内容提要 本文分析了德国民事司法制度存在的问题及其原因,论述德国近年来为解决诉讼拖延及成本过高问题所采取的各种改革措施,包括简化程序、集中审理、限制上诉以及鼓励ＡＤＲ方式等,并探讨德国民事司法改革对我国的借鉴意义。

关键词 德国 民事诉讼 司法改革

借鉴在当今的中国,由于“市场经济”和“依法治国”宏伟目标的推动以及加入ＷＴＯ所带来的巨大冲击,司法制度改革已被提到十分重要的议事日程。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中,德国的司法制度改革受到前所未有的关注。①人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度,来切实思考、把握在当代中国的时空与风土国情下,如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。放眼全球,司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高额的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍,以致影响了人们对诉讼制度维护社会正义的信心。正是在这个意义上,我们说许多国家的民事司法制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在,并相应地采取了许多对策,以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中,德国司法改革的举措和成效受到了交口称誉。

本文对德国民事司法改革的介绍,主要并不着眼于某种具体的制度和程序,而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想(ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙｏｆｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｖｅｊｕｓｔｉｃｅ)②的具体运用,以期对我国的民事司法改革能有所启示。

一、 德国的法院体系简介

德国的法院体系相当复杂,这主要归因于法院体系组成中的两个原则,即专业化原则和权力分散原则。①现行的体制反映了保持各州在法律和司法事务上的独立性和希望法律统一之间的一种妥协。专业化是指德国的法院在处理案件方面专业性程度很强,体现为建立了五个不同的法院体系,即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院和财政法院。每个法院体系各有其自己的专业管辖领域,它们之间互不隶属、互相独立。这样的划分使得某一特定种类的争议和有关事务能够由为此目的而特别设立的法院来审理,由于法官对这类事务有专门的知识和经验,因此对于个人而言,其法律适用的质量更高。权力分散主要是由于联邦和州法院的划分而引起的。②联邦法院作为每一法院体系中最高级别的法院,其主要职责是作为州法院的终审法院,以确保德国法律的统一解释和协调发展。由于所有民事诉讼案件及非讼民事案件均归普通法院管辖,本文所论述的法院系统仅针对普通法院。③

德国的普通法院共分为四级:初级法院(Ａｍｔｓｇｅｒｉｃｈｔ)、州法院(Ｌａｎｄｇｅｒｉｃｈｔ)、州高等法院(Ｏｂｅｒｌａｎｄｅｓｇｅｒｉｃｈｔ)和联邦法院(Ｂｕｎｄｅｓｇｅｒｉｃｈｔｓｈｏｆ)。对涉案标的额1万马克以下的民事案件,初级法院有管辖权(有关婚姻法、土地租赁关系的争议不适用这一最高限制)。1997年7月1日,初级法院又设立了分支机构,即“家庭法院”,专门负责审理婚姻家庭案件。而对所有不由初级法院审理的民事案件和商事案件,则由州法院管辖,因而州法院是普通法院体系中的重点法院。初级法院审理案件只由一名法官独任审理;而州法院审理案件则是由三名法官组成法庭进行,至少在案件开始审理时是如此,但通常法庭会将案件交由三名法官中的一位独任审理。

在德国,对法院裁判的上诉规定较为复杂。④目前,当事人只能对一审中争议标的额在1500马克以上的案件提起上诉。原则上,对这类上诉的审理是对原先程序的重复,对事实问题和法律问题均进行重新审理。在二审中提出新的证据或对一审中所提出的证据从新的角度进行阐释不仅是合法的,而且在现实中极为普遍。

对初级法院判决的上诉只能向州法院提起;对州法院一审判决的上诉应向州高等法院提起,若有必要,可进一步就法律问题向联邦法院上诉。对于家庭案件,可以从初级法院向州高等法院提出上诉,在一定情形下,经州高等法院同意,可向联邦法院提出上诉。

对于针对州高等法院的判决向联邦法院提起上诉,法律的规定更为复杂。对不涉及财产权的争议或虽涉及财产权争议但标的额低于6万马克的案件,只能经州高等法院允许后就判决中的法律问题提起上诉。如果案件具有“重大意义”或者州高等法院判决所依据的理由与联邦法院过去的判决所确定的原则相抵触,则必须允许上诉。争议标的额超过6万马克的案件,当事人不必经过州高等法院允许即可就法律问题提起上诉,但联邦法院对案件进行初步审查后有权依法决定不予受理。

二、 德国民事司法中现存的问题①

(一) 德国法院体系存在的问题

此方面的问题主要来自于德国法院的专业化划分。这种划分存在较大弊端:多种一审法院的并存,造成了有关法院规则的繁杂化。这种繁杂化使一般老百姓根本无法理解,即使是专业人员有时也感到无所适从。再者,各种法院规则之间可能不同甚至相互冲突而影响法律的统一。另外,还有可能产生两个或两个以上的法院体系对某一案件都有管辖权的情况,这又会涉及到一个如何选择正确法院的问题。有不少学者建议对现行的法院体系进行改革。目前,立法及实践中已考虑到了这些潜在的问题并提供了相应的解决办法。例如,为了统一解释和适用全联邦法律,协调各法院的活动,专门设立了“各联邦法院联合法庭”,减少不同法院根据同一事实作出相互冲突的判决的可能性,以使各联邦审判机构的裁判保持一致。

(二) 诉讼案件的数量过多,导致积案率上升,

案件审理程序受阻据统计,全德国1991年的一审民事案件为163万件,1994年上升到213万件。案件数量的持续增加使得德国司法体制不堪重负。②导致这一问题的原因主要是:

1. 德国民众的法律意识较强,一旦发生纠纷,一般都希望通过诉讼这一途径来解决。③其中最重要的原因在于,在德国,公众对司法的信任程度很高。

2. 德国的诉讼费用与普通法系国家相比要低得多,就是与其他大陆法系国家相比也仅仅为中等水平。诉讼费用的低廉及其可预见性,培育了繁荣的诉讼费用保险市场,约1/5的诉讼中至少有一方当事人的诉讼费用是由保险公司支付的。④对于当事人来说,较低的诉讼成本对其在发生纠纷时提起诉讼起了一个很大的鼓励作用。

3. 在德国,诉讼中能被合理地预见到会胜诉而又经济状况不佳的当事人可以提出法律援助申请。是否给予法律援助的决定权在于法官。一般情况下,只要申请人披露其财务状况,法院对申请人多会慷慨地给予法律援助。这在一定程度上也鼓励了当事人在发生争议时提起诉讼,但同时也导致了法律援助费用的逐年上升。

(三) 案件上诉率过高

据1990年的统计,州法院一审的案件中有55.4%被提起上诉(初级法院一审的案件由于法律对上诉权有较多限制,上诉率为35.9%)。而且,由于允许对一审中认定的事实问题提起上诉,使得受理上诉的法院的工作量大为增加。这一现象,除了从法律规定的上诉理由及上诉权利的限制方面寻找原因外,在很大程度上被归咎于律师的利益驱动。在律师收费被法律明确规定的情况下,律师收取的费用不是按其工作时间计算而是按案件的审理阶段来计算。由于律师在一审中花费了较大的精力和较多的时间,他们更倾向于提起上诉,以便能在二审中花较小的额外投入就可以获得较大的额外收入。

(四) 法院运行所需经费捉襟见肘

由于德国在民事诉讼中采取当事人主义,当事人及其律师过多的不必要诉讼活动造成了诉讼费用的昂贵化。德国法院对当事人收取的诉讼费用较低,远远无法弥补法院为审理案件的支出,有关数据表明连50%都不到。①同时鉴于1990年德国统一后原东德地区司法系统重建的需要,以及近年来德国在欧洲一体化进程中面临窘迫的经济环境,要求大幅度加大投入也是不可能的。

(五) 审判人员数量有限

与相邻的欧盟国家及其他同属大陆法系的国家相比,德国的法官队伍是较为庞大的(相对于人口规模而言)。按人口平均计算,在德国每3600人就拥有一名法官。但是,在案件数量不断增加、上诉率居高不下的情况下,多年来法官的总数量一直保持不变。法官人数不能随着案件的数量和人口的增长而相应地增加,法官的负担过重,是造成拖延诉讼的一个原因。②

综合上述五方面主要问题,可以看出,目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是:如何以有限的资源投入(包括法官数量、诉讼成本的限制等)在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件(包括一审和上诉案件)。

1877年《德国民事诉讼法典》颁行以来,截至1999年底,已经修改过了95次(最近一次是在1999年12月17日)。其中几次大的修改,其核心内容主要是简化程序,加快诉讼的进程,加大审理的集中程度。例如,1976年12月3日的《简化与加快诉讼程序的法律》对民事诉讼法的修改;1990年12月17日的《简化司法程序法》对民事诉讼法的修改。近年来,随着一系列问题的加剧,德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案,其中有些已付诸实施。

三、 德国民事审判制度的改革

(一) 一审法院审理程序的改进

1. 德国民诉法规定,初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时,在程序方面有特殊处置权,可决定依照简化的程序进行审理,可以不进行言词辩论,判决不附事实(§495ａＺＰＯ)。这一规则的适用在将来有可能超出现有的范围,并且扩大适用于上诉案件,这样将会使法官审理案件的程序大大简化。

2. 通过对由独任法官审理案件的扩大适用,将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。如前所述,现在德国法院中案件由独任法官审理的情形有两种:一是初级法院中的独任审理,二是州法院审案时由三名法官组成的法庭将案件交由其中一名法官独任审理。扩大适用独任审理的途径主要有:(1)扩大初级法院的管辖范围(如1993年有关法律就将初级法院管辖案件标的额的上限从6000马克提高到1万马克,近年来有建议将这一限额进一步提高到2万马克);(2)将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件。这是1998年7月的一份“简化民事诉讼程序”的议案(下称“1998年议案”)中所建议的;(3)扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件的范围。尽管尚无统计数据可以说明这类规则的适用能够缩短审理时间,但立法机关认为扩大此类规则的适用可以使法院受案能力得到提高。

3. 为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病,学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”(ＳｔｕｔｔｇａｒｔＭｏｄｅｌ),①这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段,通过对言词辩论进行书面准备,以使裁判尽可能在一次言词辩论中作出。这一做法旨在减少开庭次数,提高诉讼效率,并且已被实践证明是成功的。②基于此模式,1977年7月1日德国开始施行“简化司法程序法”,对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。法律明确规定在主辩论期日原则上要求法院开一次庭集中审理后终结案件(§272ａＺＰＯ)。为了充分进行审理前的准备,法官可以采用提前进行准备性的口头辩论,或以在规定期限内当事人之间交换书状方式进行准备(§275,§276ＺＰＯ)。不管哪种方式,当事人在法庭上使用的证据必须事先告知对方当事人,如果在法庭上提出事先没有告知的证据,那么就产生失权效力,即法官可以根据情况不采纳该证据(§296ＺＰＯ)。学者们认为继续坚持这一模式有望在案件数量不断增加的情况下仍然保持较短的审理时间。

4. 要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。这一规定类似于英美法系国家的“证据开示(ｄｉｓｃｏｖｅｒｙ)”制度。建议引入证据开示制度的学者认为,此举有利于消除由于当事人对证据掌握的不平衡而可能导致的判决不公,同时也有助于实现法官对案件的管理(ＣａｓｅＦｌｏｗＭａｎａｇｅｍｅｎｔ)。③

5. 如果法院不经过口头审理而代之以书面审理进行判决,那么,诉讼程序会进一步简化。但目前书面审理只存在于初级法院,且有一定条件:(1)案件争议标的额在1500马克以下;(2)当事人一方因住得太远或其他重要原因而无法出庭。将来,这种书面审理的适用将会不受争议标的额的限制,只要法律对初级法院审理的案件不强制要求聘请律师且当事人一方不出庭时即可适用。

6. 一般而言,在德国的判决书中,运用逻辑推理到了极端,并且不厌其烦地追求法律细节。正如ＨａｒｒｙＬａｗｓｏｎ曾经说的:他们不给想象力留下任何的余地。一份初审法院的判决书可以洋洋洒洒达数万言之多。①针对这一特点,法律规定在判决不能被提起上诉的案件中,法院依法可以不在判决书中写明案件事实及判决理由(§313ａⅠ,§495ａⅡＺＰＯ)。这样,法官特别是初级法院的法官,可以在处理有关争议时节省时间。

(二) 上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制②

1. 对于有关上诉的一般性问题进行规范,有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如:提起上诉的期限、上诉的理由的限制及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。

2. 按内务部顾问委员会的建议,为使法院运行更有效率,司法救济应包括对事实的一次审理及一次上诉,其中上诉只进行法律适用方面的审查。但是这又将与判决质量的保证存在一定的冲突。

3. “1998年议案”主张当事人在一审中未在规定期限内提出的攻击和防御方法,除非其有迟延的充分理由,否则在上诉中将不被接受。这就要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出,这样,除可以保证一审判决的质量外,更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量,同时,也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担,有助于将上诉审进一步发展成为法律审。

4. 针对上诉率过高的现状,学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担,主要包括两方面内容:一是从对上诉案件争议标的额的限制入手,即将原来允许提起上诉的案件标的额下限从1500马克提高到2000马克(那些具有“重大意义”的案件不受限制)。二是实行上诉许可制度,要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可,当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件(如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件),则必须允许上诉。

5. 现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端:一是以6万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待,导致对当事人的不平等待遇;二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上,而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。针对这些问题,联邦法院希望将争议标的额6万马克以下案件上诉的许可权交给州高等法院,而争议标的额6万马克以上案件则由联邦法院自行决定是否许可上诉。但这并未完全克服上述弊端(主要是第一个弊端)。因而,联邦政府建议:应将许可案件上诉的权利赋予州高等法院(无论案件标的额的大小),而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在6万马克以上的案件。总之,针对法律适用问题上诉到联邦法院将不再是一个普遍而自由的救济方式。

四、其他相关配套性制度的改革①

(一) 法院体系的结构改革

1. 由于初级法院与州法院在诉讼程序上差别不大,且目前多将案件交由独任法官进行审理,因此,有人建议将二者合并起来成为一个统一的一审法院。这将使得德国普通法院体系由“四级法院”变为“三级法院”。这一建议最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出来的,而且该建议也启动了向三级法院体系过渡的步伐:1977年家庭法院被并入初级法院,同时规定家庭案件的上诉直接向州高等法院提出,也就是说,三级法院结构目前已存在于家庭案件的审理中。但对整个普通法院系统的合并问题,政府以新建法院成本过高及调动法官困难为由认为在近期内是不现实的。

2. 对法院体系进行改革:短期目标是在全国范围内建立起一个服务于所有法院体系司法事务的规范化的行政部门,以期能形成更有效、更经济的法院行政管理,并使法官在各法院系统间的调动更为容易;长期的目标是将现在的五个法院体系进行缩减,形成两个法院体系:普通法院(主管民事、刑事案件,并将劳动法院包含在内)及行政法院(主管行政、财政及社会事务),同时,制定一部各法院体系统一适用的程序法。

(二) 一审法院人员素质的加强

为了提高一审判决的质量,使当事人能更好地接受一审判决,除了在法律规定中加重当事人相关的“信息披露义务”外,应尽量由那些高素质的有多年实践经验的法官审理一审案件,这就要求在初审法院中增加高素质法官的数量。但是这种调整要求在法官编制和报酬等方面的旧思想观念能有较大转变,而由于旧思想观念难以在短期内得到改变,这种调整审判人员结构的建议在短期内难以实现。②

(三) 法院管理的改善

为了使法院内部资源利用合理化,除了改革法院司法运作外,还应运用现代商业管理原则及利用现代计算机技术对法院内部的管理工作进行改进。

(四) 降低法院系统运作成本的耗费

1. 开始考虑通过对法院收费制度的规范来降低法院作出最终裁判的成本耗费,同时提高收费以减轻法院的工作量。③但这些改革又不能给低收入当事人的正当诉求造成困难。这就要求必须同时健全完善法律援助制度。

2. 自1980年修改《诉讼费用援助法》以来,国家在法律援助方面支付的费用显著增加。据估算,目前联邦及各州每年用于法律援助的费用约为5亿马克。针对这一现象,有学者认为应将审核给予法律援助的经济条件的权限交还给社会福利机构。

(五) 通过推广诉讼外替代性纠纷解决方式来缓解法院运作的紧张状况

注重利用诉讼外替代性纠纷解决方式(ＡｌｔｅｒｎａｔｉｖｅＤｉｓｐｕｔｅＲｅｓｏｌｕｔｉｏｎ,简称ＡＤＲ)来缓解法院运作的紧张状况,这是目前各国民事司法改革的一个共同趋势。其中荷兰的成功经验引起了德国法律界的极大关注。在荷兰,拥有相对快速、廉价的民事司法系统,避免了诉讼拖延和耗费过大等问题,其主要原因在于荷兰存在着能够与律师行业竞争的其他法律服务业和社会机构。这些非律师行业和社会机构提供了替代诉讼的有效率、低成本的争议解决方式,从而使法院能够集中精力处理那些真正需要通过诉讼方式解决的争议。德国在这方面的努力和尝试有以下几点:

1. 在向法院寻求救济之前通过律师达成庭外和解的解决争议方式的推广适用。为达此目的,法律对律师参与庭外和解规定较高的收费标准,以调动律师以庭外和解方式解决争议的积极性,同时,简化对达成具有强制执行力的和解协议的程序要求。

2. 除了传统的通过诉讼解决纠纷的方式外,德国的一些行业中还存在着调解机构。但到目前为止,只有极少部分的当事人求助于庭外调解机构。其原因在于:(1)诉讼成本较低廉,且法律援助较易获得,这使得人们更倾向于以诉讼方式解决争议;(2)法院在审理过程中也经常采用调解或和解的程序,这也减弱了人们寻求其他诉讼外替代性争议解决方式的动机;(3)更重要的原因在于,德国的当事人对由国家设立的审判组织的独立性及其能力有较大的信任,而对调解机构则持怀疑和不信任态度。“1998年议案”建议授予各州针对某些案件采取强制性调解程序,包括:小额争议、邻里间财产纠纷、私人间有关侮辱与诽谤的案件等等。另外还有人建议立法机关授权初级法院对所有合适的案件提交给调解机构受理。

3. 对相关仲裁立法进行改革以使仲裁这一解决纠纷的方式能得到更广泛的运用。这种立法改革主要是修改有关仲裁的法律规定以求与联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》接轨。1998年1月1日新的仲裁法(即《民事诉讼法》第十编“仲裁程序”)生效。德国仲裁院(ＴｈｅＧｅｒｍａｎＩｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｏｆＡｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ)依据新仲裁法对原仲裁规则作了修改。新的仲裁规则自1998年7月1日起生效。①

从上述对德国民事司法制度改革的一系列措施及建议的介绍,我们可以清楚地看到其中所体现的“追求妥协”与“分配正义”的指导思想:在审判机构与审判人员数量有限的情况下,保证在合理的期间内完成对不断增加的诉讼案件的较高质量、使当事人较为满意的审理,同时又确保将成本耗费限制在国家承受得起的范围内。但这一系列措施及建议能否得以顺利贯彻实施以实现改革的目标又受到许多因素的影响,诸如:对司法程序构建的哲学思维方式的更新,公众法律文化的转变,现存制度框架下某些利益集团(如律师界)出于对既得利益的维护而可能阻碍变革等等。民事司法改革的目标并不是因为有人如此提倡就能够实现,改革进程必将是缓慢而艰辛的,过去一百多年来德国民事诉讼制度改革的历史已说明了这一点。

五、 德国司法改革的几点思考与借鉴

纵观德国司法改革的整个进程,我们认为,德国司法改革至少有两个方面的经验值得我们认真反思和借鉴。

(一) 司法改革的合宪性控制

在改革过程中,德国为了加速诉讼的进程,要求当事人在适当的时间内及时提交有关证据和主张,否则,这些证据和主张将得不到法院的采纳。如上所述,由于德国上诉审是对事实和法律作全面的审查,这个规定可以轻易地被当事人规避。为了确保该制度的效力,德国民事诉讼法第528条明确规定除了特别的情况①,一审中超期提出的事实和证据在二审中都不能得到法院的支持,这个制度被称之为“排除制度”(ｐｒｅｃｌｕｓｉｏｎ)。这一制度对于增强当事人的程序时间观念、提高审判效率确实起了很大的作用,但是,该制度本身却有违反德国公民所享有的宪法性权利的嫌疑。在德国,当事人有依法获得公正审判的权利(ｔｈｅｒｉｇｈｔｔｏａｆａｉｒｔｒｉａｌ)②。排除制度的适用可能构成了对公民宪法性权利的侵犯,当事人可以因此提起宪法诉讼。法院因此必须对加速程序进程的各种行为担负全面、综合的责任。这就提醒我们,应当对整个司法改革过程进行合宪性控制。合宪性控制指的是让宪法的最高性不只是徒托空言,而是直接间接对各种公权力、乃至社会生活发生规范作用的一套机制。要言之,就是发现并排除违反宪法行为或状态的机制。基于维护一个国家法秩序的统一,任何涉法行为从根本上讲都存在着合宪性问题。

我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从作为司法机关的法院对这些改革进行理想的规划看,1999年《人民法院五年改革纲要》③强烈地体现了对司法公正和司法效率的执著追求。但是,当上述规划由理念的层面转入实践的层面,并依托于法院本身作为改革的主体,就不能不考虑法院改革的合宪性问题了。合宪性对法院改革的内在要求无非有两个,一是改革的内容应当合宪,即实质合宪性;二是改革的程序应当合宪,即程序合宪性。改革的合宪性,不仅涉及先修法再改革,抑或先改革再修法的程序性问题④,而且涉及改革的授权问题。从各有关国家的改革实践看,解决司法改革的合宪性控制有两种方式,一是由议会立法进行授权,如美国国会于1990年12月通过的《民事司法改革法》⑤;二是成立专门的司法改革委员会,或者由议会以修改法律的方式进行改革,例如英国的司法改革就是在专门的组织———法律委员会(ＬａｗＣｏｍｍｉｓｓｉｏｎ)⑥的主导下进行的。目前,我国的司法改革基本上是在法院内部进行的⑦,有些探索性的做法通过地方各级法院的内部规范性文件已在实践中采用, 这种改革方式从一开始就给人以缺乏法律授权的感觉。至于各地改革做法的合宪性则没有专门的机关加以审查。而根据《立法法》的规定,诉讼和仲裁制度只能由法律加以规定。①因此,在司法改革推进和深化的过程中,任何一项改革措施如果要在全国范围内推行,以发布司法解释的方式进行显然有悖于《立法法》的规定。从合宪性控制的内在要求看,比较可行的办法是,由全国人大设立司法改革委员会②,对各地涉及司法改革的探索性做法进行合宪性审查③,对涉及修法的改革方案,评估其在全国推广的可行性后,提出立法或修改法律的草案,按照法律程序建议立法机关进行立法,而后在全国范围内推行。

(二) 司法改革应“内外兼修”

“对于发展中国家的法律改革,比较法研究是极有用的,通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判,这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”④我国的司法改革在总结司法制度的历史经验、教训的基础上,还应借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察,我国的司法改革将很难取得突破性进展。司法改革的推进不应仅限于诉讼领域,还应包括相关的制度。实际上,目前世界各国出现的司法危机,其原因不是可以简单地归结为诉讼制度的不完善或不正义。司法危机的出现,在很大程度上也是诉讼法律制度本身局限性的体现,“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。⑤或者说,只要诉讼制度存在,这些弊端就不可避免。

诉讼作为解决纠纷的重要方式之一,向来都被视为是最后的救济手段,是公平和正义的象征。但是,随着社会、经济的发展,司法所扮演的社会角色越来越复杂、所承担的社会任务也越来越繁重,逐渐难以适应社会现实的需求。当前,困扰西方国家民事司法运行的问题,归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高这两个方面。为了重塑司法权威,便利民众“接近正义”(ＡｃｃｅｓｓｔｏＪｕｓｔｉｃｅ),世界各主要国家掀起了司法改革的浪潮。

尽管许多国家都在进行司法改革,但是,诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制,或者说,诉讼机制具有它自身难以克服的弊病。诉讼的局限性需要其他相关制度就此作出补充。为了实现法律正义,许多国家逐步重构传统的纠纷解决机制,在民事诉讼制度外寻求其他有效的纠纷解决方式。现代ＡＤＲ的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索⑥。在这方面,德国采用了与世界大多数国家类似的办法,重视庭外解决纠纷,鼓励使用ＡＤＲ。为鼓励律师在庭外促成当事人和解,德国1994年6月24日颁布的“费用修正法”(ｔｈｅＣｏｓｔＡｍｅｎｄｍｅｎｔ)特别规定,律师如能促成当事人达成庭外和解,可在法律规定的全额律师费外,再多收取50%的“和解费”(ｔｈｅｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔｆｅｅ)。①“缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件,分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方法的运用。现代社会复杂纷繁,传统司法制度难以完全适应,有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人要求的纠纷解决机制。”②由于ＡＤＲ建立在当事人自愿的基础上,我们可以合理确信当事人为追求利益的最大化,会选择对自己最有利的解决方式和途径。在我国司法改革过程中,对于如何构筑ＡＤＲ制度应当给以足够的重视,这是直接关系到司法改革成功与否的重要因素之一。

需要引起我们重视的是,在大陆法系国家中,民事司法制度的互相借鉴和移植是十分普遍的,例如荷兰借鉴法国,希腊借鉴德国等。但是相同或类似的民事司法制度在实际运行过程中却表现出了在效率方面的极大差异,甚至形成了两个极端:一端是民事司法制度呈现良性运行(如德国、荷兰和日本);另一端是民事司法制度呈现非良性运行(如意大利、希腊)。这个现象值得我们深思。笔者认为,制度移植必须注意制度运行环境问题,在我国是否具备能使被移植的制度得以存在并发展的“土壤”,是制度移植成功的一个决定性因素。我国目前正进行的司法制度改革也是如此,在借鉴、移植国外先进的司法制度时,必须结合我国的具体国情进行充分的论证。德国以及其他国家民事司法制度改革提供给我们的除了具体制度的设计外,更重要的应在于为我们提供了一种进行司法制度改革的思维方式。

①学术界一般认为,大陆法系国家中,德国、荷兰和日本的司法制度、诉讼制度的整体运作是较为令人满意的。

②关于分配正义问题,参见齐树洁、王建源:《民事司法改革:一个比较法的考察》,载《中外法学》2000年第6期。

①参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第122-135页。

②德国统一后,对前东德法院体系进行大幅度重组,以便把德国法院体系一般结构引入新的联邦各州。

③在德国,包括民事、刑事在内的大部分法律案件均由普通法院审理。普通法院一直是整个法院系统中规模最大的,全国约有四分之三的法官属于普通法院。

④德国民事诉讼法》将上诉区分为三种,即控诉、上告和抗告。参见ＲｅｃｏｕｒｓｅａｇａｉｎｓｔＪｕｄｇｍｅｎｔｓｉｎｔｈｅＥｕｒｏｐｅａｎＵｎｉｏｎ,ｅｄｉｔｅｄｂｙＪ.Ａ.ＪｏｌｏｗｉｃｚａｎｄＣ.Ｈ.ｖａｎＲｈｅｅ,ＫｌｕｗｅｒＬａｗＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ,2000,ｐｐ.155-159.本文为叙述方便,笼统地称为“上诉”。

①参见ＣｉｖｉｌＪｕｓｔｉｃｅｉｎＣｒｉｓｉｓ:ＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓｏｆＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ,ｅｄｉｔｅｄｂｙＡｄｒｉａｎＡ.Ｓ.Ｚｕｃｋｅｒｍａｎ,ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ,1999,ｐｐ.211-214.

②吴杰编译:《德国民事诉讼改革》,载陈刚主编:《比较民事诉讼法》(2000年卷),中国人民大学出版社2001年版。

③其实,民众在遇到纠纷时是否能有诉诸司法救济的意识,在一定程度上也反映了一国法律制度为民众所提供的选择余地。在此意义上,可以说一国的法律制度所能提供的服务决定了民众诉诸诉讼解决纠纷的法律意识的强弱。这从对德国统一前东、西德诉讼模式上的比较可明显反映出来。参见ＧｅｒｍａｎＲｅｐｏｒｔｓｔｏｔｈｅＷｏｒｌｄＣｏｎｆｅｒｅｎｃｅｏｆＰｒｏ ｃｅｄｕｒａｌＬａｗ,ｅｄｉｔｅｄｂｙＧｉｌｌｅｒ,Ｖｉｅｎｎａ,1999,ｐ22.

④关于诉讼费用保险问题,参见陈刚主编:《比较民事诉讼法》(2000年卷),中国人民大学出版社2001年版,第141-

① 这一数字是针对诉讼案件而言的。对非讼案件,所需费用基本上由当事人承担。

② 白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1996年版,第49页。

① 该模式是以70年代德国学者韦因可夫和波埃两人的著作为基础形成的。其论文题目分别为《为什么以及如何进行司法改革》和《走向言词辩论的集中》。见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论(下)》,中信出版社1991年版,第62页。

② 当时德国试行斯图加特模式的民事庭收效很大。1970-1979年间,不超过6个月结案的案件数从35%上升到51%,超过一年审结的案件数从31%下降到21%。见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论(下)》,中信出版社1991年版,第64页。

③ 案件管理制度最早由美国联邦民事诉讼规则提出并正式采用。它是指基于案件的诉讼标的额、复杂性、重要性,选择相应的程序,依照规定的时间、程序设定推进案件的诉讼进程,并由合格的法官进行适当的管理。它有助于在诉讼的早期尽量使争议部分或全部达成和解,终结诉讼;有助于法官用非诉讼方法解决争议;有助于培养当事人的协调精神;有助于当事人在进入庭审前尽早确定争执焦点;有助于在无望以其他方式解决时尽快进入庭审。

① 宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第469页。

② 参见ＰｅｔｅｒＧｏｔｔｗａｌｄ,ＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＲｅｆｏｒｍｉｎＧｅｒｍａｎｙ,ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ,Ｖｏｌ.45(1997),ｐｐ.761-765.

① 参见ＣｉｖｉｌＪｕｓｔｉｃｅｉｎＣｒｉｓｉｓ:ＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｓｏｆＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ,ｅｄｉｔｅｄｂｙＡｄｒｉａｎＡ.Ｓ.Ｚｕｃｋｅｒｍａｎ,ＯｘｆｏｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ,1999,ｐｐ.217-224.

② 参见ＰｅｔｅｒＧｏｔｔｗａｌｄ,ＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＲｅｆｏｒｍｉｎＧｅｒｍａｎｙ,ＴｈｅＡｍｅｒｉｃａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＬａｗ,Ｖｏｌ.45(1997),ｐ.759.

③ 提高法院收取的费用以减轻法院的工作量主要是为了减少一些无意义的诉讼,但如何在达到此目的的同时又不构成对司法救济正当要求的阻碍,是一个较难处理的问题。

① 参见张斌生主编:《仲裁法新论》第十九章“德国仲裁法述评”,厦门大学出版社2002年版。

① 这些特别情况包括法院认为上诉程序不会因而发生拖延、超期提出有充足的理由以及不是因为重大过失而违反法律加速程序进程的义务等。

② 见欧洲人权公约第6条、德国基本法第103条。

③ 见《最高人民法院公报》1999年第6期。

④ 有学者总结指出,包括司法改革在内的有关公共事务的任何改革,都必须以“先规则,后改革”,即“先修法,后改革”的原则展开。“边改革,边规则”的改革模式过分注重经验,而失却了主观能动性的必要发挥,其结果是改革意味着混乱;“先改革,后规则”的改革模式,则把改革过程视为政治强人的主观推进,从一开始便使改革烙上了深深的人治印痕。见谢晖:《独立的法与可诉的法》,载信春鹰、李林主编:《依法治国与司法改革》,中国法制出版社1999年版,第178页。

⑤ ＭａｒｖｉｎＥ.Ａｓｐｅｎ,ＰｒｏｃｅｄｕｒｅＲｅｆｏｒｍＩｎＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓＣｏｕｒｔｓ,ＣｉｖｉｌＪｕｓｔｉｃｅＱｕａｒｔｅｒｌｙ1995,ｐ.107.

⑥ 参见宋方青:《法律委员会———一个致力于英格兰与威尔士法律改革的机构》,载《政法论坛》2001年第3期。

⑦ 这种改革被学术界视为是“以法院为本位,以权力行使方便性为目标的修正活动”。见《民事审判制度改革研讨会纪要》,《法学研究》1998年第5期。

① 参见《中华人民共和国立法法》第8条。

② 曾有学者提出过类似的建议,但似未引起有关部门的注意,参见田平安、杜睿哲:《当前民事审判方式改革反思》,载江平主编:《民事审判方式改革与发展》,中国法制出版社1998年版,第84页。

③ 实际上,就法院内部也有设立合宪性审查组织的必要性,不仅对涉及改革的规范性文件进行审查,而且对各级法院内部与审判活动有关的内部规范性文件进行审查。1999年11月5日,四川泸州中院制定的《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见(试行)》所引起的对其合法性和效力的质疑,更说明了设立此类机构或建立合宪性控制机制的必要性。有关这一事件的报道,详见丹波:《中级人民法院有权制定这类文件吗?》,《人民法院报》2000年8月13日。

④ [德]Ｋ·茨威格特、Ｈ·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第27页。

⑤ 汪建成、孙远:《论司法的权威与权威的司法》,载《法学评论》2001年第4期。

⑥ 齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学出版社2000年版,第397-400页。