作者：时延安

资料来源：法制网

 □刑事合作涉及共同打击犯罪、相互开展司法事务合作。由于刑事事务往往带有较强的公权力色彩，且关涉公民权利保障问题，因而比较其他类型合作而言，更为复杂也更为敏感。

□由于两会在签订协议时均有各自公权力机构的授权，且协议内容会被各自公权力机构以各自的法律程序予以确认。这一协议标志着海峡两岸刑事合作进入了一个新的时代，其意义非同凡响。

2009年4月26日，海基会和海协会签订《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》。协议虽然只有24条，却构建了当前两岸刑事合作的基本框架。协议共分5章：(1)总则部分规定了合作事项的范围、业务交流和联系主体；(2)共同打击犯罪部分规定了合作范围、协助侦查、人员遣返；(3)司法互助部分规定了送达文书、调查取证、罪赃移交、裁判认可、罪犯接返(移管)、人道探视，涵盖了刑事和民事司法互助事项；(4)请求程序部分规定了提出和执行请求的基本程序规定，并对请求的不予协助、所涉资料的保密和限制用途以及文书格式、协助费用作出规定；(5)附则部分对协议履行和变更、争议解决等问题作出规定。与《金门协议》相比，该协议在合作内容上要丰富得多，而合作机制上亦显得更为紧密，因而被称为两岸刑事合作的“直通车”十分恰当。不过，总体而言，该协议仅是一个框架性协议，其规定相对粗疏，原则性强而操作性弱，需要双方因应实践需要进一步协商，解决具体操作性问题。

刑事合作涉及共同打击犯罪、相互开展司法事务合作，由于刑事事务往往带有较强的公权力色彩，且关涉公民权利保障问题，因而比较其他类型合作而言，更为复杂也更为敏感。协议在司法互助部分规定了“裁判认可”，不过只确认了民事确定裁判与仲裁判断(仲裁裁决)的认可，并未规定刑事生效判决的承认问题。罪犯移管(接返)，一般而言，是以刑事裁判的承认为前提的，但是该协议设定的前提是人道和互惠原则。从协议规定内容看，司法互助包括刑事事务的司法互助，而字面上又使用了“司法”一词，不过，其含义应理解为这种互助活动与司法事务相联系，并非以司法机关为主体直接向对方提供协助的活动。协议的用语颇值得玩味。协议在用语上总体上倾向于台湾方面的使用习惯，同时兼顾了大陆的使用习惯，并没有强求一致。双方习惯使用的法律术语，皆以括号的形式标识加以说明，例如，大陆使用的仲裁裁决、被判刑人移管，台湾则相应地用仲裁判断、罪犯接返，大陆习用语被加在括号之中予以说明。

协议第2章以3个条文规定了共同打击犯罪事项，其具体内容可以归纳为三个方面：(1)在共同打击犯罪范围方面，以“双重犯罪”为原则，以“非双重犯罪”为例外。协议第4条第1款规定：“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”，并于第2款规定了可进行合作打击的具体犯罪种类。从这两款规定看，在共同打击犯罪的范围上，协议采取的基本立场是“双重犯罪”原则。不过，作为例外，协议第4条第3款规定：“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。”(2)协助侦查事项原则而广泛。协议第5条规定：“双方同意交换涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。”该条规定表述虽然简短，但是涵盖了两岸协助侦查案件可能涉及的基本事项。

尤其值得注意的是，“必要时合作协查、侦办”的规定颇具概括性和灵活性。(3)遣返方式更为多样，遣返限制较为严格。协议第6条在金门协议基础上，因应形势作出了更为妥当的规定。协议第6条第1款首先强调了遣返的基本原则，即人道、安全、迅速、便利原则。协议第6条第2、3、4款还规定了遣返的限制条件，其中第2、3款规定事项可能成为拒绝遣返的理由。这三项限制条件包括：一是，遣返程序后置于受请求方已经开始的司法程序。二是，存在与受请求方重大关切利益等特殊情形时，受请求方根据情形决定是否遣返。三是，请求方原则上只能就遣返请求中的行为对遣返对象进行追诉。

协议第3章规定了刑事和民事司法互助。在刑事司法互助事项上，具体规定了两方面：(1)狭义的刑事司法互助。协议中有关送达文书、调查取证、罪赃移交的规定都属于狭义的刑事司法互助范畴。协议第7条第1款规定：“双方同意依己方规定，尽最大努力，相互协助送达司法文书。”该条第2、3款规定了送达文书相关程序。协议第8条第1款规定了协助调查取证的具体事项，即“取得证言及陈述；提供书证、物证及视听资料；确定关系人所在或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等。”关于受请求方提供协助的形式方面，该条第2款规定，“受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助。”罪赃即犯罪所得，罪赃移交即受请求方将犯罪所得移交给请求方。对此，协议第9条规定：“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。”(2)罪犯接返(移管)。罪犯接返，即被判刑人移管。协议第11条规定：“双方同意基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及受刑事裁判确定人(被判刑人)均同意移交之情形下，接返(移管)受刑事裁判确定人(被判刑人)。”

协议第4章规定了双方刑事合作的基本程序，对提出协助请求、执行请求、不予协助根据、双方的保密义务、协助提供资料的用途限制、证明的互相免除、文书格式以及协助费用事宜作出规定。

单就法律性质而言，该协议仅具有民间性质，对两岸公权力机构并不形成当然之约束力。不过，由于两会在签订协议时均有各自公权力机构的授权，且协议内容会被各自公权力机构以各自的法律程序予以确认。这一协议标志着海峡两岸刑事合作进入了一个新的时代，其意义非同凡响，是自1990年两岸红十字会签订“金门协议”之后又一个具有里程碑性质的协议，为今后两岸携手惩治与预防犯罪，共同打击跨境犯罪问题提供了一个良好的合作基础。