一、导言：研究的现实意义和制度意义

美国的民事诉讼法经过两百多年的历史演革，发展到现在，已经明显地获得了系统性、具体性、现代性、科学性和合理性的特征了。这当中所蕴含的诉讼理念与诉讼经验，可以说犹如浩瀚之大海，壮阔而难见其边际，浩荡而雄浑难测。有人说，美国民事诉讼法是英美法系的突出代表，我则还要认为，美国民事诉讼法是整个人类历史上出现的所有民事诉讼法制中的杰出代表。为什么这样说呢？原因主要有两个：第一个原因是，美国民事诉讼法反映了市场经济和市场社会的基本要求。美国民事诉讼法的各项原则和制度、程序，都是从纯粹的市场经济、纯粹的私权纠纷、纯粹的个人主义和竞争主义的哲学观发展、生成出来的，而没有打上国家干预的印记和色彩，所以，它们都天然地和民事诉讼的本质、民事诉讼的基本规律、民事诉讼的内在要求相适应、相合拍。所以，美国的民事诉讼法反映了纯粹意义上的、原初意义上的民事诉讼法的基本内容和模式画图。无疑，奠定在这各纯粹私权纠纷解决理念上的民事诉讼程序规则是最有生命力的。第二个原因是，美国民事诉讼法也反映了现代化经济和现代化社会的基本要求。美国民事诉讼法从二百多年前继受英国法制以来，并没有一直僵化于普通法的模式之中，而是从普通法出发，超越了普通法。由于美国实行判例法的缘故，也由于美国国会授权美国最高法院制定民事诉讼法的缘故，美国的民事诉讼法制一直处在经常不断的变化、修订当中，它对司法实践的反映程度极高，诉讼规则的创制非常灵敏。从各方面、各层面涌现出来的现实需要，会很快地集中在一起，经过理论的过滤、反复的权衡、综合的考虑，便可达成共识，并由此推向全国。正因为这样，美国民事诉讼法的发展出现了明显的历史阶段性，不同时期的民事诉讼法有不同的特征[1]。

现代的美国民事诉讼法带上了鲜明的现代经济、现代社会的特征。比如，本文所要探讨的证据的调查和交换即是其中一个显例。在美国建国之初，直到十九世纪的中叶，美国一直奉行在英国长期形成的、本土化特征极其明显的普通法诉讼程序。按照这种历史悠久的普通法诉讼程序，立法者对当事人双方究竟有何证据、如何调查收集证据是不予过问的，立法上没有这种规定。在开庭审理之前，当事人自行收集证据，在收集证据上可以说是各显神通，不拘一格。在这种诉讼程序下，当事人相互之间究竟有何证据，都是互不清楚的，他们唯一要做的事就是拿这些证据到法庭上去搞突然袭击，对方越被动，己方就越成功。所以，有人说普通法诉讼是双方当事人在黑幕背后进行的一个技巧性极高的游戏。显而易见，在这种诉讼程序的模式下，事实真相极容易被形式主义所掩盖，所谓的实质公平只能是一句空话。但是，随着人们的形式公平观逐步为实质公平观所替代，诉讼程序中对证据发现和调查的机制逐步得到重视。这一点在美国表现得更加明显。1848年，美国纽约州制定了民事诉讼法典，这个法典首次将普通法诉讼和衡平法诉讼合并起来适用同一个诉讼程序。这一合并不经意地引起诉讼程序发生了一个重大而具有深远意义的变化，这就是，它将原来存在于衡平法上的证据调查之诉，引进到统一的诉讼程序中来了。证据调查之诉是一种当事人专门为寻求证据而发动的诉讼程序。这种诉只能在衡平法诉讼中存在，在普通法诉讼程序中则不存在这种形式的诉。

如果在普通法诉讼程序进行过程中，当事人需要调查证据，尤其需要从对方当事人那里调查收集在其占有、控制之下的证据，则必须到衡平法院去专门为此另行发动诉讼程序，以收集证据，发现证据，占有证据，从而到普通法程序中继续进行诉讼。在衡平法院进行调查证据之诉之时，原来系属于普通法院的诉讼程序必须同时中止进行。这种存在衡平法上的证据调查之诉，实行起来是极端繁琐的，当事人很难灵活地使用它来有效地发现证据。但是它已经埋下了以后美国民事诉讼程序发生现代化变更的种于，美国的发现调查证据的程序正是在衡平法上的证据调查之诉的基础上发展起来的，是古老的衡平法给现代美国程序改革者的灵感，这也是现代美国民事诉讼程序和古代英国诉讼程序之间的渊源和联系所在。就此而论，可以说是衡平法战胜了普通法。普通法的繁琐和形式主义已经被现代精神埋葬了，而原来作为弥补普通法救济之不足，作为一种附带的诉讼程序而发展起来的衡平法却歪打正着，以其调查证据之诉以及与此相联系的法官依职权对诉讼案件的管理观念，取代了普通法，成为现代美国民事诉讼程序发展和变革的基础。

但是，在纽约州民事诉讼法中，发现调查证据的程序尽管已经有了，但非常简单，方法单一，不足以为当事人所充分利用，在司法实践中也没有引起充分的重视。历史发展到1938年，美国联邦法院的独立的诉讼程序法即《联邦民事诉讼程序规则》问世了。这部《联邦诉讼程序规则》在制定的时候，各州民事诉讼法已经在发现证据程序上有了很多的地方性经验，《联邦民诉规则》对这些经验给予了充分的重视，并且集大成融合了各种有效的做法，制定了较为自由、宽泛、丰富、发达的证据调查程序。这个证据调查程序因为非常系统，自成体系，而且有相对独立的目标、任务及机能，所以从它被规定下来后，在理论上和实践中就将它作为一个独立的程序阶段看待了。原来美国民事诉讼程序从主流上说只有诉答程序和庭审程序两个阶段，在诉讼程序和庭审程序之间没有独立的一个程序阶段，诉答程序结束后就直接进入庭审程序。从这个意义上看，这种庭审程序也是“一步到庭”的庭审程序，它缺乏有效的庭前准备。但是这种“一步到庭”程序在证据调查程序形成之后就改变了，现在见到的美国诉讼程序已经由诉讼程序、发现证据的程序以及开庭审理的程序三个相对独立的阶段构成了。所以，这是一种三阶段程序，是一种诉讼程序设置上的“三段论”。三段论比较起两段论来，尽管诉讼程序在立法上和理论上变得更长了，但是它在实践中却在总体上缩短了诉讼过程。这主要是因为，通过了发现证据、调查证据的过程，双方当事人均能够最大限度地收集到对自己有利和对自己不利的证据，自己有什么证据、对方有什么证据，双方都是清楚的，双方当事人已经能够知己知彼，并由此能够进行独立地对案情状况进行判断了。判断的结果如果认为自己完全或者很难胜诉，就会主动撤诉或者和对方当事人寻求和解。所以，通过发现证据的程序，当事人和平解决纠纷的机率增加了，有相当大比重的纠纷不需要到庭审之时就解决掉了。在这个意义上，有人说，调查取证的程序还有一个过滤诉讼案件的功能，它把大量的纠纷排解在庭审之前了。这个功能尽管不是它最初所追求的直接目标，但是现在已经成为一个极其重要的派生功能了。正是因为如此，证据调查程序更加受到瞩目和重视了。某种意义上甚至可以说，当事人究竟何方胜诉、何方败诉，在证据调查程序结束后，已经七不离八地接近明了了，因而已无需进行庭审了。调查程序和庭审程序有内在的相斥关系。调查程序越彻底，越有效，庭审程序就越不重要，越不会启动。

调查取证程序发达起来之后，因为它的重要性增强了，因为它能够基本上决定当事人何胜何败了，所以当事人也开始重视这个程序了，律师也开始充分利用这个程序来为当事人的利益服务了。诉讼程序的重点开始向庭前转移。象权力一样，权利如果没有监督必致滥用，调查证据的权利也是如此。因为调查证据的效果直接关系到诉讼的成败，所以当事人和律师都会充分地使用这个程序为本方谋取有利的诉讼结果。调查取证程序的滥用已经成为不可避免之事。滥用的主要表现就是利用调查证据的权利，折磨对方、拖延诉讼、抬高诉讼成本，迫使对方就范，从而迫使对方接受对自己不利的和解方案。其结果，人们对调查取证程序的滥用表示出了普遍的忧虑。1993年美国修改《联邦民诉规则》，在调查证据程序之外引进了一个新的交换证据或自动披露证据的程序。所谓证据交换，也就是说不等对方当事人请求，主动向对方当事人披露各方所拥有的证据材料及证据信息。证据交换程序及其制度确立下来后，调查证据的程序缩短了许多，取证权的滥用也有所改善。所以，现在美国民事诉讼程序中，既有关于证据的交换程序，也有关于证据的收集调查程序。这两种程序具有密切的联系，它们互相配合，共同为证据的准备服务。

我国民事诉讼法第50条第1款规定，当事人有权收集、提供证据。这说明，收集、调查证据是当事人所享有的一项诉讼权利。就此而论，这一点规定与美国民事诉讼中的调查取证程序有一脉相通之处，因为它们都明确收集证据是当事人的一项诉讼权利。但是，与美国民事诉讼程序中有系统的、详细的、具体的收集调查证据的程序不同，我国民事诉讼中的审理前的准备程序中并没有规定具体的调查取证程序。所以，当事人的调查取证权实际上还是一种游离于诉讼程序之外的抽象性权利。这种权利是缺乏程序保障的，而缺乏程序保障的权利实际上已经异化为权利的反面，即非权利了。这是问题的一方面。问题的另一方面是，在当事人的取证权缺乏程序保障的状况依然故我、毫无改变的情况下，司法实践中又出现了对当事人交换证据的义务规范。我国的交换证据在本质上与美国的证据交换具有共同性，都是为了把当事人各方所拥有的证据交给对方看，让对方有一个数。交换证据的出发点是好的，目的是为了改变过去那种暗箱诉讼、突然袭击的现象，同时为了减少开庭的次数。但是从逻辑上来说，证据交换的前提是有证据可供交换。如果没有证据，那么，交换又从何谈起呢？美国民事诉讼法要求当事人先交换一次证据，然后双方当事人通过证据调查程序继续收集各自有利的证据，然后再进行交换。这样，证据交换就可以达到充分收集证据并了解对方证据的目的了。而我国目前的做法是，单纯要求当事人交换证据，却不同时设定其收集调查证据的程序，确保其取证权的行使。其结果必然造成当事人在证据交换方面难脱“无米之炊”之苦。从这个意义上来说，我国民事诉讼法应当首先向美国学习调查收集证据的程序。然后再在总结实践经验的基础上，完善我国的证据及证据信息的交换程序，并将它上升到立法的高度。

这里还需要说明的一点是，我国民事诉讼法中并不是没有规定调查收集证据的程序，而是没有规定以当事人为主体的证据调查程序。我国民事诉讼法所规定的证据调查程序是以法院为主体的，法院依职权调查收集证据的程序是比较完善的，而且还有制度上的保障，任何人、任何单位如果无故拒绝法院调查取证，则要受法律规定的强制措施的制裁。这一规定，在原来试行民事诉讼法所确立的由法院依职权调查取证为主的诉讼模式中，无疑是适当的，也是相称的。但是，现行民事诉讼法已经对这种传统的诉讼模式进行了调整，确立了以当事人举证为主的诉讼模式。在这种模式中，按理立法应当在调查取证的权利配置和程序设定上也作出相应的调整和变化，以确保当事人举证责任的履行。但是，由于种种原因，立法上并没有作出这种转变，而相反却还是维持了原来立法的格局。一方面举证责任发生了变化，另一方面取证权利还是依然故我，这两者之间必然会发生脱节和矛盾。这就造成了司法实践中现在常见的法院消极裁判、不予调查取证，而当事人及其代理律师却无充分的、可靠的、有保障的程序去调查取证，从而造成举证不能的悖论现象。其结果，就是当事人在履行举证责任的过程中缺乏应有的权利保障和程序保障，就是当事人往往有理却因缺乏证据予以支持而打不赢官司。我认为，这大概是我国民事诉讼法的修改在立法技术上所暴露出来的主要缺陷。同时令人遗憾的是，我国从上个世纪九十年代初开始发动的民事审判方式改革活动，其中心也依然是强调当事人的举证责任，淡化法院的查证职责，而却始终忽视当事人履行举证责任的程序保障，无视当事人和代理律师的调查取证权。强化当事人的举证责任作为调整我国民事诉讼的模式的出发点和突破口，可以说是抓到了要害和关键，这是完成我国诉讼模式从当事人主义到职权主义转变的核心环节，是增强和充实当事人诉讼权利，重新调整当事人诉讼权和法院审判权之间关系的全部依据。但是我们绝不能孤立地、单纯地局限在这一步，光是强调当事人对举证责任的负担，以及不举证则败诉的逻辑关系，这距离诉讼模式的真正调整非常遥远。诉讼模式由法院的职权化到当事人化的转变，其最终的标志不在当事人诉讼责任的强化和法院负担的减少之上，而在当事人诉讼权利的增强和法院职权的弱化和转向之上。当然，诉讼权利和诉讼责任是不可分割的两个方面。诉讼权利的强化必然引起诉讼责任的增加，诉讼责任的减少必然引起诉讼权利的弱化。二者之间关系的发展和实现可以任由一面首先开始，而另一面继之。但是这种先行后继的关系绝对不能中途停止，否则就是对这种关系的人为割裂。人为割裂的结果必然是诉讼责任的强化而诉讼权利依然淡薄，或者相反，诉讼责任很少而诉讼权利变多。我们现在见到和出现的是前一种现象，即当事人的举证责任沉重，而当事人的举证权利稀薄。之所以说举证责任沉重，就是因为我们诉讼法学理论研究的结果，深化了举证责任制度的内涵，将举证责任同当事人的败诉后果联系起来了。这种最大限度的举证责任概念含义的揭示，已经完全将它同当事人主义诉讼模式下的举证责任含义等而视之了。这种等同化理论见解虽然突破了立法规定，但作为一种具有前瞻性的理论观点是具有生命力的，也是符合我国民事诉讼法发展的趋势的。但问题是，这种纯粹意义上的举证责任含义一定要有真正意义上的当事人主义的诉讼模式和它相配合，而当事人主义就是当事人对诉讼程序各个层面的内容进行全面的控制和支配，就是当事人将诉讼程序从法院手中“接管”过来，就是法院审判职权的最低限度化和当事人诉讼权利的最大限度化。这种最大限度化的诉讼权利首先应当表现在当事人的取证权利的确认和保护之上。责任可以以审判方式改革的名义和口号而不断地强化，但是权利却是要有民事诉讼的立法规定慢慢地下放的。由于我国民事诉讼立法机制的失灵和迟缓，九年前制定的民事诉讼法在当事人取证权方面的规定却至今一直没变。尤为令人怪异的是，这九年前的立法规定却还是对接近二十年前试行民事诉讼法的立法规定的沿袭。这样一算，当事人及其诉讼律师在取证权方面的规定可以说是二十年不变。如果不变都不变，则在逻辑上和公平性上还可以差强人意，最多只能说立法落后。但现在的问题是，举证责任这一面不仅在立法上有了变化，而且在司法实践中变化更大，而取证权利那一面却不要说在司法实践中毫无开拓，即便在立法上也毫无进展。举证责任的强化和取证权利的滞后形成了鲜明的对照。这就是我们所说的举证责任的超强化和取证权利稀簿化的原因所在。我们有的学者在为自己所“发现”或强调的举证责任败诉后果一面含义而沾沾自喜时，却往往忽视了这样一种危机所在。这一对矛盾现实地摆在我们面前，这不仅应当引起司法界的重视，尤其应当引起立法界的重视。这一对矛盾解决得不好，就势必在总体上对众多的当事人行使诉权、接近法院构成掣肘，对我国的司法公正和实质公平的实现形成障碍，也同时为司法腐败提供极大、极丰厚、极宽敞的温床。

因此，我们的观点是，举证责任的强化要坚持，取证权利的空缺要填补。举证责任的强化不是本文的主题，本文所关注的中心问题是如何将抽象的当事人的取证权利具体化、程序化、制度化、实效化。取证权利是根本，证据交换是在取证权利得到保障的前提下提出来的技术性问题。从这个意义上来说，我们主要要向美国学习发现证据、调查证据的程序，然后再研究它的证据交换制度，从而汲取其有益的营养，形成一个证据调查、证据交换的有机程序体系。这样的证据动态机制，构成了审理前程序的实质性组成部分。证据调查使得证据在外延和范围上达到最大化，从而可以确保案件在真实的基础上得到解决；证据交换可以使证据被双方当事人公平享有，平等利用，从而减少诉讼中技巧性因素、偶然性因素、任意性因素的作用，并加快诉讼的进程，使诉讼在公开、公平、公正的原则和氛围下进行。如果要用诉讼价值来衡量，前者体现的可以说是真实的价值，后者体现的可以说是效益或效率的价值。真实的价值和效率的价值无非都是为了促进公正价值的实现。一个健全的诉讼机制，必须要有助于以上三种价值的同时实现。正是基于这种考虑，我们在本文中要先探讨而且要主要探讨美国的证据调查程序，然后再介绍它的证据披露制度或证据交换程序。

二、关于美国证据调查程序和证据交换程序的翻译问题

在介绍和研究美国证据调查程序（discovery）之时，首先遇到的是一个翻译问题。“discovery”这个英文单词，本意是“发现”的意思。按《新华词典》，“发现”有两个含义：一是发觉，例如，发现问题就及时解决。二是，经过探索研究找出以前还没有被认识的事物或规律[2]。第一个含义带有不自觉、不经意发现的意思，具有被动性和自动性，不能体现该英文词中包含的积极能动地去寻找的涵义，所以不能采。第二个含义比较贴切，它有“探索”的意思，结果是“找出以前还没有被认识的事物”。应当说，在第二层含义上使用“发现”一词还是比较接近原意的。正因如此，我国有许多学者习惯于采用“发现”这种译法。将discovery译为“发现”，据我所知，是首先由经贸大学的沈达明教授创译的。沈先生在其所著、也是新中国第一部民事诉讼法学比较研究著作《比较民事诉讼法初论》中，就自始至终将discovery译为“发现”或“发现程序”[3]。这种译法为政法大学的白绿铉教授接受[4]。世界图书出版公司于1998年1月出版的《英汉双解法律词典》（第2版）也将discovery译为“发现程序”[5]。但是这种译法并没有获得通说地位，后有学者将它译为“证据开示”[6]。但“开示”一语，查《新华词典》并无这个词语[7]。“开示”一语从字面上看，最接近“出示”的意思。而“出示”这个词只有被动显露的涵义，而无主动探寻的涵义。一方去探寻证据而另一方可以说是“出示”证据，但这并不符合discovery这个词的本意。这个词的本意重在一方当事人利用法律规定的程序性权利，积极地、能动地想方设法去收集证据、发掘证据、调查证据。打一个比方来说，假设我们将不在当事人自己占有和控制之下的证据看成是一个个埋在地底下的地雷，discovery这个词不是要求占有和控制证据的对方当事人或第三人主动地把这一个个地雷挖出来，主动地交给需要证据的一方当事人，而是说需要证据的当事人可以向占有或可能占有证据的任何他方或第三方，象“探雷”一样提出要求，要求他们提供证据。它的动作在“要求”这个环节，也就是索取。正因为这样，凡是discovery程序中所设定的各种方法都有一个“要求”或“请求”的字样。比如要求提供书证和物证、要求检查身体和精神状态、要求自认、要求取证、要求书面回答问题等等。这些“要求”绝对不是“开示”一语所可以表达和涵盖的。所以，不管它日本人是不是这样翻译，我认为把它译为“开示”远不能使词尽意。所以，此说为笔者所不采。对这个词的翻译，我经过反复推敲，还是认为质朴地将它译为“调查取证”为好。因为调查取证既有“发现”这个词的优点，即含有探索证据的意思，而且还避免了“发现”这个词的宽泛性和一般性，“发现”证据在一般不了解美国民诉背景的人看来，如果脱离上下文实难知其真意。“调查取证”则显而易见地含有寻觅、查找、探索证据的意思，是最贴近原意的。我们之所以不直接将discovery译为“调查取证”或者“证据调查”，我认为最主要的原因，恐怕是我国民事诉讼法中也有调查取证这个制度，而这个制度的含义是法院依职权调查取证。所以，调查取证在我国民诉法中似乎天然地和法院查证联系在一起。调查取证的主体只能是法院。应当认为，在我国民诉法这个特殊的语景中，调查取证的主体确乎不言而喻是法院或者法官。但是，在美国民事诉讼中，法官一般不能成为调查取证的主体，凡是谈到调查取证，也同样不言而喻是指当事人自身或者当事人的代理律师。正是当事人及其代理律师有调查取证权。所以，用调查取证来翻译discovery这个词，在美国民事诉讼中不会发生误会，人们不会因为中国民诉中调查取证的主体原则上为法官，而就认为美国调查取证的主体也是法官。我国的调查取证和美国的调查取证实际上在内容和形式上都是相差不远的，所区别的主要是它的主体问题。而这个主体在调查取证的领域却是一个特殊性问题，调查取证的一般性还是基础。概念的界定既可以在特殊性的层次，也可以在一般性的层次。而概念的界定由特殊性层次向一般性层次转化，只是一个思维定势和约定俗成的问题，所以，在一般性的层次，这样的对译是恰当的。不仅如此，我国民事诉讼中的举证责任问题现在已逐步得到落实，当事人及其代理律师的取证权利和取证程序也必将趋于完善和健全，法院依职权调查证据的范围将变得日益狭小。在这样的情势下，我们在调查取证的主体认识上也应当有一个突破，即无论是法官还是当事人抑或律师，只要依民事诉讼法的规定实施调查取证行为，即可概称为调查取证，而并无将调查取证行为恒定为法官之理。正是基于以上各项理由，本文遂将discovery这个在美国民事诉讼中出现频率极高、其重要性程度也极高的英文单词，改译为“调查取证”或者“证据调查”。这种译法是否正确，能否为我国学者接受，尤其为我们的法官所接受，还有待于检验。但是，作者并不敢掠美，这种译法看上去是我首次尝试，实际上并非我的首创和“发明”。我所说的“改译”在不期而遇的意义上，只能说是一种“回归”。早在1981年12月，由上海社会科学院的黄道先生主编的《诉讼法》一书，就把discovery一词译为“调查证据程序”[8]。当然，直接译为“调查”也是不大妥当的。因为从这个词还不清楚究竟调查什么，而美国民事诉讼规则使用这个词是有特定内涵的，它就是指“调查证据”。关于discovery这个词的译法，所要交待的也就是以上这些。此外，关于另一个相关词disclosure的翻译问题，现在我国学者也没有统一。disclosure这个英文单词在美国民事诉讼规则中作为一项程序制度的出现，在时间上要远后于discovery一词。它是为了克服调查取证程序的弊端而于1993年方予以规定的。它的基本含义和要求是当事人应当在诉答程序结束后、开庭审理前，分阶段地向对方当事人公开自己在法庭上将要使用的证据及证据信息。所以，它的含义和调查取证是不同的。调查取证是一方向另一方或任何第三方积极探寻证据及证据信息，而disclosure则是一方主动地向对方当事人出示、公开自己的证据或证据信息。前者是权利，后者是义务；前者可以针对第三人，后者只能面向对方当事人；前者是探索未知，后者是公开已知；被前者所指向的主体负有出示证据的义务，被后者所指向的主体则有分享他人证据的权利；前者的动作重在“取”，属于拿来主义，后者的动作重在“给”，属于送去主义。正因如此，我国的学者大多将disclosure译为“披露”、“出示”等意。应当认为，这种翻译较之将discovery译为“发现”还要来得确切。但是，这个“披露”是向谁“披露”？这个“出示”是向谁“出示”呢？这些词还没有明确。还是实践出真知，我国法院系统在进行审判方式改革的过程中，曾创造性地形成了一种称作为“证据交换”的做法。这个“证据交换”比任何诸如“证据披露”、“证据出示”、“证据公开”这类的短语，还要贴近disclosure的原意。因为证据交换这个概念包含了公开证据、交流证据、分享证据、反对证据保密、不交换证据则产生失权效果等要素，而这些要素恰恰就是disclosure的所有要求，也是它的全部目标所在。我们何尝不可以直接将disclosure译为我们已经很熟悉，同时意思又最确当的“证据交换”呢？我认为没有任何理由。所以，在本文中我们将disclosure遂迳直译为“证据交换”。同discovery合在一起来说，于是便有了本文的题目“论美国民事诉讼中的证据调查和证据交换”。

三、美国调查取证程序的萌芽、形成与发展

调查取证程序是英美法系民事诉讼法的一个特有的制度，在大陆法系国家并无此一制度和程序。在英美，调查取证程序也不是从来就有的，而且也不能说它会一直存在下去。从这个意义上讲，调查取证程序是一个历史的产物，而且也不是对抗制程序的固有物。换而言之，对抗制是英美民事诉讼制度的本质特征。这个特征根植于英美法系的法律文化及其它复杂的因素之中，可以说是永恒的，永远不会改变。但是，调查取证程序是一个后起的程序，是对抗制在一定历史阶段自身完善的一个表现。它的出现既有偶然性，也有必然性。离开调查取证程序，对抗制依然存在；离开对抗制，调查取证程序便不可能存活，至少对现在所见到的并带有上述特征的调查取证程序是如此。调查取证程序天然地呼唤对抗制。在对抗制中，调查取证程序有着广阔的发展天空，可以大有作为。反过来，对抗制和调查取证程序也有一种亲和力。正是有了调查取证程序，对抗制进入到了一个更加完善、更加符合理性的境界。正是调查取证程序，推动了对抗制的进化，使对抗制在变化了的历史条件和诉讼观念下得以继续生存。可见，对抗制和调查取证程序是有一定的内在关联的，它们相辅相成，共同发展。

追溯起来，调查取证程序在1938年以前，还没有作为一个独立的诉讼阶段和程序确立下来。再往前看，1848年纽约州在程序法法典化运动中，尽管肯定了调查取证程序是一种当事人收集证据的手段，但还没有正式作为一个独立的诉讼阶段，形成为一个自成体系、相对完整的独立程序。而且，就调查证据的手段而言，也是极为有限的，其意义也不为立法者所强调。如果将1938年《联邦民诉规则》对调查取证程序的规定看成是调查取证程序的成熟阶段，那么，可以将1848年《纽约州民事诉讼法典》对它的规定看作是调查取证程序的生成阶段。再向前考察，在普通法时期，调查取证程序在衡平法中可谓已处在了萌芽状态。在衡平法中，当事人如果要收集处在对方当事人控制、占有下的书证、物证等，可以通过法官强制其提供。如果该当事人拒不提供，便产生不利于该当事人的诉讼后果。这在衡平法中，称为调查取证申请（bill of discovery）。与衡平法不同，先起的普通法却无任何可供当事人调查证据的权利和方法。如果在普通法中需要调查证据，则必须暂停普通法诉讼程序的进行，另启衡平法诉讼程序，专门收集证据，然后将此证据用于普通法诉讼程序中。但是，这样一种做法是极其烦难的。因而，在普通法时期，英美法系的民事诉讼法基本上不存在用来收集、调查证据的诉讼制度。当事人在证据的收集上，只能各显神通，缺乏立法上的程序保障。这样一种程序立法上的状况，致使诉讼程序过程中经常出现突袭裁判的问题。各方当事人在庭审之前总是恪守证据之秘密，互不沟通，互不知底，到庭审中突然出示，使对方当事人往往措手不及，处在极为被动的状态。而且，对抗制实行集中审理主义，庭审中受到突袭的一方当事人一般再无请求再次开庭予以补救的机会。这对当事人来说，其不公平性是不言而喻的。在这种诉讼制度下，当事人视突然袭击为正当的诉讼策略，律师的高明与否在此也获得了一次显现的机会。可见，普通法时期的程序制度所注重的仅仅是程序上的公平，难以保证案件获得实质公平的解决。它具有浓厚的形式主义特征。

这样的状况一直延续到1848年纽约州的程序立法，才有所改观。但真正的转折是到1938年美国最高法院制定《联邦民诉规则》之时。《联邦民诉规则》第一次将调查取证程序作为独立的诉讼阶段规定下来。以前，开庭审理是突袭的王国和戏剧的策略；现在，调查取证程序成为审理前证据披露的王国。从程序建构上看，调查取证程序的理念来源于衡平法，而衡平法上的调取证据之诉又来源于欧洲大陆的与罗马法并存的教会法。诉讼制度这种在历史上的转化是饶有趣味的。

任何诉讼制度都有一个从不成熟逐步走向成熟的过程，调查取证程序也是如此。1938年将它系统地规定下来后，律师们发现它的意义和作用越来越大，而且也可以大做文章。调查取证程序为律师展示智慧和技能提供了崭新的领域。正是在律师这种可以大有作为的新领域，人们突然发现，如果缺乏法官的管理和指挥，调查程序必将混乱不堪；同样，如果没有一个诉讼罚则制度作为配合，调查取证程序的滥用几乎是不可避免的。看来，当事人及其代理律师所具有的调查收集证据的权利需要制约。

为了加强对调查取证程序的管理，把对它的滥用降低到最低限度，美国的立法者先后进行了三次改革，对调查取证程序的外部制约和内在机制均进行了改造。改造后的调查取证程序可谓焕然一新。这三次改革分别发生在1980年、1983年和1993年。在这三年，美国《联邦民诉规则》作出了三次修改。修改的内容包括以下几个方面：其一，规定了调查取证程序的会议制度（discovery conference），要求双方当事人在调查取证程序开始之初召开一次调查取证会议，以确定调查取证的日程，防止拖延诉讼。该会议由法官召集，并在法官的主持下进行。其二，为当事人利用调查取证程序调查证据的次数加以最高限度的限制。比如，询问书提出的问题不得超过25个，庭外录证的次数不得超过10次次数的限制，仅限于某些发现方法，而不是对所有的发现方法均予次数上的限制。当然，该次数的限制并非绝对的封闭式的限制，而是相对的，在特殊情况有此需要，可在对方当事人的同意下或在法官的批准下拓展次数。其三，规定了当事人主动出示、交换证据的制度（disclosure）。原来所谓调查取证程序，必须依靠当事人自己的调查，对方当事人或其他人拥有的对己有利或不利的证据，才能收集回来。无调查，则无证据的取得。但是，这样无论什么证据都要依靠调查才取得的做法，会无谓地延长收集证据的过程。1993年改革为此特别增加了一种叫做强制的证据交换制度，要求各方当事人在采取调查证据的措施以前，首先必须向对方当事人出示对证明自己的请求或抗辩有利的证据。出示完毕后，当事人才有权进行调查。否则，该出示的不出示，对该相应的证据而言，以后便失去了可以利用的资格。此外，这次修改还增加规定了对违反调查程序和证据交换程序的当事人的制裁措施。制裁措施的客观存在，为调查取证程序和证据交换程序的顺利进行提供了制度性保障。

四、美国证据调查程序的概念和特征描述

从严格的意义上看，美国民事诉讼中的审理前程序不包括诉答程序在内。因为，诉答程序有其独特的功能，它起的主要作用是当事人和法院互相沟通诉讼已经发生以及诉讼为何物的信息。它标示着诉讼程序的开始阶段。而审理前程序介于诉答程序和庭审程序之间，它所规定的许多内容均相互地联系在一起，具有其整体、独立的功能。这些功能与诉答程序完全有别。审理前程序的内容主要包括四个方面；一是当事人交换证据和收集证据的权利和活动，即调查取证程序；二是法院对此一过程的职权管理，即召开审前会议；三是双方当事人通过和解、仲裁等方法自我解决纠纷的程序和活动，即所谓诉讼外解决纠纷的程序，简称“ADR”。四是“庭审前的判决”。这四个方面的内容构成了审理前程序的统一体，不可分割。美国的审前程序不仅具有准备庭审的功能，还有其独立解决纠纷、排除庭审的功能。

所谓调查取证程序，是指民事案件的当事人或代表民事案件当事人的律师，通过询问证人、审查物证和组成相对方案件的其他信息的方法，尽其所能了解对方当事人案件事实的审理前程序。从该定义中可以看出，调查取证程序具有以下特征：

1．调查取证程序是美国民事诉讼程序中的一个独立的阶段和环节。如前所说，美国民事诉讼程序从大的方面来看，是由三大阶段构成的，即诉答、审前和庭审。审前阶段承前而启后，居于极为重要的位置，有着诸多功能。在审前阶段，调查取证程序又是一个重要的组成部分，调查程序是审前程序的基石和实质。没有调查程序，审前程序无以开展，或者更正确地说，审前程序中的大部分内容都失去了继续进行的依托和基础。法院之所以有必要加强职权作用，对审前程序实行司法管理，目的主要是为了防止调查程序的滥用或陷入无序，从而扭曲调查程序的形象和机能。法院主持召开审前会议，也是为了巩固调查程序的成果，形成一个制约庭审程序进行的审前命令。正是经过卓有成效的调查程序，双方当事人对各自的案件情况有了更加知彼知己、更加切合实际、更加触及案件本质的新见解、新判断，以致判决的结果呼之欲出并趋于明朗化了，于是，双方当事人开始了他们的和解尝试，开始了其它的ADR程序。美国的ADR程序之所以如此健全和完善，并富有成效，在很大程度上是同调查取证程序分不开的。调查程序暴露了案件的事实问题和法律问题，以致开庭审理成为不必要，庭审前的判决制度得以发挥作用。所有这些，都证明调查程序是一个独立的诉讼阶段。

2．调查程序的主体是当事人及其代理律师。美国民事诉讼实行的是对抗制。对抗制的特点之一是法官始终处在消极、被动的位置，诉讼程序一任当事人双方的推进，法官一般不予过问。只是在双方当事人就程序的进行发生争议时，法官才予以介入，对该争议依据程序法加以解决。这可以看作是彻底的不告不理的原则。这个原则几乎存在于美国民事诉讼程序的每一个步骤和环节。调查程序既然是美国民事诉讼程序的一个组成部分，当然也免不了受此原则的制约，也反映出对抗制的性质。调查程序也是当事人及其代理律师的程序。正是当事人及其代理律师，利用调查程序，收集证据，交换证据，明确争点，准备开庭审理的所有工作。但是，调查程序也同样离不开法院的监督和管理，离不开程序法为之规定的各种程序保障。这些都要依赖法官行使审判权的活动。法官是调查程序的组织者、指挥者和管理者。法官的作用不可低估。而且，从美国民诉法的发展历史上看，法官的作用有不断增强的趋势。这一点，在调查程序中尤其显然。但是，这样一个事实并不改变美国民事诉讼程序之为对抗制的本质。调查程序的主体依然是当事人及其代理律师。正是他们的诉讼观念和诉讼策略，制约着调查程序的具体内容和发展路径。法官职权的范围在比较法制的意义上也显得较为有限。如果我们将对抗制看作是美国民事诉讼程序之“树干”，法官的职权管理可以看作是“树枝”。树枝无论如何茂森，都不会改变树干的伸长方向。

3．调查程序是当事人收集证据和交换证据的程序。在对抗制民事诉讼程序中，当事人对于案件事实负有完全的证明责任，除极偶然的情形外，法院不依职权调查收集证据。这样一种诉讼格局使得立法者必须考虑制定一个独立的程序，赋予当事人收集证据的权利。当事人通过这种程序可以收集到证明其案情的必要证据，以履行其证明责任。这个程序就是调查取证程序。理论研究者现在已探索出调查程序有着许多功能。但这些功能中的基础是收集证据。收集证据既可以向对方当事人进行，也可以向任何案外人及证人进行。由此过程，可以将双方当事人拥有的全部证据均收集出来，使各方当事人能够拥有案件中的全部证据，包括有利和不利的证据。可见，收集证据的过程从当事人正反两面来看，同时便是交换证据的过程。通过收集证据和交换证据的过程，当事人得以知己知彼，由此可以有效地防止在开庭审理过程中出现的突然袭击，同时提高审判效率，保证双方当事人的诉讼地位处在实质平等的状态。

由此来看，调查程序作为民事诉讼程序中的一个独立阶段，具有多方面的作用。究其实质而言，调查程序乃是将当事人收集、调查证据的实际需求具体化为诉讼权利加以规定后产生的程序阶段，其要点是肯定了当事人收集证据的权利，是为当事人收集证据所提供的程序保障措施。自从有了调查程序的介入，美国的诉讼程序发生了结构性的变化，而且，以此为契机，也导致了对抗制性质的现代化改造。

五、调查取证程序的价值取向

调查程序的价值取向与调查程序的目的不是同一概念。调查程序的价值取向回答的问题是，立法者希望通过调查程序的引入，带给诉讼程序自身、诉讼程序主体的权利和义务以什么样的变化和影响；而调查程序的目的所回答的问题则是，通过调查程序的运用，希望达到什么样的效果。前者侧重于宏观的考虑，后者偏向于微观的思量。

对于调查程序的价值取向，曾于1947年联邦法院在“荷克曼诉泰勒”一案中，由摩菲法官作出过较为系统地阐释。在该案中，联邦法院在联邦民诉规则采取后首次作出了重大的调查程序上的决定。

摩菲指出，《规则》26到37确立的审理前庭外取证及其它调查机制，是《联邦民诉规则》最富有意义的创新之一。在这以前的联邦诉讼实践中，发出通知、整理争点和显露事实的审理前作用，基本上是由诉答程序来执行的，而诉答程序发挥此一作用也并不充分。在审理前调查争点和事实，范围限制得狭窄，在方法上也是拙劣的。但是，新规则限定诉答的任务是一般的发出通知，在审理的准备上，赋予庭外取证及其它发现程序以至关重要的作用。各种调查方法现在是用来：第一，与《规则》16所规定的审理前会议一起，作为缩小和明确当事人之间基本争点的方法；第二，作为一种方法，用来弄清与争点有关的事实或者关于事实存在于何处的信息。因此，联邦法院的民事审判不再需要在暗箱操作了。对当事人而言，在审理前获得最充分的有关争点和事实的知识的途径现在是清楚的，这与所承认的特权是一致的。“刺探消息的策略”的昔时抱怨，不再能够用来排除当事人调查对方当事人案件事实。当事人双方通过全部相关事实的相互了解，对恰当的诉讼来说是重要的。最终，一方当事人可能会迫使另一方吐出他所拥有的在其控制中的任何事实。调查程序通过证据出示和证据收集的方法，将弄清事实的时间从审理阶段提前到了审理前的阶段。这样一个时空转化，减少了突袭的可能性。由此来看，调查程序的价值可以概括为如下诸端：

1．当事人获得了收集证据的权利，有利于增进程序公正的主观性；

2．增加了案件所能获得证据之总量，有利于案件事实接近客观真相；

3．有益于保障当事人诉讼地位平等的实质化；

4．增强了程序的透明性和公开性，有利于克服案件解决过程的暗中运行；

5．有利于提高诉讼效率，减少开庭次数，使案件能够获得集中审理；

6．有利于克服突袭性裁判，强化了诉讼程序的失误效应，容易使当事人服判息诉。

六、调查取证程序的效果与目标

调查程序的目的是从其内在规定考察的价值，是当事人及其代理律师力图通过调查程序的利用而取得的效果。这是当事人及其代理律师利用调查程序的动因和直接追求。研究调查程序的目的，是为了更好地理解调查程序的价值取向及其立法宗旨。

调查程序的目的一直是美国学者所关注的研究课题。他们缕析出了一系列目的。这些目的有的是立法中直接体现出来的或明确追求的，有的则是司法过程中呈现出来，而由学理总结出来的。无论如何，调查程序的目的已经形成了一个体系。在这个体系当中，各种目的相携并存，相互作用，形成了一个环环相连的、不可分割的整体。主要地看，调查程序有如下目的：

1．收集证据。通过调查程序收集证据以及案件事实有关的其它信息，是调查程序得以产生的直接动因。调查程序之所以会出现在美国民事诉讼程序上，最初的目的就是为了给当事人及其代理律师设定一个收集证据、调查证据的方法和程序。这是对当事人所拥有的举证权利的程序保障。如果没有一个调查程序或者与之相类似的程序可资使用，当事人就无法履行其举证责任或证明责任。所以，任何一部民事诉讼法，只要规定了当事人的举证责任，就必然要配套规定其收集证据的权利和程序。当然，这种规定也可以表现在其它的法律渊源上。收集证据是一个双向的过程。原告一方在收集证据，被告一方也在收集证据。原告向被告收集证据，被告也向原告收集证据。大家都在收集证据。实际上，就在收集证据的同时，同步进行着交换证据的工作和过程。收集证据是前提，交换证据是结果。收集证据受到法律的保护，交换证据则为法律所要求。权利和义务在这里得到了天然的契合。

2．披露事实。在普通法时期和法典法时期，诉答程序主要是为了披露事实。尽管这两个时期披露事实的方式和内容不尽一致，但是，披露事实的功能是由诉答程序来执行的这一点是共同的。这里所言事实当然皆指事实之主张，而非客观实存的事实或定案的事实。后者必须经过开庭审理才能最后确定。联邦民诉规则上的诉答之功能已然发生变化。它起的作用仅是通知诉讼业已开始。至于事实主张，则并非其任务所在。双方当事人究竟主张哪些事实，庭审需要确定哪些事实，这都有待于调查程序来完成。正是经过调查程序，双方当事人才明了案件所涉的全部事实，并由此提出事实主张。可见，调查程序具有暴露案件事实、设定案件事实外延的功能。

3．确定争点。确定争点是在披露事实的基础上调查程序所具有的又一功能。在《联邦民诉规则》采纳以前，确定争点的功能是由诉答程序来实现的；在《联邦民诉规则》颁行后，确定争点的功能转而由调查程序来完成了。调查程序执行此一职能的具体途径是召开审理前的会议。在审理前的会议上，双方当事人通过协商、讨论，确定争点。争点包括事实上的争点和法律上的争点两个方面。无争点便无纠纷，法院也无从审判。但是，如果仅有法律上的争点而无事实上的争点，或者实质上并无事实上的争点，案件则不必通过开庭审理作出判决，而可在一方当事人的动议下，通过作出简易判决的方式结束案件。

4．保全证据。保全证据是调查程序所要达到的又一目的。有些证据必须尽快收集，否则，时过境迁，或因其它原因，极可能无法取得。如果没有保全证据的方法，而要在事实无法查清的基础上作出判决，这便是对正当的法律程序的违反。这样的判决无论在实体上还是在程序上，都是失之公正的。所以，民事诉讼法一般都要规定保全证据的制度和程序。但是，对于保全证据的权利主体，各国的规定却不尽一致。美国民诉法是通过当事人对调查程序的利用，来达到保全证据的目的的。保全证据的方法就是调查程序所允许的各种方法。保全证据的程序蕴含在调查程序之中。当事人没有及时保全证据而致使证据丧失，其咎只能归于当事人未能充分、恰当地利用调查程序，而不能将此责任推至法院，因而便不可成为上诉或申请再审的原由。

5．促进和解。促进和解这个目的并非立法者在制定《联邦民诉规则》时所明确地追求的，而是调查程序在司法实践运行过程中，所衍生出来的一大功能。这个功能也不是调查程序的直接功能，而仅是其间接功能。调查程序自身并不以促进和解的功能为出发点，但尽管如此，它却是调查程序运作之后经常产生的归属点。美国的民事案件从起诉到审判之前，大概有95％是通过和解等ADR的方式加以解决的，真正进入庭审阶段的只有不到5％。美国的民事案件之所以有这么高的和解率，而审判率又那么低，最主要的原因并不是法院在做调解、斡旋的工作，而在于调查程序的机制本身。因为，通过调查程序的充分运作，双方当事人对案件事实都已有了全盘的了解，而且，也非常清楚自己所拥有的证据的优劣之势。诉讼程序已经到了这样一个临界点：孰胜孰败，明眼人已一望便知。在这样的情况下，对于一般的当事人而言，都会觉得继续进行费时耗财的诉讼，已全然没有必要。和平解决其纠纷，犹如成熟之果，垂手可摘。由此来看，和解调解等审判外解决纠纷的机能，其渊源所自，并非外在的说教，而在于通过公正的程序弄清案件事实本身，在于诉讼程序内在的过程。

6．规划庭审。庭审程序是法院作出判决一般都需经过的程序。庭审这个过程是理性化程度极高的过程，它需要有条不紊地进行，有序是其基本表征。这里的“有序”，既有其内在的，也有其外在的表现。内在的有序是导致案件公正、有效判决的前提条件。要实现内在的有序，庭审前就必须有一个充分的准备和计划。调查程序就可以达到这个目的。因为，通过调查程序明确了证据、焦点等关键问题，这些问题的明确，便为庭审的进行划定了一个范围。法院的审判行为以及当事人的诉讼行为，都要受其制约。尤其是，调查程序进行完毕后，还有一个配套制度与之协调，此即召开审理前的会议。通过这个审理前的会议，法院要制作一个审理前的命令。该命令将固定证据、整理争点，庭审程序的进行通常不得超出此一范围。庭审的有序化由此得到保证。与此同时，庭审程序的透明度也有所增强。可见，调查程序有助于产生一个明朗化的审理。在双方当事人充分展示他们的事实之后，审理就更少具有“智慧游戏”的特质，更多的则是为了就一定的事实探求实际上的真实。这既节约诉讼成本，又能使审理趋于更加公平和合理。

七、调查取证程序与对抗制的辩证关采

关于调查程序和对抗制的关系，前面已涉及许多，这里再概括予以总结和补充。调查程序是历史的产物。它是在对抗制产生后很久才加入到对抗制庞杂的程序体系中来的。它的加入，无疑缓解了传统的、纯粹的对抗制模式。纯粹的对抗制模式是纯粹的自我利益相关的模式（self－interested model）。在这种模式中，当事人为了获得胜诉，是可以不择手段的。民事诉讼中的诚信原则、真实义务、协同主义等概念均无产生的土壤。法官采取完全消极主义的态度，恪守法官对诉讼程序的不干预主义，持奉“管埋的越少的法官是越好的法官”之信念。调查程序产生后，诉讼程序中的一些原则和观念发生了变化。法官被赋予更大的权威来提供证据和推动案件的进程。诉讼程序的形式性和技巧性被极大地淡化了，当事人能够诉诸的给其相对方造成损害的技术性已所剩无几。在审理期间和在审理前准备期间可容许的信息范围已经被扩大了，以便诉讼者和法院能够更好地了解案件。司法制度日益变得更加统一、更有规划，以及更有组织。

对抗制的一些拥护者担心发现程序可能摧毁对抗制，并使正义蒙受损失。对抗制的某些批评者则希望藉助调查程序扫除根植于对抗制中的所有缺陷。但是，实际上，所设计的调查程序在整个程序制度的复杂体系中仅是一个单独的部分，象许多程序改革一样，其效果是有限的。它的成就是重大的，但它既不是灵丹妙药，也不是洪水猛兽。通过调查程序和近时期的其它改革，对抗制有所改变，但是没有转型。对抗制深深地扎根于法律文化的传统之中、现行的各项规则之中以及诉讼者的利益之中，调查程序在实践中能起多大作用，早就被以上各种因素制约住了。基本来看，它被各方使用来加强自己的案件。大多数律师使用它是为了达到《规则》所期望的获取信息的目的，而不是为了权威们所谴责的策略上的目的。大多数律师成功地利用了调查程序，获取了证据、证人的姓名，意识到了新的争议问题以及其它一些在和解协商和审理中有用的信息。调查程序能够使各方当事人更多地了解对方的立场，但是各方仍然有尽可能隐蔽的动机，尤其是在审理中出现具有戏剧效果的证据或证人。尽管他们各自均使用了调查程序，但是许多律师在审理中继续被他们的对手突然袭击。这既是对抗制的惯力所致，也是调查程序有待改进的地方。

八、调查取证程序容易出现的弊端及其克服对策

当1938年调查程序作为一个新型程序制度出现在《联邦民诉规则》中的时候，人们普遍认为，这是美国民诉制度发展史上所取得的一项建设性成就，具有里程碑式的意义。这个评论是恰如其分的，在现在也不失其价值。但任何事物都需要用两点论的观点去看待。调查程序在显现其积极的一面的同时，也暴露出了一些弊端。这些弊端在前面所作的论述中，已多少不可避免地谈及。正是有鉴于这些弊端，调查程序历经了数次大的改革。弊端有所减少，但问题依然存在。可以预见，调查程序的改革还将继续进行下去。历史地看，这是调查程序这个新生事物在产生、发展过程中的自身完善，是其在不断升华的表征，是不可避免的，也是正常的。但是，缕析一下调查程序的弊端，对其立法之健全是有好处的，而且，在比较法制上也是有借鉴意义的。

首先，调查程序所耗费的时间较长。调查程序耗时长久，是其最大的弊端。简单的民事案件一般所需的时间为数周；对于复杂的案件来说，调查程序则要花取数年的时间。这是通常的现象。几乎每个案件都要经过发现程序。有学者指出，迟延和过分的开销现在已成为相当比例的民事案件的特征。

其次，调查程序所需要的费用较大。这个费用包括两个主要的部分：一是律师的费用。律师的费用一般是按时计酬的。调查程序延续的越长，律师的收费就越高。另一个费用是调查程序的过程自身所需要的费用。这同前一点是连在一起的。调查程序存续的时间越长，当事人所遭受的费用损失或经济损失就越大。有的企业、公司一旦涉讼，其很多的精力就要花在诉讼程序尤其是调查程序的进行上。这对当事人来说是一个劳民伤财的痛苦过程。其结果，优势的企业拖成了弱势，弱势的企业拖成了破产。也正是调查程序有此弊端，有许多经济实力比较强的当事人便有意放慢调查程序的步伐，企图这样将经济实力较弱的一方当事人拖垮，或者，拖到它愿意以极不公平的条件达成和解为止。换而言之，调查程序能够使有更多经济来源的当事人通过穷尽较弱的对方当事人的经济来源的方法占着上风。也正是因为调查程序耗费较大，美国当时副总统奎尔曾于1991年8月在其所主持召开的总统审议会上，发表讲话郑重指出：滥用调查程序是诉讼时间长、诉讼费用高的主要原因，也是美国企业在国际上竞争能力差的原因之一[9]。再次，调查程序容易成为一方当事人刁难另一方当事人的诉讼策略，使该当事人遭受人为的负担和不便。一个典型的例子是，通过询问书提出一些看上去简单的问题，实际上要求对方当事人付出相当大的劳动和代价回答这个问题。比如，要求某一家企业寻查多年以前的档案，或者要求某雇主出示自其开业以来所有雇员的自然情况等等。受到刁难的当事人有时也不肯罢休，而又反过来提出同样烦难的问题。这样双方当事人便进入调查程序的怪圈。尽管当事人可以向法官提出保护申请，但是，在许多的情况下，法官对于正常的利用和滥用调查程序之间的界线很难区分。可见，调查程序容易成为制造麻烦和实施报复的工具。

还有，为了对付对方当事人的调查行为，当事人可能会隐蔽、销毁证据或有关信息，从而陷入诉讼诈欺的泥潭。同时，当事人还可以通过其对某些文件的弯曲性解释，使之免于成为调查的对象。而对于调查的范围如何界定和解释，以及某特定的信息是否属于特权保护的范围或者是否与案件有关，在规则的解释上将会滋生人为的争议。这些争议又需要法院加以解决。法院对这些争议的解决在负担上比解决案件的实体问题以及其它程序问题还要重。

以上是调查程序所造成的主要弊端。这些弊端映现出调查程序尚不够健全和成熟。但是，最直接的原因是，目前这样一种调查程序容易导致律师对它的滥用。调查程序的滥用成为美国法制中的主要问题，由此并导致了人民对司法制度的不满。如果律师们都是怀着善意和正义而使用调查程序的话，那么，这些弊端可以说都不存在。制度和人性在这里又一次发生了搏斗。最终，制度战胜了人性。其表现是，立法者在制度上增加了许多对滥用调查程序的行为的制裁措施。由于这些制裁措施的存在，律师们感受到利用调查程序有一种无形的压力。于是，律师们又发出呼叫，说：调查程序摧毁了对抗制！实际上，调查程序并没有摧毁对抗制，而是摧毁了他们对对抗制滥用的伎俩。

滥用调查程序的潜在可能性是至为显然的。持续不断地要求提供那些尽管在广义的相关性范畴之内，但却不是实质性的信息，以用来骚扰相对立的一方，以及，对于合法性的要求，顽固不化地拒绝作出反应，以要求法院之介入，这可能耗费较大，而且易致迟延。现代的调查制度因此确立了几种手段，以鼓励法院保护它免受滥用，并保证调查程序是为了合法的目的而被使用的。在保护中使用得最为普遍的方法，是允许法院保护人们免受骚扰或者负担过重的要求[10]。使用这种权力，法院可能会取消调查的请求或者把它仅限于实在必要之事。法院也可控制调查的时空，从而使当事人免于极端烦难的调查要求。联邦法院对辨别和制止调查之滥用持尤其积极的态度，立法规定它们有权制定地方性规则，对调查方法的次数及其使用的时间长短度，施加限制，并依职权发出命令，限制过分重复的或者原本用较少负担或较低开支的方法进行的调查[11]。沿着相近的思路，联邦规则规定，所有的调查文件均应由律师签名。这项签名要求构成了律师的一份证明，确认所作出的要求或者答复均非为着不适当的目的，以及均非无理由的。对此若有任何违反，法院有权作出制裁，包括律师费用的承担在内。[12]以此方法，敦促律师对于每一项调查要求和答复的合法性，均应严肃地考虑。

除了这些保护性方法以外，《联邦规则》第37条还规定，如果请求法院介入是为了迫使另一方当事人对合法的调查予以配合，法院则可对有过错的一方当事人实施制裁。在绝大多数情形下，法院是允许对开支作出评估的。若庭外录证被迫停顿，或者经适当通过后，不出席庭外录证的活动，或者对适当的调查要求，不作出回答或反应，这样的当事人均应支付对方当事人因其策略所造成的任何费用。在故意不服从的情形下，法院还可以驳回诉讼或者作出不应诉判决。同样地，当事人拒绝作出反应的所有事项，均可被认为已得到证实，或者可以诉讼状中删除那些事项。最后，如果法院已作出命令，要求当事人对某些调查行为作出反应，而他却拒绝如是作为，则可作出藐视法庭的判决，包括禁闭或者罚款的可能。有了制裁这种可能性，便可以制止律师在调查程序中不愿意充分合作的现象之发生。一般来说，法院会细心地使用它们的制裁权力，但对那种公然滥用调查程序的人，法院可以实施最为严厉的制裁。审理法官为实施制裁所作出的决定，一般也总是颠扑不破的，因为上诉审法院仅在自由裁量权的滥用被认定之后，才能把它推翻。

使用于多数州和联邦法院的自由的、宽泛的调查规则，在清除基本上出于突袭性策略而取胜的裁决上，已取得较大的成就。但是，它们也遭到了相当可怕的滥用。批评的锋芒尤其指向大批量的文件调查，以及不计其数的、毫无必要的书面提问。对于这些方法的无所止息的过分使用，致使诉讼成本极大地提高。许多情形下，调查成了拖延诉讼和困扰人们的工具。作为当事人的大公司能够威胁个人将进行漫长而拖累的调查，迫使他们与之达成和解。反过来，公司如果面临着数不胜数的文件要求，或者无休无止的书面提问，也会觉得和解是唯一的合理选择。无论属于何种情形，只要调查不是用来寻找真实，而是用来迫使和解，正义就被颠倒；其理至为明显。

这些策略中的伦理性是应当严加质疑的。律师是法院的官员，也是诉讼中的对抗者，他应当负有寻求而不是逃避正义的义务。一些法官、律师协会和学者倡言改革，力戒对之滥用。建议所及，乃从限制调查的次数，到回归特别的诉答制度，并同时限定调查的范围。

在19世纪80年代，联邦发现程序改革的倾向已经不再限于为调查程序的进行划定明确的界限，或者制定既严苛又迅捷的调查规则，而趋于增加使法官能够控制滥用的方法。1980年和1983年联邦发现规则的修改，要求召开调查会议（discovery conferences）[13]，并勉励更多地使用保护命令和制止边缘行为的制裁措施。律师的签字要求也添入其中，以进一步敦促律师考虑其要求和反应的妥适性。[14]虽然有了这些变化，批评意见在19世纪90年代依然持续，因此，最近的一次改革便试图通过规定某些信息的早期强制交换，降低某些调查程序的对抗制性格。除此而外，在缺乏法院命令的情况下，对于书面提问和庭外录证的次数所施加的限制，也引入到联邦及若干州的规则之中。这些改革能否成功可能尚不清楚，以后的改革极可能是由法院控制住如何在不滥用诉讼策略的情况下，实现信息资料的妥适交换。(未完待续)",2002-11-19 00:00:00,

262,10,"“83条”都新在哪儿 ",21,"汤维建 "," 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一方面体现并固定了民事审判方式改革的主要成果，统一了各级、各地人民法院试行的证据规则，另一方面也是对我国现行《民事诉讼法》相关内容的一个变革和创新，并由此将极大地推动我国民事诉讼法的修改与完善。该《规定》共83条，与仅有12条的《民事诉讼法》中的证据规范相比较，不仅在篇幅上显有扩展，尤其在诸多的方面显示出了它的新意。

该《规定》最突出的一点就是规定了举证时限制度。举证时限就是要求当事人有证及时举，不要期望搞突然袭击而取得胜诉。举证时限原则上由人民法院根据案件具体情况斟酌确定，但是最少不得少于30日。如果当事人双方协商一致，法院也可以认可他们商定的时限。如果当事人认为法院指定的时限或者他们商定的时限不够用，还可以申请法院延长举证时限。究竟延长多长或者是否还可以再次延长，均由法院视情形裁量决定。如果当事人在举证时限范围内，既不积极举证，也不申请法院查证，那就丧失继续举证的为所欲为权利，也就是说产生了证据失效的后果。证据一旦被法院宣布失效了，就意味着法院不得以此作为认定案件事实的根据；对当事人而言，就产生了相应的事实得不到法院认定的不利后果。所以，举证时限制度的确立，一改我国长期奉行的证据随时提出的诉讼原则，昭示诉讼程序不得反复进行，使之有了一直向前、不得后退的特性。

与此相联系，该《规定》还确立了证据交换制度。证据交换，顾名思义，就是指双方当事人在开庭审理前互相交换证据，以做到知彼知己，互相心中有数。其目的是确保公平诉讼，防止出奇制胜。证据交换不是必经程序，但是，对于那些证据较多或者复杂疑难的案件，人民法院应当组织双方当事人交换证据。如果双方当事人一致同意事先交换证据，法院也应准许。但是，如果只有一方当事人申请交换证据，是否同意进行该程序，则由法院斟酌决定。

证据交换和举证时限既有联系也有区别，它们是有交叉的两项制度。举证时限所要求的是当事人向法院提供证据的时间限制，但如果仅仅规定这一项制度，当事人相互之间还缺乏证据信息的沟通，亦即强调了效率和速度，忽略了公平与公开。在举证时限的基础上再要求双方当事人交换证据，就兼顾了公平与效率的诉讼价值。举证时限是每一个诉讼中都必须实行的，而证据交换则在相当大的范围内是供选择而适用的。有了举证时限不一定会有证据交换，有证据交换则必然有举证时限；证据交换之日就是举证时限届满之时，举证时限隐含在证据交换之中。所以，如果法院指令要进行证据交换，就无需另行指定举证时限；反之，在指定举证时限后，如果法院认为需要证据交换，则还可转入证据交换程序。举证时限所产生的法律后果，同样适用于证据交换。

最高人民法院原来有一个司法解释，规定未经对方当事人同意私自录音、录像，不得作为证据使用。这为我国民事诉讼中证据排除规则的起源。但该一规定将“私自”等同于“非法”，过分降低了“非法”的标准，这就极大地限制了当事人的举证渠道，因而在实践中受到了质疑。有鉴于此，该《规定》明确规定非法证据排除规则的标准。这就是“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。依此规定，前一个司法解释已经失去了效力。

谁的证据占优势谁就能赢官司。我国民事诉讼法向来以“客观真实”为法院判案的标准，而且与刑事诉讼和行政诉讼均无区别。这不仅抹煞了三大诉讼法的特点和界限，而且还成为强化法院职权调查的一个指导理念。这样的规定，不利于充分发挥当事人的诉讼积极性，忽略了民事诉讼程序的公正价值和效率价值。因而，理论界提出了一个称为“盖然性优势”的证明标准。该《规定》吸收了此一标准，规定如果一方提供证据的证明力“明显大于”另一方提供证据的证明力，就可确认证明力较大的证据。按照这一标准，对特定的案件事实负有举证责任的当事人必须要提供足够的证据，达到“明显优势”的程度，才能解除其举证责任，使法院作出对他有利的事实认定。这里的“明显优势”，既不是51％那种简单优势，也不是100％的客观真实，而是介于二者之间的一种相对真实，大概有70％至80％的确定性即可。实行了这种证明标准，显然体现了民事诉讼解决私权纷争的性质和功能，兼顾了诉讼程序的多元化价值。

此外，该《规定》还规定了当事人对事实的自认制度、当事人申请鉴定和协商确定鉴定人的制度、专家证人制度以及法院对各种证据证明力的衡量规则等等内容。这些规定涵盖了从举证到质证再到法院审核认定证据的整个过程，既有制度性内容，也有程序性内容，初步形成了一个适合市场经济发展的民事证据制度新体系。