澳门与内地移交逃犯的法律问题

——兼议澳门《刑事司法互助法》的原则规定

作者：方泉（澳门科技大学法学院）

资料来源：《中国刑事法杂志》2009年第7期

摘 要 澳门终审法院近期对两宗人身保护令案件的裁判,一再凸显澳门与内地移交逃犯方面的法律困境,虽有权宜之策,但终非久计。两地在移交原则(拒绝移交的理由)上的分歧为主要症结所在。对此,需要准确把握内地与澳门为“一国”内的“两地”；而澳门《刑事司法互助法》相关条文亦对未来协议的建立具有文本上的示范意义。

关键词 移交逃犯 澳门《刑事司法互助法》 区际刑事司法协助 “一国两制”

澳门与内地就刑事司法互助机制立法的必要性和紧迫性,虽经理论界、实务界人士持续关注,相关问题仍悬而未决,这不仅成为澳门法律制度的立法缺失,亦已频频引发司法实务困境,尤其在两地移交逃犯问题上,澳门近期的几宗案件不仅凸显相关之法律困境,亦已直接损及本地的司法权威。

一、三宗与移交逃犯有关案件的司法处置

(一)案情及裁判

A案:中国湖南籍持香港居民身份证的A,涉嫌于2005年5月18日在广东省中山市故意杀人,同年7月1日被内地检察机关批准逮捕。2006年12月26日,澳门治安警察局出入境事务厅警务人员发现,入境人A的身份数据与国际刑警组织总秘书处发出的红色通告内要求缉捕的人身份资料一致,遂将其送交司法警察局。最后,A被澳门司法警察局辖下之国际刑警支局移送广东省公安厅。

然而,另两宗类似案件却出现了截然不同的结果。

B案:中国福建籍持香港永久居民身份证的B,涉嫌于2002年至2005年在境外生产盗版光盘并走私至中国国内, 2005年9月23日被内地检察机关批准逮捕。2006年4月13日,国际刑警组织总秘书处应国际刑警组织中国国家中心局要求,对B发出红色通缉令。2007年3月18日,B于港澳码头入境澳门时,被治安警察局出入境事务厅外港码头警司处执勤人员截获。助理检察长随后做出将其移交内地海关的决定。此时,B的妹妹却依据《澳门刑事诉讼法》第204条的规定,向澳门终审法院为B申请人身保护令,并获得批准。2007年3月20日,终审法院合议庭一致通过的第12 /2007号裁判判定将B释放。裁判在理据部分写道,“现时并没有区际法律或本地法律规范内地与澳门特别行政区之间移交逃犯的事宜。因此,即使是为了执行国际刑警组织发出的红色通缉令,在没有可适用的专门法律规范的情况下,包括检察院、司法警察局在内的任何公共机关均不能以把国际刑警通缉的人士移交作为请求方的内地为目的拘留该人士。若没有其他须将乙拘留的原因,司法警察局须立即将之释放。”

C案:类似B案的情形再次发生。中国福建籍持香港永久居民身份证的嫌犯C, 2004年6月4日被内地检察机关依法批准逮捕,并被国际刑警组织发出红色通缉令。2008年2月6日C乘船入境澳门时被截获,助理检察长随后对其做出移交的决定。此时, C的兄长也向终审法院为嫌犯申请人身保护令。2008年2月12日,终审法院合议庭一致通过第3 /2008号合议庭裁判,裁定消灭诉讼程序。裁判认为,“由于本院2007年3月20日的合议庭裁判已裁定将逃犯移交予中国内地当局属违法,因此,有关移交就是在无法律或协议的规定、无组织程序、被拘留者无辩护权以及无法官命令的情况下仍坚持做出的”。更指出,移交行为“令司法失去信誉,危害法治国并使澳门特别行政区失去声誉。”[i]

(二)司法效果

后两宗案件以人身保护令案件为名,却以移交逃犯的司法协助问题为实。其司法处置不仅直接造成移交逃犯不能;亦如第3 /2008号裁判中终审法院因第12 /2007号裁判未得到执行提出的严厉措辞所说,从建立司法权威的两个前提———既判力和信服力出发,确已对本澳之司法权威造成损害。而在这严厉措辞之外,终审法院自相矛盾的立场也值得关注:根据澳门《刑事诉讼法》第208条(裁判之不遵守)的规定,不遵守高等法院就人身保护令之请求而做出如何处断被拘禁之人之裁判者,可构成《刑法典》第333条的渎职罪。对此,虽有第12 /2007号裁判在前,终审法院一方面对不遵守既有裁判的行为使用谴责性语言,另一方面却并未对助理检察长仍做出移交决定的行为做出实质性的法律追究。

对于2006年移送A至广东省公安厅的事实,虽然有观点认为移送是“在不违反法律的情况下”做出的,但这样做究竟为何“不违反法律”仍是语焉不详。[ii]那么,在内地与澳门特区移交逃犯的刑事司法互助问题上,究竟应当如何理解终审法院看似自相矛盾的立场,特别是判决中屡屡提到的“将逃犯移交中国内地当局属违法”呢?

(三)相关裁判的依据分析

首先,第12 /2007号裁判及第3 /2008号裁判中包含的结论,即在澳门,来自其他国家/地区的逃犯都可以依法予以移交,但要除开来自本国(中华人民共和国)特定地区(内地)的逃犯在外,其法律依据何在?澳门终审法院的答案很明确:因为无法可依,即内地与澳门间尚未签订刑事司法协助的有关协议。

回归后,作为中国的一个特别行政区,澳门与其他国家及地区间刑事司法协助的相关立法不断取得进展。针对移交逃犯问题,澳门《刑事诉讼法》第217条规定,“将不法分子移交至另一地区或国家,由特别法规范之。”目前,此“特别法”即指2006年通过的澳门《刑事司法互助法》(第6 /2006号法律)。该法第1条即开宗明义地指出,“本法规范澳门特别行政区在中央人民政府协助及授权下,与中华人民共和国以外的国家或地区进行刑事司法互助。”可见,澳门与内地之间的刑事司法互助并不属于该法调整的范围。有关内地与澳门之间移交逃犯及其他刑事司法互助的现有立法仅为《澳门特别行政区基本法》第93条,“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”目前,内地已与世界上近三十个国家签署了引渡条约,澳门也为与中国外的国家或地区建立移交逃犯机制给出法律依据,但澳门与内地之间在移交逃犯问题上却仍旧无法可依。

由是观之,终审法院裁判中关于“将逃犯移交中国内地当局属违法”的观点应为遵循法律得出的结论,其自相矛盾的做法只能理解为其对此种“合法却不合情理”境况的折中处理。

二、问题的进一步厘清及其法律解决路径

(一)“拘留”的合法性与“移交”的合法性

1、澳门终审法院裁判对两个问题的捆绑和混淆

终审法院的裁判并非无可挑剔。后两宗既为“人身保护令”案件,则其诉讼标的应为申请人被拘留的事实,而非被移交的事实(或被移交的可能)。第12 /2007号裁判的决定部分当然是针对申请人提出人身保护令请求的批准,但这一决定是否等同于判定司法警察局对申请人的拘留不合法；或是等同于判定助理检察长的移交决定不合法；又或者两者兼而有之?从裁判的表述中看,尤其是第3 /2008号裁判对第12 /2007号内容的部分强调来看,是两者兼而有之的。因此,终审法院的裁判中包含的逻辑是:因为移交不合法,所以拘留也就不合法。终审法院试图在一份判决中解决两个问题:一是拘留的合法性问题,即司法警察局对于一个受到红色通缉令通缉的人员进行拘留是否合法；二是移交的合法性问题,即对于已被拘留的嫌犯进一步将其移交给内地专门机关是否合法。

事实上,拘留的合法性问题与移交的合法性问题两者相对独立,前者为人身强制保全问题,后者为司法协助问题,相互之间不存在逻辑上的必要条件关系。既不能因“移交”无法可循,就认定“拘留”为非法;也不应因“拘留”合法,而当然地得出应当进行“移交”的结论。从合法性原则出发,移交的确无法可循,但如果认定澳门司法警察机关为了执行国际刑警组织发出的红色通缉令而进行的拘留,仅仅因为不能继而移交给请求方就被视为非法,显然是不能令人信服的。道理不言而喻,因为“在澳门特区,拘留某人并不一定取决于是否可以将其移送到其他国家或法域”。[iii]

2、上述个案中的拘留具有合法性

拘留作为一种人身保全措施,并非仅指为应对请求国的引渡请求而采取的引渡拘留或引渡羁押(后者特别以有关申请为形式要件)。澳门《刑事诉讼法》第237条规定了四种目的不同的拘留:一是为在48小时内将嫌犯交由简易诉讼审判程序,或对其进行首次司法讯问,或对其采取第二编中规定的强制措施而实施的拘留。二是为防止嫌犯在法官主持的诉讼行为中缺席而实施的拘留;三是为确保缺席审判之有罪判决的通知送达而实施的拘留;四是为保证对犯罪人执行判决而实施的拘留。对内地逃犯的人身自由限制可以出自第一种拘留。第240条规定,拘留必须以法官的命令状为要件,但在可采用羁押措施的情况下,拘留亦得透过检察官的命令状为之。此外,澳门第9 /2006号行政法规第21条第4款规定,国际刑警组织中国国家中心局澳门支局有权“根据官方情报,尤其国际刑警办事处、国际刑警组织总秘书处提供的情报,拘留或者协助拘留因有关事实明显须移交以追究刑事责任或服刑而正被外地当局通缉的人,并协助将之送交具职权的司法官。”因此,上述个案中对各嫌犯的拘留应不存在合法性的疑问。

但是,如果既不移送,也不起诉,则拘留即使合法,又有何用处呢?

(二)依据既有法律的对策分析

1、程序类推:不宜采用

从澳门刑事诉讼法律的一些原则规定中似乎能找到化解之道。澳门《刑事诉讼法典》第4条规定,“如出现未有规定之情况,而本法典之规定亦不能类推适用,则遵守与刑事诉讼程序相协调之民事诉讼程序规定,如无此等规定,则运用刑事诉讼程序之一般原则。”由此可得,澳门刑事诉讼法中规定了程序类推原则,即在法律存在漏洞时,可以依据类推适用找到解决办法,刑事诉讼法典内没有直接规定的,依据法典内的其他规定；法典也没有规定的,找民事诉讼的程序规定；即使民事程序也无法寻得,最终还可类推至刑事诉讼程序的一般原则。或许正因如此条文的存在,有学者提出,如果容许对规范司法合作的某些规则做出类推解释,拘留之后的移交程序就可以继续下去。然而,笔者认为这是非常危险的做法。

程序法的首要原则当属程序法定原则。程序类推原则与程序法定原则的对抗性,将不可避免地引发司法官造程序法的局面。虽然在澳门刑事诉讼司法实践中,司法机关极少应用第4条进行程序类推,但其固有的危险性,本应是未来澳门刑事诉讼法修订的内容之一。即使目前澳门《刑事诉讼法》存在这一立法现实,但类推可供依据的“刑事诉讼程序之一般原则”从哪里来?而若依据《刑事司法互助法》的相关规定,是否意味着对澳门与内地移交逃犯直接适用《刑事司法互助法》?回望澳门与内地(也包括香港与内地)之间经过长期接触却仍未能签署有关协议的原因,对一些移交原则是否应当加以援用的立场分歧正是主要症结,而这些引发分歧的原则恰均为《刑事司法互助法》所采用,如死刑犯不移交、政治犯不移交、非双重犯罪不移交、本地居民不移交原则等,显然,类推适用可能带来更为复杂的法律问题。

2、权宜之计:依入境、逗留法律的处理

因为无法可依,澳门对于内地逃犯既不应拘留(至少按照澳门终审法院的意见是如此)、也不应移交或起诉,澳门似成为中国内地逃犯的独有天堂。对此,在澳门与内地签订移交逃犯的协议之前,究竟有没有司法处置上的权宜之计?

比较乐观的观点认为,即使两地间尚未签署移交逃犯协议,如果适当运用外围法律手段,澳门并不会成为内地逃犯的避风港。根据澳门第6 /2004号法律《非法入境、非法逗留即驱逐出境的法律》、第4 /2003号法律《入境、逗留及居留许可制度的一般原则》及第5 /2003号行政法规《入境、逗留及居留許可规章》的规定,通过防止其入境或禁止其逗留的方式加以处理。其中,第6 /2004号法律第4条“被发现处于非法入境及非法逗留状态者,由治安警察局拘留,或由其他执法人员拘留并交由治安警察局进行驱逐程序”,也对拘留的合法性再次提供了法律依据。在对逃犯采取拘留的人身保全之后,再通过出入境和逗留的有关规定行事,即使不移交至内地专门机关,至少可以“逼使”逃犯寻找其他“避风港”。总之,在目前情况下,采取程序原则类推的途径并非解决之道,更可能延宕相关立法进程。在合法拘留的前提下,可以通过驱逐出境的方式,作为实际移交的可能前提。[iv]

尽管外围变通方法并无不可,但阻止入境或限期离境或驱逐出境均应严格依法行事,尤其是两地警方的配合,仍会涉及两地司法协助的法律依据问题。当然,如果连拘留都无法合法进行的话,就真是无计可施了。还应注意到,上述个案中的嫌犯均为香港永久性居民,如果嫌犯离开澳门进入香港,仍会面临香港与内地尚无移交逃犯协议的同等境况。

三、两地间未能建立移交逃犯机制的症结分析

(一)两地在拒绝移交逃犯理由(移交原则)上的分歧

对于区际间移交逃犯来说,拒绝移交的理由源自刑事司法协助中应遵循的一些基本原则。这些原则通常包括非双重犯罪不移交原则、政治犯不移交原则、本地居民不移交原则以及死刑犯不移交原则等。相应地,在区际刑事司法互助中,拒绝移交的理由主要包括被申请移交人是政治犯、本地居民、可能被判处死刑的逃犯,或其行为非双重犯罪等。内地与澳门就司法互助一直未能达成共识,其症结很大程度上在于两地在这些理由的援用上存在根本性分歧,即澳门往往倾向于采纳这些原则下的拒绝移交理由,而内地则往往持不同或相反的立场。

有学者对这些理由(主要指上述四种理由)全盘否定的观点认为,这些理由主要用来处理国际间的逃犯引渡问题,不宜在同一主权国家内区际间移交逃犯时采用。[v]相对松动的观点则认为,“政治犯不移交”和“死刑犯不移交”的理由不能在澳门与内地的逃犯移交中加以适用,“非双重犯罪”和“本地居民”的拒绝理由则要慎重对待、严格限制。或者认为,从处理一国内部事务的角度出发,除“死刑犯不移交”与“本地居民不移交”等原则需要详细协商外,“政治犯、军事犯不移交原则”无需考虑。[vi]此外,关于“非双重犯罪不移交”的理由,有观点认为在特殊关系的法域间移交逃犯方面早有排除的先例,例如英国《逃犯法(1967年)》在规定英国与英联邦成员之间的引渡时即排除此原则。但也有学者认为,双方法律对该种行为都做出否定评价是实现案犯移交的基本前提。[vii]在罪刑法定原则下,协助缉捕并移交案犯是被请求方对被追诉人行为的否定评价,因此,区际刑事司法协助应当坚持双重犯罪原则。关于死刑犯不移交的问题,甚至有观点认为,该原则的本意在于“废除死刑的国家强迫保留死刑的国家在引渡个案中接受自己废除死刑的概念,改变他国的死刑制度”,因此,如果在澳门(或香港)与内地移交逃犯问题上采纳此原则,就是对内地法域死刑制度的干涉,是对相互尊重、互不干涉的“两制”原则的严重违反。[viii]

(二)考察澳门《刑事司法互助法》:移交原则(拒绝移交理由)的示范性分析

由于(或者说部分由于)存在上述分歧,当内地与澳门就司法互助达成协议陷入长期胶着状态时,澳门为解决与其他国家或地区间司法协助问题的《刑事司法互助法》却已顺利通过。该法中有关移交原则的规定应当对今后两地建立移交机制具有一定的示范意义。当然,无论澳门与何种性质的法域依据该法签订互助协议,这种协议都是“区际”或“准区际”协议,而非“国际”协议,因为至少有一方(澳门特区)是地区性法域。考察澳门《刑事司法互助法》并不意味着要将澳门与其他国家和地区的刑事司法互助混同于澳门与中华人民共和国其他地区间的刑事司法互助,也并非鼓吹在未来的协议中照搬澳门《刑事司法互助法》的条文,而对澳门《刑事司法互助法》作为澳门展开刑事司法协助的现有法律文本给予应有的重视。

关于双重犯罪原则,澳门《刑事司法互助法》第6条“双重处罚”要求“引致提起刑事司法互助请求的违法行为,按照请求方及被请求方的法律,均应可科处刑事处分”；其中,特别针对移交逃犯行为,第32条第二项更规定,“仅当按照澳门法律即请求方法律,对有关犯罪,即使属未遂,可处以最高刑期不少于一年的剥夺自由的刑罚或保安处分是,方可准予移交有关人员。”第7条“不提供刑事司法互助的一般要件”则直接规定了“死刑犯不移交”原则。涉及处以死刑的事实,非但不移交逃犯,而且所有刑事司法互助均不提供。对“政治犯不移交”原则,第7条表述为“有充分理由相信请求刑事司法互助的目的是因某人的??政治信仰??而欲对其迫害或处罚”。第33条涉及本地居民不移交的问题,由于澳门境内居民身份较为复杂,法律也规定了非中国公民的澳门居民由国籍国提出移交请求时不拒绝移交的例外,可以总结为“本地居民一般不移交”的原则。

可见,澳门《刑事司法互助法》对于主要的逃犯移交原则(包括死刑犯不移交、政治犯不移交、非双重犯罪不移交、本地居民不移交原则)均在调整表述方式的前提下予以采纳。

四、在准确把握“一国两制”原则前提下解决分歧

总体上看,两地间的这一分歧,争论经年后仍如缠讼,一直是两地建立相关机制的理论障碍。要排除这个障碍,需要解决的上位阶理论问题则是:如何理解“一国两制”原则,以及如何在区际刑事司法互助中贯彻“一国两制”原则。

(一)移交双方是同属“一国”的“两地”

作为区际刑事司法互助活动,澳门与内地间移交逃犯(或刑事司法互助)的最高原则当然是“一国两制”原则,无论何种拒绝移交的理由都不应违背这一原则。但对“一国两制”的把握却并非易事,对于“一国两制”原则的忠实,上述分歧各方都言之凿凿,但得出的结论却往往南辕北辙。究其原因,无非是在有意无意地对“一国两制”原则的选择性遵守:或者只谈“一国”,以“一国”遮蔽“两制”;或者只谈“两制”,以“两制”抹杀“一国”。只有在全面理解“一国两制”的前提下,才能在准确定位两地间刑事司法互助性质的基础上,为有关基本原则上的分歧找到根本解决之道。

内地与澳门(及与香港)之间的区际刑事司法协助关系,实质是一个国家内部不同法域之间的司法合作关系。有学者认为,在这种合作关系中,“双方都是中国的地方行政区域,都不具有独立或半独立的‘政治实体’身份”,以此种区分为前提,“应当舍弃‘借助于国际公约’这一做法”。笔者认为,这一理解有助于在建立两地移交逃犯机制中对“一国两制”原则的把握。准确地说,移交逃犯的两地并非“中华人民共和国”与“中国澳门特别行政区”,而是“中国内地”与“中国澳门”,不应将“内地”等同于“中国”,无论是“内地”,还是“澳门”,都是同属中华人民共和国的“两地”。确立了这样的前提,移交逃犯原则问题(拒绝移交的理由问题)的解决即成为可能。

(二)本文立场

从“一国两制”原则及《澳门特别行政区基本法》第93条的精神出发,在澳门与内地的移交逃犯协议中,应当援用双重犯罪原则和死刑犯不移交原则,保留本地居民不移交的例外,剔除政治犯不移交原则。

既然是一国内的不同法域,就意味着必须承认法律制度不同的现实。从对“法域”的实质理解出发,援用双重犯罪原则和死刑犯不移交原则既是对澳门法律的尊重,也是对内地法律的尊重。如果认为这样做会导致对“一国”的损害,实际上是将“一国”与“两制”的对立起来,为了强调“一国”而忽视了“两制”;或者是将“内地”误为“一国”。在援用死刑犯不移交原则时,为了避免涉嫌严重犯罪的人员反而逃脱被移交,变通的办法是,可以通过保证不判处死刑(立即执行)作为不移交的例外。法律文本上的示例是2005年签署的《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》,该条约第3条“应当拒绝引渡的理由”第(八)项即已规定,“根据请求方法律,被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑,除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑,或者在判处死刑的情况下不执行死刑。”此外, 2007年签署的中国与法国、中国与澳大利亚的引渡条约均有同样条款。

本地居民不移交原则本以区别主权国家为要义,原则上不应出现在“一国”下的澳门与内地间移交逃犯的协议当中,但考虑到澳门居民国籍的复杂性,应当预留国籍国请求方面的例外空间。

政治犯不移交原则原本争议较大,但只要把握了“一国”,即两地的移交是在同一主权国家内不同法域之间的刑事司法协助,那么,关于这一原则的争议就显得毫无意义,因为在同一主权国家范围内,政治犯不移交的原则,甚至“政治犯”一词,并无其独立存在的宪政基础和法律意义。尤其是澳门为履行《澳门特别行政区基本法》第23条的宪政责任而制定的《维护国家安全法》已于2009年2月26日生效,其中明确规定了“叛国”、“分裂国家”、“颠覆中央人民政府”、“煽动叛乱”、“窃取国家机密”以及“外国的政治性组织或团体在澳门作出危害国家安全的行为”的内容、“澳门的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系作出危害国家安全的行为”。至此,所谓政治犯不移交原则完全可以纳入双重犯罪原则,即直接依据《维护国家安全法》的具体规定,认定行为是否符合双重犯罪原则而作为是否移交的依据。