作者：陈卫东 刘计划 程雷

资料来源：中国刑事法律网

德国的刑事程序历来被认为是现代讯问制诉讼模式的典型代表而备受关注。一百三十年以来积淀的深厚法律传统直至今日仍在支撑着德国刑事司法系统的运作。刚刚过去的半个世纪中，世界政治经济形势发生了巨大的变化，人权保障理念的弘扬、犯罪形式的嬗变、诉讼模式之间的交融都在悄然但迅速地进行。2004年6月，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心组织了“刑事诉讼法再修改”欧盟项目考察团对德国进行了为期10天的考察，先后访问了科隆、法兰克福、福来堡、慕尼黑四个城市的知名法学院与法学研究机构，并参观考察了所在城市的法院、检察院与律师协会等司法实务部门。此次考察访问的主题主要包括德国刑事诉讼法十年来的更新、德国刑事司法近期发展与未来走向、卷宗移送制度、律师职能定位与权利保障等内容。

一、德国刑事诉讼法的客观发展方向

马普外国及国际刑事法律研究所所长阿尔布莱西特教授从宏观的角度分析了德国刑事诉讼的架构与近期动向。德国刑事诉讼法制定于1877年，经过130多年的发展，其主体架构并没有发生太多的变化。德国刑事诉讼可以被界定为自由主义的刑事诉讼法，有五个基本原则构成了德国刑事诉讼法的自由主义特征：一是权力分立原则，这一原则要求在刑事司法内部对立法权、司法权与行政权进行严格地划分，如在这一原则之下又可以具体化为法官独立原则，体现了司法权的行使方式。而检察官是行政性的司法机关，其与法官代表的司法权是不同的，应当截然划分开来，警察在检察官的领导下从事刑事追诉这一行政活动。立法权表现在刑事程序中就是法律保留原则，所有刑事诉讼中适用的法律都应由议会制定；二是民主原则，体现在审判公开原则（给与公民参与审判的机会）和平民法官参与审判的制度之中；三是两项处于重要支柱地位的宪法原则：比例原则与法治国家原则；四是社会国家原则，这是纳粹统治结束后确立的一项较新的宪法性原则；五是人权以及基本权对刑事司法的影响，突出表现在《欧洲人权公约》的规制，特别是公正审判原则的进一步实践。

法兰克福大学法学院普瑞维茨教授认为，德国刑事诉讼法自1974年以来的发展方向可以看作是从独裁权威的法律转向人权与自由的法律，刑事诉讼法不再是单纯地为了实现国家制裁而制定的法律。近10年以来，德国刑事司法出现了追求效率的趋势，在人权保障问题上多少有些倒退的趋势。另一方面，目前德国刑事诉讼法的发展也受到了其他部门法的影响。如刑法发展日新月异，罪名越来越繁杂，这势必要求更多的更为细化的程序与之匹配，同时对司法人员的素质、人数的要求也越来越高，目前刑事程序法的发展并不能完全与实体法的发展相一致。刑事诉讼法在近期的发展也受到了宪法的影响，越来越多的宪法权利在宪法判例中得到确立，刑事诉讼法必然进行相应的调整，比较典型的例子有线人侦查问题，录音录像与监听问题以及个人资料的提取问题。

慕尼黑大学法学院的许乃曼教授从两大模式对比的角度阐述了德国法的发展方向（注：许乃曼教授对两大诉讼模式的比较是从分析刑事诉讼的本质功能开始的。在大陆法系的理念下，刑事司法的功能不同于解决纠纷式的民事诉讼所具有的损害赔偿功能，刑事诉讼的本质功能在于维护刑法法益的实现，正确实现国家的刑罚权，因此刑事诉讼任务的达成必须以发现真实为前提。针对长久以来人们对德国模式的误解，许乃曼教授指出与美国模式相比，德国刑事程序的正当性基础除了真实发现以外，也包括当事人程序权利的保护。而当事人诉讼模式下，富有的当事人会获得更多的权利保障，但在德国，更倾向于让所有的当事人在法院面前得到平等的保护，不应因为贫富差异而受到不同的对待。）。他认为德国刑事程序是融合纠问式与弹劾式两种诉讼模式的结果，审前调查程序以纠问式模式为主，而在审判程序中是将控辩双方作为形式上平等的两造来对待的。德国主审判程序是必须进行的（注：许乃曼教授的这种阐述是从德国法与美国法对照的角度而言的，因为在美国90%的案件经过辩诉交易而结案，在这些程序中，庭审的主体部分即法庭调查程序被省略。），在德国的审判程序中，直接言词原则、公开审判原则得到了与美国模式相似的遵守。同时，德国法努力实现控辩双方的武器平等原则，甚至在某些方面对被告人权利的保护还要优于对抗制模式。比如在德国，被告方可以阅览控方的全部卷宗，而无需向控方公开己方的证据，辩方也可以充分地在庭审中运用证据突袭的策略为自己辩护，而且辩护方要求调查证据的权利也得到了充分的保障。在他看来，德国诉讼程序的弱点有三，这也可以被看作是未来德国刑事诉讼程序发展改革的方向：一是德国所有案件都要经过主审判程序，这给刑事审判工作带来极大的压力，因此未来探讨的一个改革方向是如何引入公平正当的协商性司法；二是阅卷制度及其支撑的法官主导程序进行的做法，很容易造成法官的先入为主，使法庭审判流于形式，未来探讨的改革方向是如何限制法官阅卷的范围，在不损害其判断案件事实的能力的基础上减少偏见；三是改革目前检察院与法院共同隶属于司法部的组织关系，实现法院与检察院在组织上的区分（注：在德国，检察官与法官共同隶属于司法部，二者职务经常可以互换，因此二者之间具有极强的相互认同感。这种检法机关之间的过度紧密的联系，在实务中也带来许多消极的影响。根据许乃曼教授主持的社会调查显示，在德国法官一般认为检察官提出的意见是客观可信的，而辩方提出的意见则是主观的。）。

二、德国刑事诉讼法近期具体的发展变化

近年来，德国刑事诉讼法及其实践情况也是处在不断变动之中，许多改革对刑事司法的发展具有举足轻重的作用，同时诉讼程序的改革建议也不断被学者与实务部门人士提出，其中许多趋势具有国际化的共同趋向，具体概括起来，主要有以下几个方面：

1.起诉裁量原则的确立。起诉法定原则历来被视为德国法的重要特色，但经过1963年、1976年以及1992年的三次立法改革之后，检察官起诉裁量权不断扩大，起诉裁量原则在轻微案件（实践中包括大量的重大刑事案件）中得到了确立，起诉的替代性措施不断扩大。诉讼经济与比例原则的适用（对轻微案件适用刑罚并不符合比例原则的要求）是改革的两个原因。从整个欧洲的角度来看，使用金钱性措施作为刑罚的替代性措施也是欧洲各国刑事司法发展中的一个重要趋势。从诉讼构造的角度来看，法定原则的突破在一定程度上使德国刑事司法中审判中心主义的构造受到了削弱。

2.被害人地位得以强化。表现在强化了被害人的信息知悉权（如通知被害人不起诉的决定），审判程序中的参与性（被害人可以聘请律师帮助其参加庭审程序）与被害人作为证人受保护的程度被加强（如利用闭路电视的方式作证）。

3.秘密证人制度的形成。在某些犯罪中，证人出庭作证可能遭受伤害，德国刑事诉讼法确立了匿名作证的制度以保障证人的安全与权利。同时受到保护的还有被告人对该证人提出问题进行质证的权利，后者是《欧洲人权公约》的明确要求。

4.新式侦查方式的大量采用。1993年德国通过了《对抗有组织犯罪及毒品犯罪法令》，规定了许多新型侦查方式，如卧底警探、监听等。由此刑事侦查活动变得更加主动，更能发挥预防犯罪的功能。但在这些新式侦查方式中，应当得到关注的是被追诉者的权利保护问题。由于这些新式侦查方式的采用大多以被追诉者不知情为前提，因此被追诉者的异议权与反对强迫自证其罪的特权必须在法律中明确加以保障。实践中关于新式侦查的另一问题是电话监听中法官保留原则的有效性问题，实践中法官批准监听过于频繁，使人们开始怀疑法官控制监听的有效性到底有多大。

另一新式调查方法，就是利用DNA检测调查犯罪，德国法中目前还没有明确规定这种调查方法，关键问题在于明确发动这种调查的适用条件，问题的另一方面是公民在何种情况下，负有提供检测物的义务。

5.庭审协商的产生。在过去10年间，庭审协商程序已经被德国实务界广泛而有效地加以适用了。据估计，目前德国半数以上的案件都经过了这种协商。协商出现的主要原因是工业化社会里，案件数量增加与案件复杂程度的增大，特别是针对大量的经济犯罪案件的出现，传统上的诉讼程序显然难以应对。实务部门在法律没有改变的情况下，只好在司法实践中发展出来了这种协商做法。

这种实务操作方式已经得到联邦法院的肯定，法院认为在符合一定条件的情况下，协商是有效的：条件一是协商必须是公开的，在庭审上提出，避免秘密协商；条件二是协商的罪行必须在法律规定的范围之内；条件三是不得要求被告人以放弃上诉权为协商条件。庭审协商产生的原因之一是德国庭审程序的复杂化，当事人享有广泛的申请调查证据的权利，法官也负有发现真实的义务，因此德国庭审程序就有可能变得十分冗长。对于这一实践做法，德国学术界争议很大，因为毕竟这种协商实践与德国法的一系列传统观念和法律原则是相冲突的。比如协商违背了起诉法定原则、真实原则，限制了公开审判的进行等等。而部分学者认为这一趋势是完全符合现代刑事诉讼的发展趋势的，在过去10余年间，欧洲大陆国家纷纷出现了这种协商的实践。与这种赞成的观点相对，慕尼黑大学法学院的许乃曼教授抨击了目前的协商实践，其理由在于进行公平协商的前提必须是协商双方地位平等，而目前德国的协商是法官与被告之间的协商，这就极易形成法官对被告人的压迫，被告人有时不得不接受法官的建议，这种强迫的可能性极易使审判蜕变为赤裸裸的压迫镇压状态，这是一种极度的不正义。同时德国基本法的法治国原则要求保障当事人的诉讼权利，但在目前的协商实践中，被告人主张审判的权利，就可能意味着承受更加不利的后果，即追求权利就要面临着更为严重的刑罚。

庭审协商问题是目前德国学术界与实务界讨论的热点问题，本年度德国法律人大会的讨论重要议题就是如何在法律上规范实务中的这种协商实践。许多学者主张建立公平的协商制度，必须将联邦法院的判例法律明文化；细化法定的量刑幅度，防止法官任意抬高刑度；要求法官明确告知被告人如果接受协商，可能被处以的刑罚是多少，减少法官不正当压力；增强被害人的参与程度；赋予被告人检验核实侦查笔录真实性的机会。

6.关于律师定位及其权利义务。德国通说认为辩护律师具有双重角色。辩护律师的第一重角色是被告人的支持者，帮助被告人获得无罪判决，这一角色与英美法上律师的角色相同；第二重角色为准司法机关的角色，律师不得使用不正当手段来阻止真实的发现，律师负有协助司法程序公正进行的义务，必须努力争取获得正确公正的判决。

德国法上被告人享有的辩护权既可以自行行使，也可以委托律师进行，两种辩护权的行使方式是并行不悖的。这与英美法上的辩护权的行使方式是不同的，在英美法下，被告人如果选择聘请律师进行辩护的话，其个人是不能再进行自行辩护的。

根据科隆大学托马斯·魏根特教授介绍，律师在德国刑事诉讼法中享有四类权利，即会见权、在场权、阅卷权与自行调查权。目前看来需要进一步研究改革的问题集中于在场权与自行调查权上。就在场权而言，根据德国法律的正式规定，律师在警察讯问犯罪嫌疑人时无权在场。实践中，有经验的犯罪嫌疑人可以声称律师不在场就保持沉默，拒绝回答问题，以此来换取律师的在场。但这种间接的实现方式并非最为有效的保护犯罪嫌疑人的方法，律师界也多次呼吁立法，正式赋予律师在警察讯问时的在场权，但至今德国立法都没有发生改变。关于律师的自行调查权，德国法中并没有明确禁止律师的调查权，对律师所取得的证据的合法性问题，德国法律也没有规定应当适用非法证据排除规则。律师可以进行调查，律师享有类似普通公民的自行调查权，律师可以自行询问证人，当然这种询问必需以被询问者的自愿配合为前提，换句话说，律师所有的调查权都没有强制力。不过，德国法律赋予了律师在审前阶段申请检察官调查取证的权利，而且由于检察官负有客观义务，对于有利于与不利于犯罪嫌疑人的证据，检察官都应当予以收集。但实践中，律师很少向检察官提出证据调查的申请。原因有二，一是实务工作中的律师并不相信检察官会履行法定的客观义务，而更多地将检察官视为控诉一方，视为自己的对手；二是律师如果掌握了有利于犯罪嫌疑人的有关证据后，一般也不会向检察官提出调取，而是留到庭审时向法官提出调查证据的请求，在这种情况下，根据德国法的规定法官很少能够拒绝调查。目前德国改革中也提出了赋予被追诉方审前申请法官保全证据的权利，期望通过这种改革进一步弥补被追诉方在审前程序的弱小地位。

律师在享有一系列权利的同时，也负有一定的诉讼义务。如诉讼照料义务，即律师应当最大限度地维护当事人的利益，律师可以违背当事人的意志而选择最有利于保护被告人利益的辩护策略。这一义务主要来自于律师的准司法机关的角色定位，律师绝非仅仅是当事人的代理人。但律师可以在多大的程度上违背当事人的意志进行辩护，在德国法上还是存在较大争议的。另一方面律师负有真实义务，这种真实义务仅限于有利于被告人的范围内。律师不能故意伪造证据，不能主动掩盖事实真相，阻碍事实真相的发现，但即使为了发现真实，也不允许律师提出不利于当事人的证据。

7.侦查程序，特别是检察官、调查法官在其中的作用以及有关的改革建议。

(1)检察官的客观义务与检警关系。德国检察官所负有的客观义务可以说代表着大陆法系检察官定位的基本特征，只是作为追诉方的检察官果真能够履行客观义务吗？德国学者的解释是尽管赋予检察官客观义务，从心理学的角度来看，与其控诉职能是冲突的。但德国的法律教育与检察官职业教育对于客观义务的实现起着重要的作用，检察官在接受法律教育与职业教育时，就开始被要求保持中立的地位。而且德国检察官并非选举产生的，而是由司法部选拔并任命的，具有良好的职业化保障机制，因此无需为了回应选举而承受胜诉的压力。而且从国际发展趋势来看，检察官的客观义务也得到了越来越多的支持。如国际刑事法院《罗马规约》中对检察官的定位，也采用了欧陆法上的做法即要求检察官履行客观义务；2000年欧洲理事会通过了一项刑事司法准则，其中也采用了这种定位；国际检察官协会的准则也要求检察官保持中立地位。所有这些发展情况都表明了检察官应负有客观义务这一发展趋势。

德国检警关系的架构是19世纪发展起来的，当时的观念认为检察官是整个侦查程序的女王，应当由其控制属于行政机关的警察力量。但目前检察领导侦查的做法已经在实务中发生了很大的变化。检察机关一般不介入警察的调查活动，除非案件十分重大，或者警察在调查过程中需要通过检察官这一中介申请有关强制措施的令状。检察机关与警察机关并没有人事隶属关系。实务运作中，公众主要向警察报案，警察接受报案后，通常会立即通知检察官该案件的存在，通知的形式可以是电话、电子邮件或者传真的方式进行。如果不涉及令状申请问题，检察官一般不会干涉警察的调查。直至侦查结束，警察才将案件移送给检察官，警察不具有终结侦查的权力。在整个警察侦查的过程中，检察官负有监督警察的行为是否符合法治国原则的职责。德国检察官从法律规定与理论角度来看，是享有侦查权的，但由于没有自身的司法警察配置，除某些特别重大的案件以外，检察官自己很少直接进行侦查。

(2)调查法官（注：在德国法律上并没有禁止调查法官、中间程序法官与主审法官由同一人担任。德国学者认为调查法官与主审法官由同一人担任，客易导致先入为主，是不适当的，但中间程序的法官由于仅仅作出一个中间判决，在人选上与庭审法官重合，问题并不大。从实践的角度来看，不同的司法区做法各异。以科隆市为例，在较大的区内，法官人数充足的情况下，调查法官与主审法官是分离的，但在较小的区内，限于法官数量，就没有进行这种区分。）的作用及其改革方向。在德国，调查法官产生的原因在于国会对行政权的不信任，需要法官对隶属于司法部下的检察官进行制衡，这就是德国基本法上的法官保留原则，目前这一原则已经写入了几大主要的国际公约中。法官保留原则早在1877年的德国刑事诉讼法典中就已经通过调查法官制度而得到了初步确立。在德国，调查法官并非侦查程序的主导者，而是被追诉者诉讼权利的保护者。调查法官与法国法上的预审法官一个重要差异就是前者仅仅被动地监控侦查行为，而后者主动进行侦查。调查法官对侦查程序的控制并非全面的监督与审核，而仅仅是在有利于被追诉方权利保护的方向上发挥作用。比如即使调查法官签发了逮捕令，但检察官也有权不予执行，或者是撤销逮捕令的决定也无需调查法官的审核。

德国目前针对调查法官制度的主要质疑在于调查法官监控侦查行为的有效性。调查法官在很大程度上已经成为了检察官的“橡皮图章”，对检察官提出的适用强制措施的申请大多予以批准。调查法官在批准强制处分时，往往担心由于自己的拒绝批准而在事后遭到放纵罪犯的指责。因此改革的建议就是提高调查法官监控的有效性。联邦宪法法院在近期的一个判决中要求调查法官必须对强制处分的批准讲明理由。目前提出的一个改革建议是检察官在提出申请时不附理由，而要求调查法官在自身审核的基础上提出理由。

(3)参与式侦查程序的改革设想。该主题是今年德国法律人大会讨论的改革议题之一，德国司法部也提出了类似的立法议案。具体改革方案是保障被追诉者的律师能够参与讯问其他共同被告人，在律师在场的情况下询问自己提出的证人，被尽早告知已经有一个追诉程序正在反对他，允许参与选择鉴定人。通过赋予被追诉方这些参与权利，希望被追诉人参与后所获得的证据直接运用到审判程序中。改革的建议者们希望通过这一改革能够使被告人较早地参与侦查程序，形成更为开放、更具有沟通性的侦查程序。被追诉方也能更多地接受侦查程序的结果，协商也能够得以较早地进行。

但弗莱堡检察院代理检察长提出的反对主张代表了实务界的大致看法。其认为将侦查程序建立在被追诉人接受的基础上是不可能的。这种改革与侦查的单向追诉性的目标相抵牾，被追诉人的过多参与也会阻碍侦查程序的顺利进行与侦查目标的实现。从被告人自身来看，过早地参与侦查程序，也会过早地暴露自身的证据与辩护策略，这在一定程度上并不利于辩护的进行。另外一个问题在于该改革必须以律师全程参与为前提，这样对于那些没有律师的犯罪嫌疑人而言，是极不公平的。而实施这种改革所带来的财政负担是难以承受的。从理论界的观点来看，参与式调查程序有可能使主审判程序空洞化，律师参与了侦查程序中的调查行为，在主审判程序中，只需要宣读笔录即可，这无疑颠覆了直接言词原则，削弱了审判程序的中心地位。

尽管这一改革遭到了大多数德国学者与实务工作者的反对，但通过推行改革所追求的目标之一是增强辩方对侦查程序的监控，这一目标是德国法未来改革的一个重要方向。许乃曼教授提出了其他途径来达成这一目标。一是实行侦查程序中重大侦查行为的全程摄影监控；二是赋予辩护人类似美国法下的强制取证权，辩护人应当有权申请法官在审前获取某些重要证据，从而更加实质性地影响程序的进行。通过上述两项改革，辩护方尽管没有直接进行侦查，但其对侦查的监控能力得到了较大地提高，有助于形成平衡对抗的侦查程序。

8.关于主审判程序。考察团在法兰克福法院旁听了一件刑事案件的审理过程，并与法院院长、主审法官、检察官以及其他专家学者围绕着德国庭审程序进行了讨论。德国庭审程序大致分为审判长开庭准备、对被告人的身份讯问、检察官宣读起诉书、证据调查、法庭辩论、检察官与律师的终结陈词、被告人最后陈述、评议判决等阶段。其中在身份讯问中，被告人并不能主张沉默权的行使，而应当就本人身份回答法官的问题，接下来为检察官宣读起诉书。部分德国学者认为该程序的作用有些形式化，因为被告人在庭审之前就已经了解了起诉书的指控内容，庭审时宣读的作用仅仅体现在告知社会公众其犯罪情况，但宣读起诉书往往占据大量的庭审时间。在宣读起诉书之后，首先是讯问被告人，被告人享有沉默权，如果被告人选择答辩，与英美法不同，被告人无需宣誓作证。德国法认为被告人作出避重就轻甚至虚假的证言是符合被告人本性的，德国法不主张利用宣誓来强迫被告人作出真实的证言。德国法上并没有类似美国的有罪答辩制度，法官负有澄清义务，不受被告人答辩的约束，必须依职权查明案件事实，因此讯问被告人之后，案件审理直接进入证据调查阶段。证据调查可以通过询问证人、鉴定人或者宣读文件或者到搜查场所进行勘验等方式进行。法官调查权的行使主要通过调取的方式进行，而不是法官亲自进行庭外调查。比如法官可以调取帐号核查内容，也可以命令新证人出庭作证。与美国法不同，在法庭调查程序中，被告人即使选择行使沉默权，他仍然可以向其他证人提出问题，这并不会影响被告人沉默权的继续行使，被告人仍然可以不回答其他人提出的问题。

在法庭辩论结束后，被告人享有最后陈述的权利，被告人的最后陈述权在德国被称为“被告人有说最后一句话的权利”，这一权利已经成为德国法律文化的重要组成部分，甚至在日常生活中普通公众都频频加以引用。在该阶段，被告人可以就任何内容发言，发言也不受时间限制。但在实务中，被告人一般在陈述时仅仅告诉法官：“辩护人的意见就是我的意见”，被告人一般不会长篇大论地进行陈述。主要原因是被告人一般为非专业人士，担心由于自己的陈述破坏了既定的辩护计划，另一方面的考虑就是为了防止过多地令法官感到不耐烦。

德国庭审程序的特色在于法官主导庭审的进行，法官作为程序主导者，同时负有两项重要的义务。一是调查义务，即法官负有查明事实真相的义务，不受当事人提出证据的约束。调查原则在德国法上并非一个空洞的原则，因为在上诉审程序中，调查义务的履行状况将会受到严格的审查；二是诉讼照料义务即法院负有维护公正审判得以进行的义务，同时法院负有告知被告人诉讼权利的义务。

9.卷宗与先入为主。大陆法系与英美法系同样都追究真实，但二者所追求的真实有所差异。英美法上的真实是局限在控辩双方所提出的证据范围之内的真实，是控辩双方共同接受的案件事实。而大陆法系所追求的真实并不受控辩双方观点的限制，法官应当尽力去发现自己认为的真实，尽管这种真实也是一种主观的真实。大陆法系追求的真实应当是最接近客观真实的真实，即在有可能进一步发现真实时，必须允许法官进一步行使证据调查的职权去接近真实。讯问制得以运行的前提条件是法官必须能够接触到全部案卷，从而能够行使其发现真实的职权。但这种阅卷制度所带来的讯问制的一个巨大缺陷在于容易造成法官先入为主，过多地受卷宗内容的影响。德国学者开展的多次社会调查的经验性结论表明法官在庭审中确实受到了卷宗的严重影响。这种缺陷因为德国法上的另外一项制度设计而更加恶化，即德国检法关系的接近性。由于检法的紧密关系，使得卷宗对法官审判的影响更加严重。

许乃曼教授提出改革卷宗移送制度，消除卷宗消极影响的途径可以从两个方面考量：一是切断检察院与法院在组织上的密切联系，实现检法分立；二是部分取消阅卷制度。卷宗仅仅移送给中间程序的法官，中间程序的法官与审判法官相分离，主审法官不再阅卷。这里并不存在卷宗移送制度部分取消后，辩护律师证据知悉权受损的问题，因为根据德国法的规定，侦查终结之后辩护方就开始享有不受限制的阅卷权，而且中间程序必须以卷宗移送为进行的基础，辩护方在中间程序中也可以阅览卷宗。但这种改革决不意味着改采对抗制诉讼模式，在庭审中法官仍保有主动询问和发现真实的权力。当法官对案件或者证据有疑问时，可以在庭审过程中即时阅卷。当然这种阅卷制度的改革必然带来庭审调查方式的转变，当事人将主导证据调查的进行，法官则退居其次。