官,而是检察长。如第138条规定,检察官于侦查中实施检证、搜索、扣押,应受有第276条或第277条之命令。但急速处分者,不在此限。第276条规定,检察官于侦查中遇有实施强制处分之必要,应指定事宜请求所属地方检察长之命令。左列各款处分非受有前项命令者不得实施之。但应急速处分者,不在此限:第一检证、搜索、扣押;??第一项请求不以被告案件属该地审判衙门管辖为限。

(四)民国时期的刑事诉讼法

1912年北京政府成立后,一时没有颁布法律,遂把《大清刑事诉讼律草案》中的“管辖”、“回避”各章暂时沿用,其余则沿用《各级审判厅试办章程》中的有关规定。此种状况一直持续到1921年《刑事诉讼条例》的颁布。1928年,南京国民政府公布《中华民国刑事诉讼法》, 1934年国民政府对其加以修正,并于次年公布,该法在中国大陆一直沿用到1949年。在这部法律中,关于搜查理由的规定大致有以下几方面: ( 1)在实质要件方面,在《大清刑事诉讼律草案》的基础上对第三人搜索的要件予以修正,由“可信”改为“有相当理由可信”,条件更加严格。〔7〕( 2)在形式要件方面,规定原则上搜索应用搜索票,搜索票在侦查中由检察官签名,审判中由判长或受命推事签名。〔8〕例外情形下,得不用搜索票。如被搜查人自愿同意的;检察官或推事亲自搜索时;司法警察或司法警察官因逮捕被告或执行拘留、羁押者;因追摄现行犯或逮捕脱逃人者;有事实足信为有人在内犯罪而情形急迫者。〔9〕

1949年后我国大陆与台湾地区因政治原因在法律制度的设计上步入了两条不同的道路。

二、1949年后两岸关于搜查要件的演变

1949年2月,中共中央发布了《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》。在批判旧法的过程中,由于存在简单化和片面性,“致使从本世纪以来形成的中国诉讼法学的理论体系,研究方法和研究成果均被抛弃”。〔10〕此后至1979年的30年间,大陆都没有关于搜查的法律规定,只是在1954年宪法中原则性地规定了公民的人身自由及住宅不受侵犯的权利。1979年2月全国人大常委会通过了《中华人民共和国逮捕拘留条例》,其中第10条规定,公安机关在逮捕、拘留人犯的时候,为了寻找犯罪证物,可以对人犯的身体、物品、住处或者其他有关的地方进行搜查;如果发现其他的人有隐藏人犯或者隐藏犯罪证物的嫌疑,也可以对他的身体、物品、住处或者其他有关的地方进行搜查。在搜查的时候,除紧急情形外,应当有公安机关的搜查证。在搜查的时候,应当有邻居或者其他见证人、被搜查人或者他的家属在场。搜查后,应当写出搜查和扣押犯罪证物的记录,并且由邻居或者其他见证人、被搜查人或者他的家属、执行搜查的人员在记录上签名。如果被搜查人或者他的家属在逃,或者拒绝签名,应当在记录上注明。1979年7月通过了新中国的第一部《刑事诉讼法》。虽然该部法律受苏联影响很大,然而,由于当时立法取向主要以惩罚犯罪为主要价值目标,所以与《苏联刑事诉讼法》相比还是有很多不同。具体到搜查理由方面,如根据1961年1月1日施行的《苏俄刑事诉讼法典》的规定,〔11〕苏俄对搜查的实质要件是“相当根据”,且其没有区分对被追诉人和第三人进行的搜查,搜查时原则上应持有搜查证,但有例外,且搜查证由检察长签发。我国1979年《刑事诉讼法》却对搜查的启动未设置任何实质要件,而是规定凡“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”,侦查人员都可以进行搜查,只是规定“进行搜查,必须向被告人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查”。1996年对刑事诉讼法进行修改时,关于搜查未作任何修正。根据有关规定,搜查由公安机关负责人或检察长签发。公安部规定“紧急情况”是指下列情形之一: (1)可能随身携带凶器; (2)可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的; (3)可能隐藏、毁弃转移犯罪证据的; ( 4)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的; (5)其他突然发生的紧急情况。

台湾地区在1949年后仍然沿用民国时期的刑事诉讼法, 2001年又对搜查要件作了重大修改,彻底解构了原来刑事诉讼法搜索的架构基础。表现在: (1)取消检察官对搜索票的签发权,改为由法官签发,目的为切实遵守台湾地区宪法中规定的法律保留原则;(2)扩大了附带搜索的实施主体及范围,〔12〕目的是为了应付实际需要以及保护实施或执行拘提、逮捕人员的安全; (3)增加了检察官的紧急搜索,规定其于侦查中有相当理由认为情况急迫,非迅速搜索,证据有伪造、变造、湮灭或隐匿之虞者,得迳行搜索,或指挥检察事务官、司法警察官或司法警察执行搜索; (4)增加经同意之搜索。

三、两岸比较后之思考

通过以上介绍,可以看出虽然二者在形式上均强调搜查应有搜查证,但大陆刑事诉讼法并未如台湾般对搜查的启动设置必要的实质要件,决定搜查的机关也并不是法院;无证搜查的情形也不尽相同。

值得我们思考的问题是:是否必须在立法上对搜查的启动设置必要的实质要件?其存在的合理性依据何在?搜查是否在原则上必须由法官来决定?无证搜查的情形应作宽泛的设计还是狭窄的设计?

从各国的立法例上来看,许多国家采取在立法上明确规定搜查的实质要件的做法。如关于有证搜查,美国法对于针对犯罪嫌疑人的搜查与针对嫌疑人以外的人的搜查适用同样的标准,二者都必须以存在“可能原因”为前提。〔13〕对于“可能成立的理由”,美国联邦最高法院曾在Carroll v. U. S案中作过这样的解释,即当官员掌握有可能合理地相信其真实的信息,根据这些信息所获悉的事实和情况本身足以使有合理谨慎的人相信犯罪已经发生或者正在实施时,合理根据就存在了。〔14〕英国《警察和刑事证据法》第1条规定,对搜查人身或车辆或在车辆上或车辆内的任何物品,除非警察有合理的根据提出“怀疑”;对“处于用作住宅的花园或院子里或用作住宅的其他地方,则警察不可行使本条授予的权力来搜查他,除非该警察有合理的根据相信。”第18条规定,对于因可捕罪而逮捕的人所居住或控制的场所,如果有合理的根据( reasonable grounds)怀疑内有与所控犯罪或者其他相关的或类似的犯罪有关的证据(受法律上的特权保护的材料除外) ,可以在经过巡警官以上级别的警官书面批准后进行搜查。〔15〕在日本,针对嫌疑人的搜查,只要检察官、检察事务官和司法警察职员认为“有必要”就可以进行,而针对嫌疑人以外的人的搜查,必须存在“足以认为有应予扣押的物品存在的情况”。〔16〕在德国,对于嫌疑人,只有为了破获他,或者在推测进行搜查可能收集到证据材料的时候,对其他人员,只有在为了破获被指控人、追踪犯罪行为线索或者扣押一定的物品,并且只能在依据事实可以推测所寻找的人员、线索或者物品就在应予搜查的房间里的时候,才准许予以搜查”。〔17〕在意大利,无论是有证搜查还是无证搜查,都必须有一定的理由存在。〔18〕上述国家通常对于搜查嫌疑人的实质要件的要求较低,对于搜查其他人的实质要件要求比较高,各国法律对于住所的搜查比对于物品或其他场所的搜查控制得更为严格。〔19〕形式要件方面实行令状原则,即原则上搜查必须持有由中立的法官签发的搜查令方可进行,但也允许例外情形下的无令状搜查。虽然主要法治国家对启动搜查设置的门槛高低不同,但都要求具备实质要件才可搜查。因此,我们可以认为,为搜查设置门槛已经成为“通例”。然而,“通例”无法自然而然成为一个参照的标准或追求的对象,只有当通例在人们心中与某种公认的可欲目标建立起一种“自然”联系之际,通例才获得一种说服力,才可能成为一个参照系,才会被认为是值得追求的。〔20〕况且也有个别国家或地区并未在立法上规定搜查的实质要件。如在法国刑事诉讼法中,搜查可以在任何可能存有某些如发现将有利于查明真相的物品的一切地方进行,〔21〕其对搜查没有必须存在“合理的根据”的要求。因此,我们不得不探究隐藏在这些“通例”背后的更深层的内容。

(一)立法上设置搜查的实质要件的法理基础

从理论上讲,搜查作为一种具有强制性的侦查手段,其行使不免要干预到法律所保护的基本权利如财产权、住宅权、隐私权的行使,而法治社会不允许“以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实”。〔22〕同时,权力只有在遇到界限的时候才会停止,所以基于保障人权的考虑,应为搜查的启动设置一定的“门槛”(同意搜查因得到被搜查人的同意自应另当别论) ,至于“门槛”高低则可因搜查对象(嫌疑人或第三人)、各国具体的文化传统和现实国情的不同而有所差别,但却不可没有“门槛”。虽然法国刑事诉讼法未对搜查作出必须存在“合理的根据”的要求,但由于在法国实务中,绝大部分搜查都是司法警察经被搜查人同意后进行的,所以相对减少了该规定对普通民众人权的侵犯,另外,在1980年,法国最高法院在一份判决中排除了仅仅根据怀疑进行搜查所获得的证据,这就对搜查从实质要件方面施加了一定的限制。〔23〕这都在很大程度上弥补了搜查没有实质要件的缺憾。

继而需要思考的问题是,在我国大陆现行刑事诉讼法未设置搜查实质要件的情况下,我们的实务部门又是如何操作的呢?也就是说,在实务中侦查机关决定签发搜查证的根据是什么?是不是只要“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”都可以签发呢?从我国侦查机关搜查证的格式来看,其中有一项是搜查原因,“从侦查实践看,搜查原因(理由)是‘为了收集犯罪证据、查获犯罪人’。”〔24〕但实际上各地的做法并不一致。例如有的是根据群众举报或检举进行搜查,〔25〕有的是在初步调查掌握一定证据后进行搜查,〔26〕而且在搜查的同时进行审讯,“以收相互援手,相互策应之效”,有的是在立案后通过讯问或询问为获得进一步的证据而采取。另外也有的检察院根据办案实际情况,总结出一些一般要启动搜查的案件: (1)大案、副科级以上要案及“三机关一部门”的案件; ( 2)举报的犯罪数额与立案后初查数额相差较大的; (3)举报犯罪数额较大,材料详尽,真实程度高,但被告人仅供述小部分,通过搜查,有可能扩大案值的; (4)已经查证的犯罪事实与犯罪嫌疑人的日常生活开支相差较大的;立案后尚未走漏风声,犯罪嫌疑人及其家属没来得及串供或转移赃款赃物的。〔27〕该总结无疑值得我们欣慰,因其并非无根据的搜查。但是也存在一些问题,比如其中提到的第一类案件,其以案件的大小和犯罪嫌疑人的官职作为是否搜查的考虑因素,而不是根据一定的线索和相关证据来决定,其合理性值得质疑。

在对第三人进行搜查时,实践中也有一些做法值得我们赞赏。如河南省灵宝市检察院在对嫌疑人卫建设的父母住宅进行搜查时,“鉴于卫建设和其父母已经不在一起生活,对其父母住宅的搜查,一定要向老人讲清法律政策,取得老人的配合”。这说明有些侦查机关已经认识到搜查犯罪嫌疑人、被告人与搜查第三人应该有所不同。

以上做法并不能代表大陆所有的侦查机关在启动搜查时的普遍做法,笔者认为,媒体之所以对上述做法进行报道正是因为其在实践中不普遍,因而具有典型意义才加以正面宣传,起导向作用。有鉴于此,如果搜查的决定人对搜查的启动只起到“橡皮图章”的作用,那么搜查实质要件的设置当属必要。

(二)搜查的决定机关

目前学界主张搜查原则上要由法官决定而非警官或检察官决定的原因,主要在于“防范滥权,保障民权”。因为从工作任务及职业倾向而言,侦查机关主要的任务在于侦查犯罪,在破案压力的影响下,其必然倾向于启动强制性的侦查措施获取线索。如果搜查的申请、决定与执行权都集中于侦查机关,容易导致权力的滥用,进而侵犯宪法和法律所保护的基本权利。而限制权力恣意的一个重要方式就是分权制。将搜查的决定权保留给独立于侦查机关的另一个机关无疑是一个合理的选择。

该主张实际上是令状原则的核心内容,同时也有许多国家通过立法对该原则加以支持。如美国,基于联邦宪法第四修正案令状主义的要求,搜查权原则上属于法官,侦查机关只有在紧急情况下才有固有的搜查权。搜查证必须是由“中立的法官”签发,不得由检察官签发,但对于违反市政令的简单案件,也可以由能够对“可能原因”作出独立判断的法院书记官签发。英国对于逮捕前的搜查权以及附带于逮捕的搜查权,实际上属于警察固有的权力,但在其他情况下,除非经过被搜查人同意或者治安法官许可,不得进行搜查。德国对于人身、物品、住所或者其他场所的搜查原则上由法官决定,在紧急情况下,也可以由检察院或他的辅助官员决定,俄罗斯对住宅及人身搜查原则上由法官决定,但有紧急情形时除外。需要注意的是,法国的搜查权在初步侦查中属于司法警察,但须经被搜查人同意;在现行犯侦查中,搜查权属于司法警察和司法官;在正式侦查中属于预审法官,但预审法官可以授权司法警察官行使。实务上,绝大部分搜查都是司法警察经被搜查人同意进行的;〔28〕意大利侦查期间的搜查,原则上由法官或检察官批准,并作出附理由的决定。由上可以看出,多数国家搜查的决定权原则上由法官行使,但也存在例外。究竟检察官是否应具有决定搜查的权力?这实际上涉及到对检察官的定位问题。检察官制度的产生之初目的之一就是“作为法律的守护人,使客观的法意旨贯通整个刑事诉讼程序,而所谓的客观法意旨,除了追诉犯罪之外,更重要的是保障民权”。〔29〕但不可否认的是,检察官的客观性义务在实务中存在很多问题,如许多检察官自认为打击犯罪的先锋,而非兼顾被追诉者利益的守护者;上命下从的制度设计;司法实践中公检法三家联合办案,运动式的严打活动的进行等都在威胁着检察官的客观性义务。即使在德国,有实证资料表明,检察官经常未能遵守客观义务,而非常明显地侧重于有罪证据。〔30〕相比之下,法官具有较好的中立性,故由其决定搜查更合理一些。但在中国该项制度的改革与逮捕制度的改革相联系。

因为与搜查相比,前者的强制性显然超过了后者。如果将搜查的决定权也由法院行使,那么逮捕的决定权无疑更应由法院来行使。但根据我国大陆现行宪法,审前程序中逮捕的批准和决定权属于检察院。如果把搜查的决定权交给法院,虽然没有违宪,但在立法技术上不免有点不伦不类之感。故笔者认为,在现有条件下,一个可行的办法就是把公安机关等其他侦查主体侦查案件的搜查的决定权都收归检察院,由检察院的侦查监督部门统一行使。待宪法作出相应修改后,再统一由法院决定。

(三)无证搜查的存在依据及范围的界定

惩罚犯罪永远是刑事诉讼的目标之一。虽然世界各国都在大力倡导保障人权的价值目标,无可置疑的是,如果不能有效地惩罚犯罪,将会造成对更大多数人的人权的一种潜在的威胁。在侦查阶段,搜集证据的时机往往稍纵即逝,发动搜查的时间也常常不分昼夜,如果所有情形下搜查的启动都要由法官来决定,容易坐失先机,导致对犯罪打击不力。故在特殊情形下应允许侦查机关自行发动搜查,无须取得法官的事先许可。至于特殊情形的多少则属于价值权衡的结果。

在美国,无证搜查包括逮捕附带的搜查,认为有可能原因时为保全证据进行的有限的无证搜查,逮捕后的搜查三种情形。对于逮捕附带的搜查,如果是搜查住所,可以扩大到嫌疑人能“直接控制的地方”,如果是搜查汽车,可以搜查车厢内可以载客的所有空间。原因是汽车的功能是交通,它在公开场所运行时,里面的乘客和物品对于车子外的人都是显而易见的。英国的无证搜查包括逮捕前的搜查、逮捕附带的搜查以及逮捕后的搜查。逮捕前的搜查要求具备合理的根据,并且仅限于搜查犯罪的武器或工具。逮捕附带的搜查是警察为了执行有证逮捕或者针对严重的可捕罪执行无证逮捕时而进入一定的场所,但要求警察必须有合理的理由相信犯罪嫌疑人在该场所内。逮捕后的搜查是逮捕后的必经程序,以确定嫌疑人没有可能用于伤害身体、损坏财物或帮助逃跑的物品。法国的无证搜查主要是初查中的同意搜查。意大利的无证搜查包括为了审判前的羁押而执行逮捕令和无证逮捕犯罪嫌疑人两种情形。根据台湾地区现行刑事诉讼法的规定,无证搜查主要有四种情形,即附带搜索,迳行搜索,紧急搜索,同意搜索。〔31〕附带搜索以合法的拘提、逮捕或羁押为前提,且执行人员在搜索时不得超出法定的范围。迳行搜索赋予检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察在逮捕被告、犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押;追踪现行犯或逮捕脱逃人;有事实足信为有人在内犯罪而情形急迫的情况下的无证搜索权。但迳行搜索仅限于住宅或其他处所,且都是为了发现嫌疑人或被告而为,不得在搜索范围内再为其他搜索,这体现出对无证搜查的限制。由于2001年后检察官已经没有签发搜索票的职权,为了应付情况急迫来不及申请搜索票的情形,以免对检察官打击犯罪之效率造成太大影响,增加了检察官(司法警察官及司法警察均无此项权利)启动紧急搜索的情形。但检察官必须有相当理由认为情况急迫,有为迅速搜索之必要才能启动紧急搜索。由于搜索所干预的基本权是居住权或隐私权,性质上属于可以舍弃的基本权,在性质上可以经同意而干预,因此经同意的搜索并不违法。但必须保证被搜查人是自愿情形下同意的方属合法。同时执行人员仍应遵守基本的形式要件,即出示证件,并且为了避免以后对被搜索人是否同意产生争议,立法规定执行人员应将被搜索人同意的表示记载到笔录中。相比之下,我国大陆刑事诉讼法规定的无证搜查的情形属于紧急情况下的附带搜查,对无证搜查的启动限制比较严,但对无证搜查的范围并未作限定。

另外需要注意的是,由于无证搜查缺乏中立机关的事先审查,所以事后审查对于防止侦查权的滥用,保障公民权利当属必要。所以可以考虑执行无证搜查的侦查人员必须在48小时内向检察院的侦查监督部门移送搜查情况笔录,如果符合无证搜查的情形,检察官应当在48小时内对司法警察的搜查予以认可。如果不符合,应作出搜查行为违法的认定,对侦查人员作出相应的处分,向被搜查人赔礼道歉,扣押的物品应予返还,给被搜查人造成物质损失的应给予赔偿。

四、对我国大陆搜查要件的设计

由上述的介绍可以看出,基于保障人权的考虑,大部分国家和地区对搜查的启动设置了实质要件,个别没有规定实质要件的,也通过大量采用任意搜查,通过法院对搜查进行审查等形式加以弥补。总体而言,英美法系国家对搜查实质要件的要求比较高,大陆法系国家和地区则相对比较低。这与两大法系在控制犯罪与保障人权的价值的侧重点不同有关。考虑到“不论什么法制,真正优点大部分不在于他的本质上,而是在乎他是否适应于所施行的人民的性质和环境。”〔32〕而我国社会普通民众对实体正义的追求远超过对程序正义的追求,对控制犯罪的追求远远超过对保障人权(搜查主要涉及的是对住宅权和隐私权的侵犯)要求,因此我们在设计搜查的实质要件时不能设置过高的门槛,并且应借鉴我国实务中一些值得肯定的做法,根据搜查对象(犯罪嫌疑人或第三人)的不同而对搜查的实质要件的要求应有所不同。具体来说,笔者认为可以考虑作如下设计:

初查阶段,由于对是否发生犯罪事实仍处在调查阶段,不易进行强制性的侦查手段,此时进行的搜查应以被搜查人同意为原则,否则不允许强行搜查。

侦查中的搜查都是在立案后进行的,且其干预的基本权利远低于人身自由之拘束(如逮捕) ,所以其要求的条件至少不能低于立案的条件,并应比逮捕的条件稍低。因目前我国刑事诉讼法规定的立案条件为有犯罪事实,需要追究刑事责任,所以进行搜查的前提首先是有证据证明有犯罪事实发生;然后应有证据显示存在有犯罪嫌疑的人或可作为证据的物品;有证据显示有犯罪嫌疑的人或可作为证据的物品存在于嫌疑人或第三人的住所、身体或物品。

侦查中搜查的决定权收归检察院,由检察院的侦查监督部门统一行使。待将来宪法对逮捕的决定机关作出相应修改后,再由法院统一决定。考虑到目前大陆侦查力量的情况以及打击犯罪的压力,无证搜查的情形可以做较宽泛的设计。可考虑引入同意搜查和逮捕后的搜查。

注释：

〔1〕贺卫方:《具体法治》,法律出版社2002年版,第4页。

〔2〕季卫东:《法律程序的意义》,中国法制出版社2004年版,第9页。

〔3〕苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第95页。

〔4〕参见陈光中、徐静村:《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社2001年版,第38页。

〔5〕尤志安:《清末刑事司法改革研究———以中国刑事诉讼制度近代化为视角》,中国人民公安大学出版社2004年版,第185 - 186页

〔6〕同上,第217页。

〔7〕第122条规定,对于被告之身体、物件及住宅或其他处所,于必要时得搜索之。对于第三人之身体、物件及住宅或其他处所,以有相当理由可信为被告或应扣押之物存在时为限,得搜索之。

〔8〕参见第128条之规定。

〔9〕参见台湾地区“刑事诉讼法”第129条和第131条。

〔10〕陈光中:《刑事诉讼法学五十年》,警官教育出版社1999年版,第4页。

〔11〕参见《苏俄刑事诉讼法典》第168条、第172条第2款。张仲麟、张玲元、陈立骅、樊崇义、周士敏、李宝岳译,中国政法大学出版社1989年版。

〔12〕将旧法中“司法警察或司法警察官逮捕被告或执行拘提、羁押时,虽无搜索票,得迳行搜索其身体”,改为“检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时,虽无搜索票,得迳行搜索其身体、随身携带之物件、所使用之交通工具及其立即可触及之处所。”

〔13〕孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第96页。注意,此处的“可能的原因”即p robablecause.

〔14〕Carroll v. U. S. , 267U. S 132 , 162 (1925)。

〔15〕《英国刑事诉讼法》,中国政法大学刑事法律研究中心组织编译,程味秋、陈瑞华、杨宇冠等译校,〔英〕迈克·麦康维尔、岳礼玲选编,中国政法大学出版社2001年版,第249、264页。

〔16〕《日本刑事诉讼法》第218条第1款、第220条第1款,第102条。宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第26页,第51 - 52页。

〔17〕《德国刑事诉讼法典》第102条和第103条。李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第35 - 36页。

〔18〕《意大利刑事诉讼法》第352条。黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第125页。

〔19〕孙长永:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第93 - 94页。

〔20〕苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社,第91页。

〔21〕《法国刑事诉讼法典》第94条。罗结珍译,中国政法大学出版社2006年版,第98页。

〔22〕林钰雄:《刑事诉讼法》(上册) , 2003年版,第12页。

〔23〕参见注19,第100 - 101页。

〔24〕何家弘、南英:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社2003年版,第124页。

〔25〕参见张德年、曾裕:“会昌警方破获特大假钞案”,载《警察天地》2001年第6期;伍华莉:“两次搜查的教训”,载《人民检察》2004年第7期。

〔26〕箫剑:“畸变人生上篇:依法搜查扣获腐败局长铁证”,载《中国经贸导刊》1999年第2期。

〔27〕洛阳市人民检察院:“搜查中的四步分析法”,载《人民检察》1998年第1期。

〔28〕何家弘、南英主编:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社2003年版,第120页。

〔29〕林钰雄:《刑事诉讼法》(上册)第115页, 2003年版。

〔30〕〔德〕汉斯-海涅尔·库内:《欧共体下的刑事诉讼制度》(第5章)〔Criminal Procedure Systems in the European Community, Chap ter 5$Germany ( by Prof. Hans - Heiner Kuhne) , Christine Van den Wyngaert ed. Butterworths1993, p. 141.〕。

〔31〕参见台湾地区“刑事诉讼法”第130条、第131条。

〔32〕〔美〕莫理斯:《法律发达史》,王学文译,中国政法大学出版社2003年版,第94页。