岳礼玲
摘 要:非法证据的排除规则是目前我国论证刑事证据立法中的一个热点问题。在近代,美国和德国作为英美法系和大陆法系的典型代表国家在设立和发展这个规则的立法和司法实践方面取得了丰富的经验。通过对两国排除规则的内涵,设立排除规则所要达到的目的(或称为排除规则的理念),排除规则的范围,运用排除规则的限制等进行比较研究,将有助于我国设立排除规则。
关键词:排除规则;震慑理念;司法正直;利益权衡中图分类号:ＤＦ73 文献标识码:Ａ 文章编号:1000 0208(2003)03 178 14
近期我国法学界正在热烈地讨论是否应当制定刑事证据规则,这场讨论的一个中心议题是中国是否应确立被称为“排除规则”的证据规则。这个规则的最一般的表现形式是:它要求法院排除和拒绝使用违法取得的证据。为了能够恰当地思考和研究关于是否应当以及如何在中国确立排除规则的问题,必要的步骤之一是要关注支撑这个规则背后的理念和原则以及其他国家在确立和发展这一规则时所取得的经验和教训。有些基本的问题在已确立排除规则的国家里已持续地讨论或争议了近一个世纪。虽然我们在试图提出和回答这些问题时,可能注意到这些国家有不同的法律制度和传统,但是,不管怎样我们可能都会发现继续讨论这些问题是有益的。在这些问题中,最基本的问题是:当非法取得的证据与案件的实体事实是有关联的时候,为什么我们要排除这个证据?如果我们已经排除了这个证据,它是为了抑制警察(或其他侦查人员)在侦查中的错误行为吗?或者是我们担心证据的可靠性?要进一步提出的问题是:是否法院应当被容许在作出判决时以非法取得的证据为依据?当取得证据时侵犯了犯罪嫌疑人或被告人的法律或宪法权利,“(而)法院容许采纳非法取得的证据并用它反驳无罪的推定,那么法院不就成为非法的同谋了吗!”[1](Ｐ 112)如果法院用来作出判决的证据是非法取得的,他们如何保持司法的公正性及维护法律的尊严呢?如果我们从另外一个方面看,当法院在没有例外和斟酌的情况下排除非法取得的证据,一些应当受到惩罚的犯罪人可能会逃避了惩罚。如果法院使真正的罪犯逃避惩罚,那么,这样的司法制度将如何满足社会对法律应有效和公正实施的要求?正如美国国会的一位议员曾经建议过:“我们必须对排除规则的社会代价进行评估。”①从我国立法的角度看,最重要的问题或许是:什么是排除非法取得证据的恰当理由?如果没有恰当的理由,非法取得的证据就不应当被排除;如果有恰当的理由,这个理由将决定何种证据应当被排除,以及在何种程度上被排除。笔者在本文中尝试对美国和德国证据排除规则的发展状况进行比较。当我选择这两个国家进行研究的时候注意到,在美国有一些不太涉猎比较法研究的法官和学者曾较普遍地认为排除规则是美国独一无二的产物。②这些观点受到美国研究比较刑事法律学家的纠正。著名美国比较刑事诉讼法学家ＭｉｒｊａｎＲ.Ｄａｍａｋａ在他的著作中提到:真正拒绝适用非法所得证据的想法是在欧洲大陆法国1789年前旧制度时期纠问式诉讼程序中产生和广泛被接受的[2](Ｐ 13)。事实上,在近代,自从德国的宪法诞生之后,联邦宪法法院和联邦最高法院涉及证据排除的判决某些已经超越刑事诉讼法的规定而上升为宪法权利保障的高度。一、排除规则的概念和内涵:什么是证据排除规则虽然在我国法学界经常提到证据的排除规则,但是笔者注意到在若干场合的学术讨论中,并未能清晰地区分外国法中,特别是英美法中证据的排除(ｅｘｃｌｕｓｉｏｎｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ)和非法证据排除规则(ｅｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙｒｕｌｅ)内容和含义的不同。美国证据法依照美国的证据法,有许多不同种类的证据可能会被排除。在一个案件中与事实没有关联的证据要被排除,因为它对决定被告被指控的事实没有帮助,或者因为它可能给最终要决定被告人有罪或无罪的陪审团造成一定程度的困惑。另外,为了保护某种关系,例如,配偶之间的关系,美国证据法可能要排除对决定案件事实极有帮助的事实。我们应该注意到,在发现被指控被告人的案件事实真相的刑事司法目的和在社会生活里鼓励夫妻间应诚实和开诚布公地交流这两种价值选择之间是有冲突的。然而,美国排除规则的价值选择是,相比较而言它主张夫妻之间诚实和开诚布公地交流具有更大的价值。美国证据法也排除许多对决定案件事实可能有帮助的事实。这个规则就是“传闻规则”(Ｈｅａｒｓａｙ)。依照这个规则,提交给法庭的在法院之外所作的陈述要被排除。举例来说,法院通常不容许证人王某出庭作证说:他听到证人张某说证人张某本人看到李某犯谋杀罪。美国证据法的原则是:看到谋杀的证人必须被带到法庭,使被告人有机会对证人的证言进行交叉询问,并且陪审团和法官能够观察其是否诚实、可信。虽然,传闻规则有许多例外,但是这个规则仍然导致许多与案件非常有关联的证据被排除。但是,美国的证据理论不认为传闻规则妨碍了对事实真相的发现。美国的证据理论认为未经质证的传闻通常是错误的,如果不对实际上作出这一陈述的人进行交叉询问,这个证据是不可靠的,并且很有可能导致错误而不是事实真相[3](Ｐ 1045)。虽然上述讨论的所有美国证据规则都会导致证据的排除(ｅｘｃｌｕｓｉｏｎｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ),但是他们不属于美国证据法中所使用的“排除规则”(ｅｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙｒｕｌｅ)的概念范围。当美国的法学家提到“排除规则”时,
(①”“ＯｐｅｒａｔｉｏｎｏｆｔｈｅＥｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙＲｕｌｅ”Ｈ.Ｒ.ＳｅｒｉａｌＮｏ.133,ＢｅｆｏｒｅｔｈｅＳｕｂｃｏｍｍｉｔｔｅｅｏｎＣｒｉｍｉｎａｌＪｕｓｔｉｃｅｏｆｔｈｅＣｏｍｍｉｔｔｅｅｏｎｔｈｅＪｕｄｉｃｉａｒｙＨｏｕｓｅｏｆＲｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅ97ｔｈＣｏｎｇ.1982.(美国众议院刑事司法委员会第97次会议听证报告“排除规则的运作”,第133号,1982年) 第3期 )②转引自ＣｒａｉｇＢｒａｄｌｅｙ,“ＴｈｅＥｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙＲｕｌｅｉｎＧｅｒｍａｎｙ”(德国的排除规则)ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ,Ｖｏｌ.96,1983,ＰＰ.1032-1033.在1971年,美国联邦最高法院首席大法官ＷａｒｒｅｎＢｕｒｇｅｒ在Ｂｉｖｅｎｓｖ.ＳｉｘＵｎｋｎｏｗｎＮａｍｅｄＡｇｅｎｔｓｏｆＦｅｄ.ＢｕｒｅａｕｏｆＮａｒｃｏｔｉｃｓ的案件反对意见中提到,(403Ｕ.Ｓ.388,415)排除规则是美国独有的(“ｕｎｉｑｕｅｔｏＡｍｅｒｉｃａｎｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ”);法官ＭａｌｃｏｌｍＷｉｌｋｅｙ在文章“ＴｈｅＥｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙＲｕｌｅ:ＷｈｙＳｕｐｐｒｅｓｓＶａｌｉｄＥｖｉｄｅｎｃｅ(62Ｊｕｄｉｃａｔｕｒｅ215,216(1978)中指出:“排除规则不理性的一个证明就是在世界上没有其他文明国家采纳排除规则。)
“它所指的是另外一个规则———它排除警察或检察官用非法手段,特别是违反美国宪法的手段所取得的证据。德国证据法按照德国的证据法规则,它也排除许多种证据,如没有关联性的证据。它也象美国法一样,为了保护多种关系而排除由这种关系中所产生出来的具有相关性的证据。在这方面,德国法甚至比美国法保护关系的范围更广。例如:它不仅保护夫妻关系,并且保护近亲属关系。①在德国,“排除规则”这个概念并不象在美国使用得那么广泛。当德国法学家使用“排除规则”的概念时,它通常是指下述证据禁止分类中证据使用的禁止,更确切地说,是指“非自主性证据使用的禁止”(ｕｎｓｅｌｂｓｔｖｅｒｓｔａｅｎｄｉｇｅＢｅｗｅｉｓｖｅｒｗｅｒｔｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔｅ),即在刑事诉讼中享有侦查权或调查权的国家机构在收集证据中有错误或有违法行为所导致的证据使用的禁止[4](Ｐ 107-109)。简而言之,德国学者使用的概念在很大程度上与美国学者使用的概念是相同的。术语和内涵的若干相异之处虽然美国的法学家经常提到“排除规则”,这好象给我们一个印象是美国只有一个单一的排除规则。②但在事实上,美国的法学家通常认可有若干个不同的排除规则,所有这些不同的排除规则都基于一个基本的内容,那就是法院应当排除警察或检察官用非法手段取得的证据,并不能容许使用这样的证据决定被告人是否有罪。因为每个不同的排除规则都有它自己的历史、法律上的基本理念和不同的法律特征。因此,在美国,一般认为分别探讨不同的排除规则比将它作为一个单一的规则来探讨更有效。美国最重要的排除规则多涉及美国宪法。最早产生的排除规则是基于美国宪法的第4修正案。这个排除规则规定:“任何由政府一方用违反第4修正案关于保障免受不合理的搜查和扣押的方式所取得的证据在刑事诉讼中不能被采纳作为认定有罪的证据。”[5]另一个排除规则要求排除用违背宪法第5修正案关于反对自我归罪的原则所取得的非自愿的自白或陈述,以及违反米兰达告诫所取得的自白及陈述。还有基于宪法第6修正案排除那些因违反有权获得辩护而取得的证据。除了上述基于宪法的排除规则之外,其它的一些排除规则基于州宪法,其中对某些权利的保护甚至超过了联邦的宪法。另外一些排除规则基于联邦或州的其他法律以及由法院制定的规则。德国学者通常将对证据的排除分为两类:一类是证据收集的禁止(Ｂｅｗｅｉｓｅｒｈｅｂｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔ);另一类是证据使用的禁止(Ｂｅｗｅｉｓｖｅｒｗｅｒｔｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔ)。当德国学者使用“排除规则”这个概念时,如前所述,他们通常是指证据使用的禁止。在德国法中最典型的禁止使用非法所得证据的规定是刑事诉讼法典中的第136ａ条。这个条文列举了在讯问犯罪嫌疑人时禁止使用的方法,并且在这一条文的最后规定:即使被告人同意使用那些法律禁止的方法,所得到的口供也不得使用。德国刑事诉讼法典的这一表述可以被认为是一个完整的证据使用禁止的条款,但是,无论是德国宪法(在德国被称为基本法)还是德国刑事诉讼法典都没有关于自动排除非法所得证据的一般规定。德国法院用“权衡”的方式考虑非法证据的排除问题。德国的著名法学家Ｗｅｉｇｅｎｄ教授1996年在日本给法律研修人员的讲座中概括了德国证据排除规则的状况。他提到:
(①德国刑事诉讼法第52条。②中国学者通常也是从一般概念上理解的。)
无论是基本法还是刑事诉讼法典都没有表明在何种利益冲突的情况下限制发现事实真相的职责,并且在何种情况下会导致对已取得证据的排除。(在德国),没有一般意义上的排除规则可以使非法取得的证据不被采纳。刑事诉讼法典第136ａ条确实规定了用某些禁止的方式所取得的陈述不得采用,例如:用暴力、催眠或其他非法方式。对于法律执行人员违反其它诉讼规则,德国法院衡量其在决定事实时违反公共利益的程度。①通过上述展示的情况可以看出,美德排除规则的一个主要不同之点是排除规则被自动适用的范围不同。在美国,通常情况下这个规则是被自动适用的,而在德国法院适用权衡的检验方式。两国排除规则的另一个不同表现是,在美国,虽然联邦和州的某些法律规定也是某些特殊排除规则的基础,但是它的焦点还是集中在宪法的要求和对宪法权利的保护上。在德国,虽然也有基于保护宪法权利的证据排除,但是它的主要焦点还是集中在刑事诉讼法的规则上。美德两国在对待私人用非法方式收集证据的态度上也不同。在美国,排除规则重点针对政府行为,因为他们认为没有更好的办法迫使政府遵守法律。美国的证据法认为没有理由对私人的行为适用排除规则(除非是他们按照政府的请求实施的行为)。在美国人看来,刑法和侵权法规定的禁止条款是对私人实施的非法行为的恰当防范。虽然德国的刑事诉讼法典未涉及通过私人违法行为而取得证据的问题,但是德国法律实践与美国相比较更趋向于考虑排除这类证据。当证据是通过侵犯德国基本法(宪法)所保护的个人基本权利的方式所取得,无论是由政府人员取得还是个人取得,德国法院都会考虑排除这个证据。德国法的实践尤其体现在保护个人隐私权的领域。在这一领域,德国法律实践呈现出更加强调权利的本质而不是强调对权利产生威胁的特征,而美国法较强调后者。美国和德国的法律制度在表现排除规则中何为“排除”的内涵,以及排除非法证据的程序上也表现出很大的区别。当美国法院适用排除规则而“排除”非法证据时,其结果是这个证据永远不得展示给陪审团。因为陪审团是作出被告人是否有罪的主体,所以排除的结果是使被排除的证据在作出最终决定时不能起任何作用。从陪审团的角度看,它的情形类似于这个证据从未存在过。为了保证在陪审团面前不讨论任何有关证据排除问题,美国的法院逐步形成了一套程序,要求在案件的主要审判程序前解决证据排除问题。正象美国的一位学者介绍的那样:“在联邦和州的法院排除证据的基本程序是就排除用非法的搜查和扣押所取得的证据提出一个议案[5](Ｐ 63)。这个案件的审判法官通常是知道已经被排除的证据的,但是陪审团不知道。德国排除非法取得证据的情形与美国不同。在德国审问式刑事诉讼的模式之下,法官决定被告人是否有罪。同样一个法官也负责决定证据是否被排除。这意味着对案件作出决定的法官通常知道那些已经被排除的证据。在德国这种诉讼模式下,对非法取得证据的排除意味着被排除的证据不能被用做“在给出判决时口头或书面的解释”,②但并不意味着决定被告人有罪、无罪的主体不知道被排除的证据。因为德国法官无论怎样都会知道被排除的证据,所以排除的程序发生在审判前还是审判中就不很重要了。因此,德国的法院不很注重在审判前阶段设置排除非法证据的特殊程序。二、设立排除规则的目的和理念:为什么要排除用非法手段取得的证据刑事审判的直接目的是决定被告人是否有罪。如果我们仅集中在这个目的上,就没有任何理由排除任何种类的证据。而可能存在的例外是我们认为某种证据不可靠,它不能对作出正确的决定有所帮
(①ＴｈｏｍａｓＷｅｉｇｅｎｄ:ＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ———ＡＷｏｒｌｄｗｉｄｅＳｔｕｄｙ(《刑事诉讼:世界范围的研究》),ｅｄｉｔｅｄｂｙＣｒａｉｇＢｒａｄｌｅｙ,ＣａｒｏｌｉｎａＡｃａｄｅｍｉｃＰｒｅｓｓ,1999,Ｐ.195。②同前注,ｐ.197-198。)
助。如果将试图作出被告人是否有罪的正确决定作为应当被考虑的惟一价值,那么,我们可以有一个好的理由而争辩说,在传统意义上,不排除任何证据的中国法就优于被其它国家适用的模式。然而,绝大多数发达国家为了多种原因而排除证据。如:保护家庭关系,保护某种职业关系等。所有这些排除都可能减弱法院决定事实真相的能力。然而,每一个已经建立排除规则国家的立法机关都作出结论认为,从证据排除所取得的价值比对法院决定事实真相能力的负面影响要大。排除规则的核心问题与其它排除对决定事实真相可能有帮助证据规则的核心问题是相同的:社会从排除用非法手段所取得的证据中所取得的利益是否超过了法院失去发现被告人有罪或无罪的事实真相的能力。在那些已采纳排除规则或有排除非法证据机制的国家,他们都普遍意识到,排除非法取得的证据不是没有代价的———证据的排除有时导致失去有高度关联性的证据,这些证据“或许能够揭露案件的真实情况”[6](Ｐ 447)。尽管意识到这一点,许多国家还是设立一些机制考虑是否排除非法取得的证据,特别是在违背公民基本权利的情形下。在考虑设立排除规则或近似的排除非法取得证据的机制时,在不同国家的不同司法制度下以及在保护公民宪法所保障的基本权利不受进一步侵害的前提下,通常基于两种主流的具体理念:(1)威慑警察的非法行为理念(ＤｅｔｅｒｒｅｎｃｅＲａｔｉｏｎａｌｅ)在美国排除规则的主要理由是威慑警察的非法行为。例如,在1961年作出判决的Ｍａｐｐ案件里,美国最高法院曾经考虑涉及宪法第4修正案的排除规则是否应当适用到美国所有的州。在此之前的1949年,最高法院曾要求各州按照第4修正案的规则禁止非法的搜查和扣押,但是当时并没有要求实施排除规则,而是允许各州作出他们自己关于如何贯彻实施第4修正案的决定。在Ｍａｐｐ案件中,最高法院也考虑到是否各州已找到排除规则以外的措施来贯彻实施宪法第4修正案。虽然有些州争议说其它的补救措施,如私人诉讼或警察内部的行政处罚可能会有效,但是最高法院同意加利福尼亚最高法院的结论,认为其它的措施是“没有价值和无效的”①。因为其它补救措施的“显然无效性”,最高法院才指令各州在不违背宪法第4修正案的案件中适用排除规则。Ｍａｐｐ案件和其它涉及宪法权利的类似案件决定的中心思想是,宪法所保障的权利应该有其真实的意义,而不是只是写在纸上的那种渴望达到的目标。最高法院提到,没有排除规则,“抑制不合理的搜查和扣押就可能成为一种‘言辞的形式’,是没有价值和不值得在一个规定人无价的自由权利的永恒的宪章中被提到。”②虽然美国联邦和州的法律已经规定了很长时间警察的非法行为是犯罪行为,但是这些法律不是很有效地被实施,因为这些法律的效力需要警察和检察官起诉他们自己,对此,他们很犹豫去这样做。对警察进行行政处罚的补救措施具有上述同样的问题。从美国的一些资料可以看到,虽然一些警察机构非常积极地用行政处罚手段惩罚违反公民权利的警察,但是这些机构毕竟是少数。侵权法允许被侵犯权利的公民向侵权的警察提出诉讼,但是,实践情况表明,这种措施也不是很有效,其中的一个原因是陪审团对被控犯罪的人不很同情。此后美国最高法院的决定进一步改进了这个威慑的理念,法院的裁决通常排除在起诉中使用非法所得的证据。其目的就是为了威慑警察的非法行为。但是,最高法院的这些判决允许非法取得的证据在其它情形下使用,这些情形包括民事诉讼、违反缓刑令的听证和大陪审团程序等。法院认为,在这些案件中,证据的价值大于排除这些证据的威慑作用的价值。在德国的讨论中,威慑的理念不象在美国那样扮演那么重要的角色。德国学者在这一理念的讨论
(①Ｍａｐｐｖ.Ｏｈｉｏ,367Ｕ.Ｓ.643,652(1961)②同上,ｐ.655。)
上是有分歧的。有些学者,如Ｗｅｉｇｅｎｄ教授认为,在德国有更直接的方法使警察对违反法律负责(纪律处罚,或因非法剥夺他人自由或非法适用强制措施所负的刑事、民事责任)。但有些学者认为这些措施在实践中没有一个是有效的。另外一些学者认为,在德国给予违纪警察纪律处罚应该是有效的。其原因是德国的侦查机构与美国不同,前者基本属于中央集权式的警察机构,行政命令可通过内部的上下级关系传达,而后者属于非中央集权式的分散结构,警察机构的内部控制非常困难。另外从诉讼模式的角度,美国的控辩式诉讼,追求控辩双方的平等武装,如果容许控方提出以非法手段取得的证据,就使控方享有不公平的优势,因此,排除非法证据的目的是要重新建立平等的武装。而在德国实行职权调查原则(Ａｍｔｓｅｒｍｉｔｔｌｕｎｇｓｇｒｕｎｄｓａｔｚ),证据的调查不仅仅依赖于控辩双方的辩论,而更重要的是依赖法院进行客观、中立的调查。因此认为在德国震慑警察非法行为和重建控辩双方平等武装的目的或理念不是完全没有意义,只是扮演微小的角色。①由于在这两个国家中对排除规则以外措施的有效性很少有实证的考察可供分析,因此不得而知那些排除规则的替代措施是否有效。尽管两国在威慑理念上有不同的认识,但是它们的差异并不象它们所表现得那样尖锐。在美国长期以来都在争论排除规则导致失去对抗犯罪分子的有价值的证据,从这一方面看,它超越了排除规则在促使警察实施合法行为方面所取得的价值。然而在德国长时期都在争议,认为应该更多地保护个人权利。(2)司法正直理念(ＪｕｄｉｃｉａｌＩｎｔｅｇｒｉｔｙ)在Ｍａｐｐ案件中,美国最高法院阐明了排除规则的第二个理念。法院意识到,使用排除规则有时可能意味着因为警察的错误而使犯罪分子逃避惩罚。最高法院指出那是必要的,是为了保护“司法正直的必要性。”在进一步解释这个想法的时候,最高法院提到:没有什么能比不遵守它自己的法律能更快地摧毁一个政府,更恶劣的是,不尊重它得以存在的宪章。正象大法官Ｂｒａｎｄｅｉｓ所说:我们的政府是一个强大的,无所不在的老师。无论是好事还是坏事,它都用它的例子教全体人民……如果政府成为了法律破坏者,它就造成对法律的藐视;它让每一个人都遵守法律而不是它自己,它这是在招致无政府状态。②虽然美国最高法院现在完全依赖威慑的理念而不是司法正直的理念,许多美国学者和法学家还是认为司法正直的理念是运用排除规则的一个好的理由。他们争论说,如果他们在作出判决时使用非法所得证据,法院如何维护法律?Ｗｅｉｇｅｎｄ教授在日本的讲座中表达了德国许多法学家所普遍接受的排除非法证据的理念,他提到:“在一个‘法治国家’(Ｒｅｃｈｔｓｓｔａａｔ)里,法院只有在遵守刑事诉讼法所设立的规则之下认定被告人有罪。它所包含的意义是,他们不能使用‘被污染’的证据”。他的这个表述与美国最高法院所倡导的理念有类似之处。三、排除规则的范围:什么样的权利应当被保护即使是在那些设立排除规则或其它排除非法取得证据机制的国家,关于什么权利应当受到证据排除规则的保护也是很有争议的议题。它包括,何种证据应当被排除或被采纳?在何种具体的情形下?以及在何种程度上等问题。对这些问题的回答取决于这些国家的法律传统,在何种程度上尊重他们的宪法,以及如何平衡个人权利和公共利益的保障等因素。因为美国排除规则集中在美国宪法的权利保障上,因此美国学者趋向于按照美国宪法修正案的条款来划分排除规则的种类[6](Ｐ 447-477)。
(①ＷａｌｔｅｒＰｅｒｒｏｎ,ＢｅｗｅｉｓｖｅｒｂｏｔｅｉｍｄｅｕｔｓｃｈｅｎＳｔｒａｆｖｅｒｆａｈｒｅｎｓｒｅｃｈｔ(《德国刑事诉讼法中的证据禁止》),中德刑事证据研讨会论文,2001年8月。②ＭａｐｐＶ.Ｏｈｉｏ.367Ｕ.Ｓ.Ｐ.659(1961).)
(1)隐私权①(搜查和扣押)美国排除规则的重要组成部分之一是排除违背宪法第4修正案进行非法搜查和扣押所取得的证据。美国最高法院基于在1886年一个案件判决②中使用的言辞,在它1914年Ｗｅｅｋｓｖ.ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ的案件判决中规定:用违反第4修正案的方式所取得的证据不得在联邦法院使用。③至此,这一排除规则才开始适用。并象前面所讨论的,有关第4修正案的排除规则直到1961年才在州被实施。④按照第4修正案,只有警察在有具体并特别恰当的理由(ｐｒｏｂａｂｌｅｃａｕｓｅ)时才可以搜查房屋、办公室、汽车和人身以及进行其它种类的搜查。在许多情形下,警察必须持有由法官签发的搜查证进行搜查。第4修正案也要求警察有恰当的原因实施逮捕,以及具有“合理怀疑”(ｒｅａｓｏｎａｂｌｅｓｕｓｐｉｃｉｏｎ)的理由实施暂短的羁押。作为上述讨论过的Ｗｅｅｋｓ和Ｍａｐｐ案件的结果,任何警察通过非法搜查、逮捕和羁押所取得的证据必须被排除。除了排除用非法方式直接取得的证据之外,排除规则也要求法院排除用非法手段间接取得的证据,这被称作为“毒树之果”(ｆｒｕｉｔｏｆｔｈｅｐｏｉｓｏｎｏｕｓｔｒｅｅ)。虽然德国的宪法(基本法)和德国刑事诉讼法典从某种意义上说对有关搜查和扣押的规定比美国的宪法规定要详细得多,然而,德国的学者认为“德国法对以刑事起诉为目的而实施的搜查,对人身和居所只有很有限的保护。”⑤德国刑事诉讼法典(第102-104条)规定了非常广泛的搜查范围。在搜查犯罪嫌疑人和“其他人”时,允许适用相对较低的嫌疑标准。⑥搜查的范围可以包括住宅、属于犯罪嫌疑人的任何物品及人身。搜查可以在任何必要的时候进行。虽然对夜间搜查是有限制的,但是如有“被拖延的危险”就不适用对夜间搜查的限制。⑦虽然德国宪法(基本法)规定:“只有法官才能签发搜查令,或者在有被拖延的危险下被法律授权的其他机关。”⑧这一表述只有很小的实践意义,因为大多数的搜查都在事先没有司法授权的情形下实施。警察经常认为“有被拖延的危险。”⑨在德国的司法实践中,非法搜查所得到的证据通常被法官裁定为可以采纳。 例如,在一个案件中,第二次搜查被告人的住宅没有司法的授权。虽然联邦上诉法院也认为这个搜查缺乏法定条件,但是对于这一非法搜查所得到的证据,法院认为,如果法官有恰当的意向授权这一搜查,所得证据就可以被采纳。因此,这一证据最终没有被排除。 尽管德国对待非法搜查所取得的证据方面存在这种普遍的实际状况,但是在一些例外的案件中还是展示出保护宪法权利的意向。例如,在1977年,侦查人员在搜查一个毒品问题咨询机构时扣押了这个机构当事人的个人档案,联邦宪法法院认为,这个扣押超出了法律执行机构合法利益的恰当范畴,因此认为这个扣押是违宪的,所取得的证据不可采。 在德国司法实践中,涉及搜查和扣押所得证据排除问题最为复杂和较难预料判决结果的是有关扣481①②③④⑤⑥⑦⑧⑨ 联邦宪法法院判决第44册,Ｐ.353,1977。联邦上诉法院新司法周刊1989,Ｐ.1744。同前注。同前注⑤,Ｐ.193-194。基本法(Ｇｒｕｎｄｇｅｓｅｔｚ)第13条2款。德国刑事诉讼法典第104条。“法典使用“Ｖｅｒｄａｅｃｈｔｉｇｅｒ”(嫌疑人)而不是“Ｂｅｓｃｈｕｌｄｉｇｔｅｒ”(被指控人)。后者的意思是侦查的对象。这表明,侦查有效的基础是一个相当模糊的嫌疑概念。ＴｈｏｍａｓＷｅｉｇｅｎｄ:ＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ-ＡＷｏｒｌｄｗｉｄｅＳｔｕｄｙ(《刑事诉讼:世界范围的研究》),ＣｒａｉｇＢｒａｄｌｅｙ编辑,ＣａｒｏｌｉｎａＡｃａｄｅｍｉｃＰｒｅｓｓ,1999,Ｐ.195。Ｍａｐｐｖ.Ｏｈｉｏ,367Ｕ.Ｓ.643,652(1961).232Ｕ.Ｓ383(1914).Ｂｏｙｄｖ.ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ,116Ｕ.Ｓ.616(1886).在其他国家的学者经常使用“隐私权(ｐｒｉｖａｃｙｒｉｇｈｔｓ)”这个概念。为了讨论的方便,我在这篇论文中将使用两种分类的混合概念。政法论坛(中国政法大学学报)2003年
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押私人日记的问题。联邦宪法法院在其判决中提出个人隐私权的三个层次理论,即:社交范围(Ｓｏｚｉａｌ ｂｅｒｅｉｃｈ),纯私人领域(ｓｃｈｌｉｃｈｔｅＰｒｉｖａｔｓｐｈａｅｒｅ),核心隐私领域(Ｉｎｔｉｍｓｐｈａｅｒｅ)。如果所得证据属于核心领域的范畴,则不能作利益的权衡,无论在收集证据中有否非法行为,所得证据绝对不可采用。如果属于纯私人领域,法官可在国家追究犯罪和保护公民隐私权之间进行权衡。观察联邦最高法院和联邦宪法法院有关日记的判决,通常把日记划归纯私人领域而非绝对隐私领域,从而进行权衡。在德国有关日记的可采性问题始终存在争议[4](Ｐ 112)。并且德国这种司法实践做法也展示了德国和美国有关证据排除方面的若干不同。在美国,如果搜查扣押中不存在警察的非法行为,证据通常不会被排除。而在德国的某些案件中,日记是被与被告人有某种关系的人主动交给警察的,这里不存在任何非法取证问题,最后联邦法院或宪法法院为了保护公民的隐私权及人格权还是排除了这个证据。①(2)窃听及电子设备监视在美国,使用窃听或电子监视设备收集证据被划入“搜查”范围,包含在宪法第4修正案的范围之内。美国《1968公共交通设施的犯罪控制和安全街道法》②规定了一个基本的框架。这个法规要求在进行窃听和电子监视时要有恰当的理由和法院的令状。这个法规也限制了罪名,并规定了在侦查中为什么要使用这些措施,将侵犯公民的隐私权限制在最严重的犯罪和在某些案件中没有更好的替代方法进行侦查。这个法规仅授权联邦侦查机构使用窃听和电子监视。各州只有颁布法规,并且这个法规要符合联邦法规中所有的要求和限制才能使用这些措施。现在,大多数州都颁布了这类法规。如果谈话的双方中的一方同意进行窃听或电子监视,就不属于“搜查”的范围,也不适用联邦法。通常也不适用恰当理由和法院令状的要求。③德国关于窃听和电子监视的规定是基于宪法(基本法)和其它法规。德国宪法(基本法)第10条和第13条规定了一些重要的限制。④德国也是在1968年为了应对恐怖犯罪的问题颁布了一个法规。⑤这个法规要求,所规定的要求和限制必须在监听和电子监视措施在侦查中被使用之前完成。刑事诉讼法典第100ａ、100ｂ条列举了都有哪些罪名可以使用监听和电子监视以及使用这些措施需要满足的条件。有关实施这些条件的司法实践较为复杂,德国的通说认为如违背法律规定的实质条件,通常不得作为证据使用。⑥在1998至2000年间,基本法和相关的法规都进行了修订,为的是扩大实施监听和电子监视的权利。扩大权利的目的是为了更有效地对抗有组织犯罪。⑦(3)自白和陈述Ａ 自愿供述美国有许多证据的规则涉及犯罪嫌疑人和被告人的自白和陈述,最基本的规则是:只允许“自愿”的供述和陈述被采纳为证据。用刑讯、强迫、欺骗和不恰当的引诱所得到的供述都要被排除。这个规则的原始理念是,用上述方法所得到的证据是不可靠的。按照美国最高法院的解释,联邦和州都要遵守这一规则。⑧通常被法院用来评价自白自愿性的检验方式是对“整体情形”的观察和衡量。为了适用这一监测,法院要看这个陈述是否在自由的情况下做出的———没有任何的强迫和引诱。他们也考虑被告人的
(①见联邦宪法法院判决第34册,Ｐ.238(1973);第80册,Ｐ.373-383(1989)。②这个法规在1986年进行了修改。③详细介绍见Ｋｌｏｔｔｅｒ,前揭书Ｐ.463—464。④这些限制比美国的宪法更具体。第10条规定了一般的原则“信件、邮件和通讯的隐私不可侵犯。限制只能由法律规定。”第13条规定了搜查的详细规则以及在私人住所使用技术手段的详细程序。⑤ＧｅｓｅｔｚｚｕｒＢｅｓｃｈｒａｅｎｋｕｎｇｄｅｓＢｒｉｅｆ-,Ｐｏｓｔ-,ｕｎｄＦｅｒｎｍｅｌｄｅｇｅｈｅｉｍｎｉｓｓｅｓ.这个法规在2000年12月21日进行了修订。⑥详细介绍见Ｒｏｘｉｎ,Ｓｔｒａｆｖｅｒｆａｈｒｅｎｓｒｅｃｈｔ,《刑事诉讼法》(德)Ｃ.Ｈ.Ｂｅｃｋ,第25版(1998),ｐ.290-292。⑦《打击有组织犯罪法》在1998年5月4日颁布(ＧｅｓｅｔｚｚｕｒＶｅｒｂｅｓｓｅｒｕｎｇｄｅｒＢｅｋａｅｍｐｆｕｎｇｄｅｒＯｒｇａｎｉｓｉｅｒｔｅｎＫｒｉｍｉｎａｌｉｔａｅｔ).这个法律颁布后,基本法第13条和刑事诉讼法第100ａ也进行了修订。⑧Ｂｒａｍｖ.ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ,168Ｕ.Ｓ.532(1897);Ｍａｌｌｏｙｖ.Ｈｏｇａｎ,378Ｕ.Ｓ.1(1964).第5修正案规定:不能迫使任何人在刑事案件中作为证人对抗自己。)
特点和讯问的细节。在决定自白是否是自愿做出时,通常要考虑的因素包括:犯罪嫌疑人、被告人的年龄,教育程度,智力状况,生活经验,身体状况,讯问的时间长度和强度,以及是否有威胁、许诺或身体上的强迫[6](Ｐ 465-466)。德国刑事诉讼法第136ａ条与美国的自愿规则有很多相似之处。这个条文规定:用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、刑讯、欺骗或催眠,非法的强制或威胁,非法的许诺,或破坏其记忆力或理解力的方法所取得的证据是非法的。用违背这些规则所取得的证据必须被排除,不能用作证据。即使犯罪嫌疑人或证人同意使用上述方法,自白或陈述也是不可采的。德国这一规定具有典型的排除规则的特征,但是由于这条规定是采取列举非法手段的方式表述的,由于实践中的情况较复杂,就产生对某些手段是否属于非法手段的解释问题,联邦最高法院就此产生很多判决,法学界也有很多争议。虽然德国属于大陆法系成文法国家,而美国属于英美法系的判例制国家,但是在排除非自愿供述方面,虽有区别,但是在追求的目标上有异曲同工之效,都是支持被告人享有反对自我归罪的权利。美国的判例制以及前述的综合分析的方法给予法官更自由的空间评价供述是否自愿作出。德国联邦最高法院和宪法法院的判决也起到与美国法院的判决类似的作用。在这方面体现了两大法系的融合。Ｂ 告知犯罪嫌疑人权利美国最高法院在1966年的一个判决里要求在讯问任何被羁押的犯罪嫌疑人之前都要告知他有权保持沉默,有权请律师。①这个判决产生的规则要求警察要告知犯罪嫌疑人这些权利,如果犯罪嫌疑人要求请律师或保持沉默,警察就要克制而不向犯罪嫌疑人提问。这个规则被称为“米兰达规则”。任何违反这些规则所得到的自白和陈述都不能被采纳而作为证据。德国刑事诉讼法第136条要求告知犯罪嫌疑人若干权利,其中比较重要的是告知犯罪嫌疑人和被告人在讯问时保持沉默的权利和请律师协助行使辩护权的权利。但是仅从它的规定看,它与136ａ条不同,它不是一条典型的、法定的排除规则。法条本身没有指令法院排除因违反这些规定而取得的供述或陈述。因此在司法实践中涉及这条的排除规则有一个逐步演进的过程。就沉默权而言,在起初阶段,法院认为刑事诉讼法的这一规定属于纯粹的程序性规则(Ｏｒｄｎｕｎｇｓｖｏｒｓｃｈｒｉｆｔ),不涉及对犯罪嫌疑人和被告人的权利侵害,因此在违反这一规定的情形下所取得的证据也不构成证据使用的禁止,所作的供述不被排除。②在此后的判决中发展为如果在审判中法官违反刑事诉讼法第243条第4款的规定没有告知被告人有不做供述的权利,所得的被告人口供不能被采纳作为判决所依赖的证据,并且不再认为告知被告人享有沉默权的法律规定仅为一项纯程序性规定。③但是联邦最高法院的判决保留了对在审判前程序中,如警察忘了告之犯罪嫌疑人享有保持沉默的权利,仍不构成证据使用的禁止,因为联邦最高法院认为:对审判程序适用的原则并不一定适用于审判前程序。④联邦最高法院的这个判决受到普遍的批评,因此导致在其后的判决中彻底确立了如果违背告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权所做的供述不能被采纳作为判决的根据。⑤在联邦最高法院的这个判决中更加强调保护犯罪嫌疑人和被告人的沉默权和反对自我归罪的原则,认为犯罪嫌疑人在侦查阶段的初次被讯问时比在审判中被讯问时更容易因为不知道享有反对自我归罪的权利而轻率地做出不利于自己的陈述。⑥目前,有关告知沉默权的证据排除在实践中仍有例外。最高法院认为,如果能够确认犯罪嫌疑人或被告人已知自己享有沉默权,或委托的辩护人在审判中明确表示被告人同意他(她)的陈述可作为证据使用,或者未在刑事诉讼法第257条
(①Ｍｉｒａｎｄａｖ.Ａｒｉｚｏｎａ,384Ｕ.Ｓ.(1966)②联邦最高法院刑事判决第22册,ｐ.170。③联邦最高法院刑事判决第25册ｐ.325,第31册,ｐ.395。④联邦最高法院刑事判决第25册,ｐ.331,第31册,ｐ.401。⑤联邦最高法院刑事判决第38册,ｐ.214。⑥同前注,ｐ.221。)
所提出的时间内提出异议,所得到的被告人供述都可以被采纳为证据使用。①对于未依法告知犯罪嫌疑人、被告人享有聘请律师,在被讯问前与律师协商的权利,德国联邦最高法院通过其判决,通常认为构成证据的禁止。②四、使用排除规则的限制即使是在有排除规则的国家,也通常争论关于在何时和如何使用排除规则的问题。其中的主要议题是如何平衡法律有效实施和对个人权利和隐私的保护。③在美国和德国,为了保护法律的有效实施,都在某种程度上限制排除规则的使用。(1)只有权利被违反的人可以主张排除(合法身份的限制)在美国,“只有那些法定权利被侵犯的实际受害者才有资格主张他的权利。”④换言之,“这种权利的主张不得基于第三者的权利。”⑤例如:非法搜查王的住宅所得证据导致对王和李的指控,王有权请求排除非法所得证据,因为第4修正案所保护的他的隐私权被侵犯了。但是通常来说李不能主张排除证据,除非李能够展示他在王的住宅中的隐私权被侵犯了,他才有权请求排除证据。在有关第4修正案的案件中,法院通常要求被告人有对隐私的实际的(主观上的)期望,同时,这种期望应当是被社会所认可,认为是合理的。⑥只有权利被侵犯的人可以请求证据排除的原则也适用于第5、第6修正案。例如,在一个涉及第5修正案的案件中,被告人主张,在对其的审判中使用其商业合伙人的记录。美国最高法院认为,在这个商业合伙人的记录里不存在被告人的个人利益,因此他反对自我归罪的个人权利没有被违反。⑦在一个重要的涉及第6修正案的案件中,违反被告人共犯的享有律师辩护权利所得到的证据没有被排除。⑧德国在司法实践中逐步发展了和美国相类似的原则和理论,被称为“权利范围理论”(Ｒｅｃｈｔｓｋｒｅｉｓｔｈｅ ｏｒｉｅ),德国联邦法院在其判决中确立这一原则的目的在于引导法官在评判能否使用非法所得证据时是否侵犯了本质上属于被告人的权利范围,而不是其他人的权利范围。例如,未告知证人享有不自我归罪的免予作证权,证人作了不利于被告人的陈述。法院用此证据给被告人定罪,被告人在上诉时不能主张证据使用的禁止(证据排除),因为被告人的权利未受到侵害。⑨“权利范围理论”在德国很有争议, 有些学者认为在一个法治国家被告人享有依照刑事诉讼法所规定的程序进行审理的权利,因此用违背刑事诉讼法所取得的证据对其定罪也侵害了被告人的权利范围。(2)当排除不具有威慑作用时美国法通常允许当对证据的排除不导致任何对非法的警察和政府行为有重要的威慑作用的时候,非法取得的证据可以在某些情形下被使用。如在民事审判,或在不涉及决定被告人有罪或无罪的刑事诉讼的初期阶段。在必要的时候为了证明被告人在审理他(或她)的审判中作证不真实,非法取得的证据可能用来对被告人的证言提出异议。当证据的取得是警察的非法行为的间接结果时(毒树之果),如果排除这些证据对威慑警察的非法
(①详细介绍见Ｒｏｘｉｎ,前揭书,Ｐ.183-185。②联邦最高法院刑事判决第38册,ｐ.372。③同前注。ＲｏｂｅｒｔＭ.Ｂｌｏｏｍ＆ＭａｒｋＳ.Ｂｒｏｄｉｎ,ＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ(《刑事诉讼程序》),ＡｓｐｅｎＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2000年第3版,Ｐ.220。④ＴｈｏｍａｓＪ.Ｈｉｃｋｅｙ,ＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ(《刑事诉讼》),ＭｃＧｒａｗ-ＨｉｌｌＨｉｇｈｅｒＥｄｕｃａｔｉｏｎ,1998Ｐ.72。⑤Ｋａｔｚｖ.ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ,389Ｕ.Ｓ.Ｐ.347(1967)。⑥Ｂｅｌｌｉｓｖ.ＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ,417Ｕ.Ｓ.Ｐ.85(1974)。⑦Ｕｎｉｔｅｄｖ.Ｓｉｍｓ488Ｕ.Ｓ.Ｐ.957(1988)。⑧联邦最高法院刑事判决第11册,ｐ.213。详细论述见岳礼玲《德国证据禁止的理论与实践初探》,《中外法学》2003年第1期,Ｐ.114-115。⑨ 参见Ｆｅｚｅｒ,ＧｒｕｎｄｆａｅｌｌｅｚｕｄｅｎＶｅｒｌｅｓｕｎｇｓｕｎｄＶｅｒｗｅｒｔｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔｅｎｉｍＳｔｒａｆｐｒｏｚｅｓｓ,ＪｕＳ1978,Ｐ.327;又见Ｈａｕｆ,ＩｓｔｄｉｅＲｅｃｈｔｓｋｒｅｉｓｔｈｅｏｒｉｅｎｏｃｈｚｕｈａｌｔｅｎａｅ,ＮＳｔＺ1993,ｐ.457;Ｅｉｓｅｎｂｅｒｇ,ＢｅｗｅｉｓｒｅｃｈｔｄｅｒＳｔＰＯ,ｐ.364-365。)
行为无助的时候,证据也可能被采纳。如果非法行为的情形不是那样严重或非警察故意行为,法院认为非法行为的影响较小,这个证据可能被采纳。作为某些毒树之果的证据,如果它有独立的来源,或必然被发现,法院也可能采纳这些证据。①德国法中也有类似美国必然发现规则(ｉｎｅｖｉｔａｂｌｅｄｉｓｃｏｖｅｒｙ)的限制,被称为假设可合法取得证据的理论。即认为当有其它替代的方法也能取得这个证据时通常采纳非法所得的证据。但是这个理论和规则在德国是有争议的,联邦最高法院就个案也有许多判决。②美国排除规则的另一个例外是,当警察的行为是“善意”的,并按照治安法官颁发的搜查令进行搜查,结果发现搜查令是无效的,这个所谓非法取得的证据就会被采纳和在审判中使用。③德国与美国在设立这种限制时有类似的考虑。当排除证据对已经违背了的规则所要达到的目的没有任何补救时,它就只有很小的威慑作用,法院就会采纳这一证据。例如,德国刑事诉讼法第81ａ规定:取犯罪嫌疑人血样和检查身体要由医生进行。这个规定是为了保护犯罪嫌疑人的健康。如果警察错误地要求一个护士取血样,并相信她是医生,排除血液检验结果对刑事诉讼法要求医生进行所要达到的目的———保障犯罪嫌疑人的健康没有任何帮助,因此这个血液检查结果就可以被采纳为证据使用。美德两国法律及实践在缺乏威慑性的考虑方面可能有一点不同:在是否排除证据时,美国考虑其是否对警察的非法行为有威慑作用,而德国更多地考虑是否刑事诉讼法所设立的诉讼的目的已经达到。(3)利益的平衡在限制排除规则方面德国法与美国法不同。美国是用规定例外的方式,这些例外是基于对法律能有效实施的需要和个人权利的保障。德国学者Ｗｅｉｇｅｎｄ教授在解释德国法所包含的理念时指出:“排除(非法所得证据)不能和按照事实解决案件的压倒一切的利益相冲突。”他们寻求被告人权利和利益以及法律有效实施利益间的平衡。虽然他们意识到“要有一个运转正常的刑事司法制度的需要(在这个制度下,在事实上有罪的人要被定罪),”同时德国法官认为也要考虑被告人的权利,他们认为“这种平衡是宪法原则法治国家(Ｒｅｃｈｔｓｓｔａａｔｌｉｃｈｋｅｉｔ)的要求。”当他们衡量冲突的利益时,德国法院考虑被告人被起诉罪的严重性,程序被违反的严重性,以及使用这样一个有争议的证据对正确处理案件的必要性。Ｗｅｉｇｅｎｄ教授继续评论说:在已经按照这一规则处理的案件中,非常困难预料这种平衡所产生的结果。虽然权衡的规则在美国没有被直接地应用,然而,有关排除规则代价的话题已经被那些支持者和反对者争论很长时间了。④事实上,所有在过去几十年中设立的例外和替代方法都是平衡考量的结果。五、我国关于非法证据排除规则的状况我国的法律传统与德国类似,是成文法国家。目前在我国的刑事诉讼法和其它法律和法规中都没有排除规则的一般规定。我国刑事诉讼法虽然规定禁止用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据,⑤但是法典本身没有提到,用这些非法手段取得的证据是否可以在审判时使用。在刑事诉讼法颁布实施之后,最高人民法院在1998年6月29日颁布了《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》。在这个解释中的第61条规定:“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、
(①Ｒｏｘｉｎ,前揭书,ｐ.182-183。Ｎｉｘｖ.Ｗｉｌｌｉａｍｓ,467Ｕ.Ｓ.Ｐ.431(1984)。)②Ｃａｒｍｅｎ:见前注,Ｐ.78。③Ｈｉｃｋｅｙ:前揭书,Ｐ.53-54。④ＭａｒｖｉｎＺａｌｍａｎ＆ＬａｒｒｙＳｉｅｇｅｌ:ＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ(《刑事诉讼程序》),Ｗｅｓｔ,1997年第2版,Ｐ.269-271。又见Ｃａｒｍｅｎ,前揭书,Ｐ.72-76。⑤《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条。)
被告人供述,不能作为定案的根据。”这个规定要求排除用非法手段取得的口头陈述性的证言。从这个司法解释和刑事诉讼法关于非法取得证据的禁止条款结合起来看,我国已存在排除非法取得的言辞证据的排除规则。但是,在实践中,至今很少有关于适用排除规则的案例被公开发表,因此,对这个规则将在实践中如何发展作出评价还为时尚早。自刑事诉讼法修订至今已7年,最高法院颁布的司法解释也已5年。虽然最高法院和其它法院很少发表排除非法取得证据的案例,但在实践中,也可能有排除非法取得口供的判例。无论排除非法证据的判例是否存在,我们都没有理由奢望在“一夜之间”确立一项制度。在其它国家也是同样的情况。如在美国,从联邦最高法院通过第一个建议排除违反宪法第4修正案所取得的证据到最高法院真正用判决命令排除这类证据总共用了25年的时间。关于排除通过非法手段搜查、扣押所取得证据的规则在我国还尚未确立。虽然我国宪法规定:“公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”①除此之外,刑事诉讼法要求:“进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。”但同时又规定,“逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。”②从刑事诉讼法的另一规定也可以看出,法律并没有规定犯罪嫌疑的程度,并由此限制搜查的范围。③侦查人员实施搜查严重违法可能会受到行政处分,但是所得的证据还是会被采纳。六、我国设立排除规则的若干设想通过上述对美国、德国和我国有关证据排除规则立法和司法实践的比较,笔者认为,在我国创设证据排除规则的过程中,有下述若干原则应当被考虑。1 明确设立排除规则的长远目标在法律领域,如同在社会生活的其它领域一样,有时人们采纳一项特殊的政策的原因可能只是考虑其它国家采用相类似的政策。这不应成为一个行为的一般准则,特别是在法律领域,它与时装流行不同。每个国家有它自己的文化和需求。我国目前有一个非常时髦的用语被称为“与国际接轨”。然而,笔者认为在理解和实施“与国际接轨”这一改革开放政策时,应慎重考虑,区分国际通行的一般准则(如人权保障的最低标准)及本国的国情。是否设立排除规则和如何设立这个规则将取决于是否我们认为我国有这样的需求以及这个规则的设立是否能够有助于达到那些对于我们国家法制建设非常重要的目标。在国际领域,我国是联合国常任理事国,在贯彻实施联合国的宗旨和原则上负有重任,这其中也包含贯彻实施联合国基本的人权保障和刑事司法准则。在国内,我们应有相应的措施保障我国的宪法和法律确实得以贯彻实施。排除规则可以说是保障上述需求的手段之一。当然,仍然有其它的手段可以达到这一目的。但是最终的问题是国家政府如何用最好的方式达到目标。2 明确设立排除规则的目的及其理念在德国和美国,认为某些证据不可靠或不值得信任的理念始终未成为设立排除规则的主流原因,但是无论在德国还是在美国,特别和普遍地认为用刑讯逼供和其它非法强制手段取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述是不可靠和不值得信任的。在我国的侦查实践中目前似乎不能接受这样的结论,因为在侦查程序中仍然把犯罪嫌疑人或被告人的供述作为最重要的证据来源之一,在多数情况下侦查人员仍将犯罪嫌疑人是否供述作为侦查终结的标准之一。这种现象表明联合国相关的人权公约中所确立的反对自我归罪的原则,及所派生的举证责任归起诉方承担的原则还未能真正深入侦查人员之心,使之成为重要的侦查指导原则之一。因此犯罪嫌疑人仍主要被视为侦查的对象。另外,在刑事司法的实证研究方面我国还很欠缺。德国、美国有关强制供述不可靠和不值得信任的结论是建立在对冤假错案的调查和
(①《中华人民共和国宪法》第39条。②《中华人民共和国刑事诉讼法》第111条。③《中华人民共和国刑事诉讼法》第109条规定:“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。)
分析的基础上而作出的。①伴随人权保障思想的传播和我国民主与法制进程的推进,希望在侦查中以得到被告人口供为侦查工作中心的状况能有所改善,并且能逐步认识到,即使用刑讯、强迫手段得到的证据是真实的,也不应用此作为定案的根据。这也涉及到保护我国宪法规定的公民的人格尊严不受侵犯的权利。②如前所述,另一个在美国被认为是最重要的排除规则的目的,即:排除非法证据用以威慑警察的非法行为。这个目的的基理是警察不喜欢因为他们的非法行为而使证据被排除,所以他们会尽力遵守法律,而避免这种情况发生。我国的刑事诉讼模式是基于大陆法系的审问式模式,在我国可能会有与德国相类似的争论,认为即使排除非法证据,也不会损害太多警察个人的利益,因此对非法证据的排除对威慑非法行为只有极其有限的作用。有关威慑理论在我国适用更强烈的争议预计可能是社会对排除非法证据所必须付出的代价。证据的排除极有可能使一些真正的罪犯逃避惩罚。在我国可能会有更多的人支持用内部行政手段处罚实施违法行为的侦查人员,严重的可以对其提起诉讼,而不很支持将非法取得的证据排除,其中特别是对非法取得的物证的排除。争议的结果将取决于各种价值的权衡[4](Ｐ 116-118)。前面提到的司法正直的理念有时会被用来证明排除非法取得证据的合理性。虽然这个理念在中国还没有广泛地被讨论,但是笔者相信,许多法律界人士都能够理解并同意这样一种观点:法院是正义的象征,他们不能使用被“玷污”的证据作为他们判决的基础。即使发现事实真相是法院的中心目标,但是我们中的许多人可能同意德国法官所说的话:“不惜一切代价地调查事实真相不是刑事诉讼法典的原则。”③但是,我国的法官和学者可能会感到非常困难接纳这样一种观点,即只因为追求司法正直这样一个理念就自动排除非法所得证据。有关宪法权利的保障的目的和理念会逐步被人们所接受。因为大家会逐步认识到,如果不排除用违背刑事诉讼法或其它法律的手段所取得的证据,就会使宪法所保护的权利受到进一步的损害。我国对设立排除规则目的和理念的讨论将影响对排除规则范围和方法的确立。3 确立排除规则的范围应是一个渐进的过程通过追溯美国、德国排除规则的发展过程,我们可以看到那是一个渐进的过程。这些国家首先将排除规则适用于法律的一些特殊领域,在那里,排除规则展现出对那个领域中所存在问题给予合理解决的功能。我们还可以看到,时至今日,这些国家也不是只有一个单一的、泛泛的可以应用到非法取得证据的所有领域的排除规则,他们有若干数量的排除规则,适用于法律的不同领域。虽然,这些不同的排除规则存在某些共同的特征,但是它们运作的方式不是单一和相同的。用渐进的方式逐步确立排除规则,这对一个有兴趣探讨排除规则的潜能,而不仅是匆忙使用它的国家来说将是有很多益处的。它可以容许一个国家首先在某一法律领域运用排除规则,而不是在初期就在整个刑事司法领域展开运用。这种渐进的方式也可以使一个国家在能够控制局面的基础上取得相应的经验,减少冒险的可能性。如果那些经验被认为是有用的,这个国家就可以决定将排除规则适用于其它领域。如果那些经验证明是不利的,就可以停止或限制使用,从而减少损失。我国在确立排除规则时,首先应当将规则适用于已经有立法和司法经验的领域。例如:排除用非法方式取得的口供及证言。我国已在刑事诉讼法中有禁止条款,我国签署的《公民权利与政治权利公约》也有反对自我归罪的条款,最高法院的司法解释也有较明确的规定。我国的立法和司法部门可以这一领域为开端和示范逐步扩大排除规则的适用范围。至于用列举的方式规定哪些行为属于非法行为(德国),还是用法官在一般指导原则下裁量的模式(美国),或者将两者结合起来运用,有待结合我国立法和
(①ＷａｌｔｅｒＰｅｒｒｏｎ,ＢｅｗｅｉｓｖｅｒｂｏｔｅｉｍｄｅｕｔｓｃｈｅｎＳｔｒａｆｖｅｒｆａｈｒｅｎｓｒｅｃｈｔ(《德国刑事诉讼法中的证据禁止》),中德刑事证据研讨会论文,2001年8月。②《中华人民共和国宪法》第38条。③联邦最高法院刑事判决第14卷,Ｐ.365。)
司法的经验进一步深入探讨。结论在美国和德国虽然关于非法证据排除规则的理论与实践问题的争论已经持续进行了一个多世纪,但是对于它继续存在的价值是没有异议的。无论是何种诉讼模式或法律制度的国家都普遍认为追求事实真相的诉讼目的不能是刑事诉讼唯一的、绝对的和毫无限制的价值,它应受到保护公民基本权利价值等的限制。法律的制定应给这些价值的平衡留有空间。德美两国在确立和适用排除规则方面取得很多经验,他们对这一规则的运用所产生的社会效果和所付代价也有相应的评估,希望这些经验和教训成为我国确立证据排除规则的参考。无论如何,我们都没有理由害怕这个规则,但是在确立它时要小心和慎重。
[参考文献]
[1]ＳｔｅｐｈｅｎＣ.Ｔｈａｍａｎ.ＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ———ＡＣａｓｅｂｏｏｋＡｐｐｒｏａｃｈ[Ｍ] ＣａｒｏｌｉｎａＡｃａｄｅｍｉｃＰｒｅｓｓ,2002.
[2]ＭｉｒｊａｎＲ.Ｄａｍａｋａ.ＥｖｉｄｅｎｃｅＬａｗＡｄｒｉｆｔ[Ｍ] ＹａｌｅＵｎｉｖｅｒ ｓｉｔｙＰｒｅｓｓ,1997.
[3]ＣｈｒｉｓｔｏｐｈｅｒＢ.Ｍｕｅｌｌｅｒ,ＬａｉｒｄＣ.Ｋｉｒｋｐａｔｒｉｃｋ ＭｏｄｅｒｎＥｖｉ ｄｅｎｃｅ:ＤｏｃｔｒｉｎｅａｎｄＰｒａｔｉｃｅ Ｌｉｔｔｌｅ,ＢｒｏｗｎａｎｄＣｏｍｐａｎｙ,1995
[4]岳礼玲 德国证据禁止的理论与实践初探[Ｊ] 中外法学,2003,(1)
[5]ＲｏｌａｎｄｏＶ.ＤｅｌＣａｒｍｅｎ ＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ———ＬａｗａｎｄＰｒａｃｔｉｃｅ[Ｍ] ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＴｈｏｍｓｏｎ,1995
[6]ＪｏｈｎＣ.Ｋｌｏｔｔｅｒ.ＣｒｉｍｉｎａｌＥｖｉｄｅｎｃｅ[Ｍ] ＡｎｄｅｒｓｏｎＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏｍｐａｎｙ,2000 ＣｏｍｐａｒｉｎｇＧｅｒｍａｎａｎｄＡｍｅｒｉｃａｎＥｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙＲｕｌｅｓ———ＴｈｅＥｘｐｅｒｉｅｎｃｅｏｆＣｈｉｎａ’ｓＥｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇＣｒｉｍｉｎａｌＥｖｉｄｅｎｃｅＲｕｌｅＹＵＥＬｉ-ｌｉｎｇ(ＣｈｉｎａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ,Ｂｅｉｊｉｎｇ100088)Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ｅｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙｒｕｌｅｓｏｆｉｌｌｅｇａｌｌｙｇａｉｎｅｄｅｖｉｄｅｎｃｅｉｓａｈｏｔｔｏｐｉｃｉｎｐｒｏｖｉｎｇｃｒｉｍｉｎａｌｅｖｉｄｅｎｃｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ.Ｉｎｍｏｄｅｒｎｔｉｍｅ,ｔｈｅＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓａｎｄＧｅｒｍａｎｙ,ａｓｔｈｅｔｙｐｉｃａｌｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅｓｏｆｃｏｍｍｏｎｌａｗｓｙｓｔｅｍａｎｄｃｉｖｉｌｌａｗｓｙｓｔｅｍ,ｈａｖｅｇａｉｎｅｄｒｉｃｈｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅｉｎｅｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｉｎｇｔｈｅｒｕｌｅｉｎｂｏｔｈｔｈｅｏｒｙａｎｄｐｒａｃｔｉｃｅ.Ｃｏｍｐａｒａ ｔｉｖｅｓｔｕｄｙｗｉｌｌｂｅｎｅｆｉｔｔｈｅｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔｏｆｅｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙｒｕｌｅｓｉｎＣｈｉｎａｉｎｔｈｅａｓｐｅｃｔｏｆｔｈｅｃｏｎｎｏｔａｔｉｏｎｏｆｅｘｃｌｕｓｉｏｎ ａｒｙｒｕｌｅｓ,ｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｏｆｃｒｅａｔｉｎｇｅｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙｒｕｌｅｓ(ｏｒｃａｌｌｅｄｔｈｅｎｏｔｉｏｎｏｆｅｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙｒｕｌｅｓ),ｔｈｅｓｃｏｐｅｏｆｅｘｃｌｕ ｓｉｏｎａｒｙｒｕｌｅｓ,ｔｈｅｌｉｍｉｔｓｏｆｕｓｉｎｇｅｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙｒｕｌｅｓ.ＫｅｙＷｏｒｄｓ:ＥｘｃｌｕｓｉｏｎａｒｙＲｕｌｅ;ＤｅｔｅｒｒｅｎｃｅＲａｔｉｏｎａｌｅ;ＪｕｄｉｃｉａｌＩｎｔｅｇｒｉｔｙ;ＷｅｉｇｈｉｎｇＢｅｎｅｆｉｔ
来源：《政法论坛》2003年3期(责任编辑 于贺清)