作者：许乃曼
资料来源：《国家检察官学院学报》2008年第5期
辩诉交易，作为北美国家刑事诉讼中最重要的制度，已经在整个欧洲大陆蔓延开来。在拉美国家，期待已久的刑事诉讼改革也已经受到美国诉讼模式的影响。⑴即使是在中国，美国的刑事诉讼看起来也很受关注。如果有人问到这种发展趋势的原因，他便会注意到北美国家的对抗式诉讼模式与拉美国家目前依然存在的纠问式诉讼模式相比较，确实存在一些优势。特别是因为前者更加注重被告人作为权利主体的地位，与人类尊严的观念和公平审判的理想相一致。然而，传统纠问式诉讼的两个根本缺陷，也就是“法官集调查和审理于一身”和“否认被告人作为权利主体的地位”，⑵在19世纪上半叶所进行的司法改革中（即所谓的“改革的刑事诉讼”）已经被欧洲大陆国家排除在外。所谓“改革的刑事诉讼”，是基于纯粹的对抗式和传统的纠问式而产生的折衷模式。⑶一直到几十年前，几乎每个欧洲人都认为这种“改革的刑事诉讼”要比北美模式好。⑷因此，美国刑事诉讼在世界其他地区的胜利进军一定存在其他的理由。我个人认为，关键的理由恰恰是自诩法治标准的北美模式所存在的种种缺点，这听起来似乎有些自相矛盾。在当事入主义的光辉外表背后隐藏着一个事实，那就是90％的案件与此完全不同。经常发生的情况是没有法官的严格控制，检察机关就可以快速地对被告人定罪。不是北美模式的优势，恰恰是它所存在的缺点，而使得北美模式对欧洲大陆国家的检察机关和受这些机关影响的立法者来说，很有吸引力。出于同样的原因，阿根廷学者Binder⑸也只是批判传统的纠问式程诉讼，而不是欧洲当代的刑事诉讼模式。读了Binder的文章，如果认为拉美国家和中国的司法改革应当采用北美模式将是一个很大的错误。⑹美国的刑事司法制度只是表面上由陪审团进行审判，在实践中的做法与传统的纠问式诉讼几乎没有不同。但是，即使是在理论上它也不能逃避批判。
首先，我将以北美模式的外在表现开始分析，它取决于两个方面：陪审团前的言词审理和根据对抗制而形成的庭审构造。⑺第一方面，只是根据在口头和公开的法庭审理中而取得的证据就定罪，不是美国刑事司法制度所特有的，从19世纪开始，这也是欧洲刑事司法制度的一部分。⑻这个自相矛盾的发展在美国仅有几十年，正是这一方面开始摇动甚至是崩溃的时候，才成为我进一步关注的对象。即使将第一方面的问题予以搁置，第二方面的问题也是不容回避的。例如：当问到对抗式结构是否比盛行于欧洲大陆的纠问式结构更为可取时，对北美模式的优越性问题也需要回答。在纠问式诉讼中，法官通过查阅调查记录（该调查记录是检察官在提交起诉书时一并提出的）得到必要的信息之后，监督和控制控辩双方提供证据。另一方面，在对抗制中，只有提供证据的检察官和辩护律师才能收集证据，比如说直接询问己方证人或者交叉询问对方证人。法官只是作为控辩双方提供证据的观众和听众，他不知道调查记录的内容，也不允许补充提问。⑼
至于这两种模式哪一个更好，回答这个问题取决于他们达到刑事诉讼目的的能力。因此其答案正是手段—目的—简化这个科学方法的范例，它可以从抽象的规范中演绎具体的规则（在此指最能达到目标的程序结构）。⑽这导致了一个难题。刑事诉讼的目的已经成为了深刻辩论的对象。因此，想要提出一个普遍的、必然的刑事诉讼目的，好像它具有某些自然法的基础，这种想法听起来即使不是完全愚蠢，至少也是自命不凡。虽然如此，仍然会误导人们产生这种想法。以下推理适用于任何国家，只要其法律制度是建立在民主、自由和法治原则的基础之上。
刑法作为保护公民合法权益的最终手段，是通过行为规范的一般预防作用得以实现的。⑾违反了这种行为规范，必须通过刑事诉讼才能证明对公民施加刑事制裁的正当性。任何国家的刑事诉讼都是被预设为可以实现所谓的“客观真实”。例如，证明犯罪需要达到排除合理怀疑的程度。⑿具备实现“客观真实”的能力是构建任何刑事诉讼程序的“阿基米德’’基点，因此，任何更高层次的目的都必须源于这个基点或者是被假定为可以避免不利的负面影响。
在哲学上，关于真理概念的基本论战对于写作论文没有一丝影响，既不会影响人类自身在认识能力亡的局限性，也不会达到论文中所主张的观点和现实情况的一致——尤其是不在刑事诉讼中——而只能是趋于接近这个理想。这个所谓的“相对真实”理论完全与现实的社会结构相搭配，由？刑事诉讼本身就是一个社会过程，因而该理论更加适合于刑事诉讼。事实上，尽管人类的认识能力是有限的，而且事后再来澄清历史事实有着特殊困难，但是这并不妨碍对客观真实的追求。与此相反，由于不以追求客观真实为目的将会导致刑事诉讼与实体法的基本要求脱节，从而刑事诉讼强化了对能够尽可能达到客观真实目的的程序构造的需求。
人们经常说没有绝对的客观真实，基于看待事物的角度不同而有着多种多样的真实。⒀这是一个根本性的错误，因为哪部分事实与法官的判决相关联是一个法律问题，要根据具体的刑法规范来解决，既不是哲学方面的问题也不是社会意识形态方面的问题。
尽管对抗制在美国被证明是发现真实的适当方式（这一点我们稍后再进行论述），但是基于当事人意思自治的观点可以将对抗制摒除在外。根据这个解释，客观真实应该被当事人意思一致的观点所取代，这一观点是赞同认罪协商制度的学者们一再宣扬的。⒁这一立场与实质刑法和法治理念本身都不相一致。与民事诉讼比较，当事人意思自治是对抗制或者当事人主义诉讼模式的基础：当涉及当事人之间的私法关系时，他们可以选择处理争议的方式。即使是在正式的民事诉讼中，当事人仍然可能作出选择。完全取决于当事人自身来选择是否付钱给别人，与他在民事诉讼中决定自愿承担给付义务没有区别。当涉及到刑事处罚时，就不一样了，因为不是根据个人的意志来决定是否对被告人施加处罚，而是根据他实施了法律上认为是犯罪的行为。这样就排除了刑罚作为罪恶的本质特征，刑罚为对犯罪行为进行谴责提供了标准，会破坏或者至少是严重损害一个人的社会生活方式或者有时会给被告人带来身体伤害。国家不能仅仅因为一个人的意愿而对被告人施加如此严重的刑罚。
第三个挑战，尤其对拉美国家有着很大的影响。由Binder提出，他认为刑事司法的功能在于促进和平，⒂并将刑事司法作为促进和平的最后手段。⒃在不同程度上，这意味着语义的含糊和混乱：最后手段原则应该由实体法本身来贯彻执行。如果一个人实施了法律上的犯罪行为，国家是否应该对犯罪行为进行处罚的问题也就相应的解决了。一旦法令规定侵犯合法利益就应当适用刑罚而不是其他社会政治手段来调节，再引入促进和平的社会哲学概念就具有误导性。只有国家机关本身，而不是相关的当事人，才有权决定是否需要进行刑事处罚。纠问制原则是一个国家适用刑法的必然结果，例如，国家有义务依职权调查每一个有犯罪嫌疑的人。而Binder的批评没有抓住这一点。可能还存在一些模糊地带，并不涉及犯罪的概念要素，但是这些地带的延伸却有利于通过参考最后手段原则来解决是否必须对被告人判处刑罚。在这个中间地带，如果冲突能够在市民社会内部得到解决，它可能就具有相关性。例如，犯罪嫌疑人补偿被害人受到的损失。⒄但是，如果案件在这个中间地带以内，就需要由国家去查证，因此，纠问式原则在这里依然有其必要性。刑事审判也是一样，因为如果案件达到诉讼这个阶段，它就必须已经证实有严重违反法益的行为，而社会冲突解决机制无法解决这些问题，因而刑事处罚也就是必须的了。施加刑罚要求法官相信被告人确实有罪，因此，客观真实原则对于法庭审理是必不可少的。至少在法庭审判中，Binder所提到的促进和平只是排在客观真实之后的次要原则，不能希望通过任何果断的方式来形成刑事诉讼所赖以存在的审判模式。由Binder所推导出来的反对纠问式诉讼构造和赞成对抗式诉讼构造的种种结论，都是立足于错误的前提之上而应当予以拒绝。
因此，我们可以继续认为法庭审判选择哪种诉讼模式取决于其是否能够达到客观真实。在这一方面，北美国家纯粹的对抗制表现出它的严重缺陷，可能由陪审团进行审判甚至会加深这些缺陷。
虽然经常说，对抗制通过当事人双方就互相对立的命题进行辩论，从而最适宜达到综合的真实。⒅然而，信息学原理和信息心理学的资料显示，这种说法显然是错误的，以下从三个层面予以证明。
第一个层面是当事人的原因。当事人决定着提出证据的范围和内容，而且提出证据不以案件事实为指向，而是基于他们特定的战略目标。起诉方和辩护方都不会提请一个可能很重要但是对己方同样不利的证人出庭作证，因为当事人双方都担心对这个证人进行询问可能会损害到他们的案子。然而，提出证据的不完整肯定不能发现客观真实，因为当没有与自然科学的严格解释相联系在一起时，真理的概念预示着要考虑所有的知识来源。⒆对抗制审判的第一个的根本缺陷可以称之为“法庭策略和真相发现之间的困境”。
第二个层面，我将其称之为“解释学的困境”。一个问题的完整含义并不是由阐述该问题的文字所预先确定的。一个问题的含义取决于对发问者的预先理解，然后发问者再从他预先理解的角度对问题的答案进行解释。这导致当事人双方与法官之间在对同一问题的理解上存在差别。随着法庭审理的进行，这个差别会越来越大。⒇克服这种差别的唯一办法就是参与者就提出证据的内容和各自对证据的理解进行直接沟通。法官不出声的参加庭审和听取双方当事人提供证据，仍然是置身于这个沟通圈子之外，因此，他的理解越来越成为一个无法估计的偶然因素。
第三个层面，我想称之为“罗恩格林困境”。许多问题将不可避免地呈现在法官面前，而不允许法官对这些问题进行提问。除非是可以由自然科学解释的事实，如果法官认为相关的问题存在疑问的话，那么基本上不可能实现真实。这些问题不是由法官解决的，例如，由陪审团来决定被告人“有罪或者无罪”的问题。即使法官允许对补充性问题进行提问，他也不能决定被告人是否有罪。因此，有权决定被告人是否有罪的人无权提问。
对抗式并不是获得客观真实的最佳方法。它的优势在于正好与北美刑事司法的正义理念相契合。即对抗式诉讼体现了双方当事人之间的公平对抗，优者胜出。(21)如果对抗的结果只是输的一方，例如辩护律师，需要承担诉讼费用或者在律师排名中降级，没有人会反对实行对抗制。但是，刑事处罚不是施加于对抗的控辩双方，而是施加于委托律师的当事人。事实上，辩护律师不是接受刑罚的那个人，也就不能证明对被告人实施任何程度的刑罚是正当的。
这样看来，对抗式不容易实现审判的主要目标，即发现真实。法官并不能保证提出证据的完整性，也不能通过自己提问来弥补讯问时的缺陷。所谓的“裁决”并不是客观真实，而只是对抗一方的胜利事实。因此，如果刑事诉讼有核心目标的话，那么这个目标没有很好的实现。
由于有罪答辩制度，使得刑事诉讼脱离其所追求的客观真实目的，而转向仅仅证明谁能在诉讼中取胜。在此基础上，辩诉交易得以发展成为在美国刑事诉讼中占支配地位的制度。
它是当事人主义诉讼的一个要素（例如对抗式），当事人双方可能从一开始的时候就承认对方的主张是正确的，从而使法官显得有些多余。在民事诉讼中，这是完全正常的：因为私人自治，每个公民都可能通过订立合同来使得自己承担相应的义务，他可能会根据自己的喜好而接受对方当事人在民事诉讼中提出的要求。(22)不过，这正是北美刑事诉讼所允许的，而且它的起源可以追溯至没有区分民事诉讼和刑事诉讼的古代普通法。因此，被告人可能在诉讼一开始的时候就答辩有罪，从而法官直接作出定罪判决。只在被告人的有罪供述是在欺诈或者胁迫的情况下，该判决才被审查。(23)，在一定程度上，被告人的有罪答辩与欧洲大陆国家刑事诉讼中的被告人供述不同，因为它直接导致对被告人的定罪判决。在另一方面，被告人供述只是一种证据，证据是否真实需要由法官通过与其他证据进行比较来加以判断。(24)刑法与刑事诉讼法的关系明确表明被告人没有能力处置刑事诉讼的对象，因为这依赖于国家来决定是否应当对被告人判处刑罚。只是出于当事人的期望而处罚某人，既不符合刑罚的目的也没有实质意义。有罪答辩切断了刑事诉讼法和实体刑法之间的正当联系，因此无法为公正定罪奠定基础。
有罪答辩制度不仅在理论上破坏了北美刑事诉讼的公正性，而且导致刑事诉讼实践中的根本变革。实践中，陪审团审判在很大程度上被取消，取而代之的是被告人的有罪答辩，以此来换取刑罚的减轻。尽管辩诉交易的实践已经差不多一百年了，但是辩诉交易制度的法律地位也受到严重质疑。即使是在美国，也是直到三四十年以前，最高法院才宣布辩诉交易制度与正当法律程序的宪法原则并不冲突。(25)自那时以来，美国有超过90％的刑事案件都是由检察官和辩方律师通过有罪答辩制度得到处理的；用减轻刑罚或者假装减轻刑罚来收买被告人认罪。协议的最后一部分，即准予减轻刑罚，带来很多的技术性问题，因为只有法官才有权力决定判处的刑罚，在很长一段时间法官的这项权力都被量刑指南所限制。(26)尽管如此，立法者有其他方法来规避对司法裁量权的严格控制：被告人对轻微的犯罪进行有罪答辩，从而避免被指控的更为严重的犯罪。但是，美国联邦最高法院最近宣布强制性的量刑指南不符合宪法，宣布量刑指南仅仅具有提供咨询的地位。(27)因此，法官再次被赋予更大范围内的裁量权，这使得对答辩有罪的被告人给予更加宽大的刑罚变得容易。
反对辩诉交易制度的理由很多也很切题，即使整篇文章专门围绕这个论题也不能全部涵盖。其中，主要的问题在于对无罪的被告人造成的不公正，被告人所承受的巨大压力和对被告过于宽大的处罚或者仅仅出于托辞的减轻刑罚之间的窘境。
如果有罪答辩可以获得宽大的处罚，这也就意味着行使诉讼权利并为争取清白的被告人相应的得到了更加严重的刑罚。与有罪答辩可以减轻处罚相对的是，在经历了很长的法庭审判之后被处以更重的刑罚。因此，在受到指控时被告人享有保持沉默的权利受到削弱。(28)
有罪答辩时，被告处于巨大的压力之下，而与正当程序的要求不相协调。因为他不得不告诫自己，如果他行使法庭审判的权力，他会得到更加严厉的刑罚，无异于被判处两次刑罚。(29)
有罪答辩只对承诺减轻的刑罚与其一旦定罪所期待的刑罚相当的被告人有吸引力。这意味着，法院不能以一般预防为由而对被告人施以刑罚。但是，长远而言，减轻被告人的刑罚削弱了刑法的保护功能。在另一方面，如果法院只是假装告诉被告人如果答辩有罪将会得到很大程度的减轻刑罚，政府就是在欺骗被告人，这与法治理念是相违背的。(30)
最后一点也是同样重要的，辩诉交易有着更加不可接受的结果，也就是使本来已经处于弱势地位的被告人变得更加弱势。常识和在美国进行的实证研究都指向一个事实，就是辩诉交易的结果主要取决于辩护律师在多大程度上维护当事人的利益。刑事诉讼对处于社会较低阶层的被告人的歧视与日俱增，因为这些人必须指望那些不牵涉其利益的公设辩护人。(31)
这意味着，辩诉交易制度削弱了被告人作为权利主体的地位，而确立被告人在刑事诉讼中的主体地位是欧洲刑事诉讼改革的一个重要成就。控辩双方进行交易时被告人并不在场，完全由他所委托的律师代表。(32)这往往导致检察官对辩护律师及其作用的过分要求，因为检察官认为使当事人同意辩诉交易的条款是辩护律师的职责。因此，辩护律师成为了检察官的辅助人员。
我刚才所谈到的是反对辩诉交易制度的最强有力的理由。除此之外，还有很多理由。引入辩诉交易制度的原因，不是基于法治理念而对其优点的一般信仰，而是一个刑事司法机制的实际需要。如果所有的案件都要由陪审团进行审判，那么现行的刑事司法机制将就将不堪案件日益增长的重负。这引起了对抗式诉讼的另一个问题，由于对抗式诉讼的错综复杂而迫使法律执业者寻求补救措施。事实上，通过辩诉交易制度来弥补对抗式诉讼的缺陷，而辩诉交易又导致了搁置了法庭审判，这显得有些自相矛盾。从正当程序的角度来讲，尽管很多学者和Binder都认为对抗式诉讼是最好的，事实上，它不能应对现代工业社会中大量增长的犯罪。因此，美国刑事诉讼制度通过辩诉交易制度来取消法庭审判。在辩诉交易中，被告人只需要接受不具对抗性的审前调查结果即可，这与旧的纠问式诉讼没有区别。
我已经指出，正是辩诉交易存在的这些可疑但很有诱惑力的影响使得北美的刑事诉讼模式对于欧洲当代的刑事诉讼改革有着如此大的吸引力。西班牙相当大范围地应用所谓的conformidad，它的使用有非常严格的限制。(33)在意大利的pattegiamento也是一样，(34)尽管必须注意的是同时依照北美模式的对抗程序依然不乐观。法国也在其新刑事诉讼法中引入了轻微案件的认罪协商制度，(35)尽管限制的很严格。同样，在波兰，最近的法律改革进一步扩大了控辩双方进行认罪协商的可能性。(36)在德国，法官已经无视法律规定而任意与被告人进行交易，从而引起两种诉讼模式的结合。在美国，检察官是辩诉交易的一方当事人，而在德国则大多数时候由法官亲自与被告人进行协商，最终由法官集四种诉讼职责于一身，从而变成刑事诉讼的全能主宰者(37)：指挥庭审；提出证据；定罪量刑；与辩护律师进行认罪协商。(38)
德国刑事法庭在实践中的做法是什么呢？德国的刑事诉讼由庭审法官主导进行，较之于美国的陪审团制度，即使德国的诉讼模式可以承载更大的案件负荷，上世纪70年代所发生的犯罪率极度增长现象也推动现有刑事司法制度的承载能力超出他们的限度。为了提高解决案件的数量，德国法院将美国的辩诉交易制度与德国的诉讼模式相结合，从而发展出一种独立于任何法律基础之上的实践做法。由于该项实践大大提高了庭审法官的权力，从而受到法律学者们的猛烈抨击。
这种实践做法如下：主持庭审的法官审阅起诉书，然后给辩护律师打电话并告诉辩护律师如果起诉书所指控的事实在审判中得到证实将会对被告人判处的刑罚。同时，他还会告诉辩护律师如果被告人供述完全或在很大程度上与起诉书的指控相一致，那么被告人就相应地会被判处较轻的刑罚。被告人也就会基于有罪供述直接被定罪，而无需其他证据。如果辩护律师同意这样做，那么法官通常也会征得检察官的同意才会这样做。辩护律师和检察官也要承诺不再对该项判决提出上诉。
当然，并非所有的案件都是遵循这种方式的。有的交易是在法庭审理过程中达成的，有的交易是在辩护律师与法官沟通之后达成的，有的交易是检察官提出建议之后达成的，但是，主要的结构仍然是一样的。
这种诉讼制度在任何地方都是法律规定所不允许的，从上世纪70年代开始秘密蔓延。有时候，认罪协商是在法官和辩护律师一起去洗手间时进行。我可以由实证研究证明，通过有罪协商制度所处理的案件，在1986年和1987年已经占到所有案件的三分之一。由于我的调查，这项实践不再保持秘密，法官和学者之间开始就此进行深入的讨论。批评者们尤其证明这项实践与德国刑事诉讼模式的全部保障机制相抵触，它本质上是不公正的，因为它既不能保证发现实质真实，也不能保证控辩双方的地位平等。庭审法官的显著作用在于，他沿着起诉书所指给的路径，从而使得权力集中在检查官一方。虽然如此，德国联邦最高法院已经认可这种做法，称它是一种克服案件负荷的令人忧伤的而又不可避免的方法。为保证正当程序，最高法院只要求应当告知所有参与者有权进行答辩协议，并要求答辩协议在庭审笔录中记录下来，而且当事人不可以事先就承诺对法院的判决不上诉。为了减轻庭审法官给被告人所施加的压力，最高法院在很多判决中试图去避免庭审判处的刑罚和作有罪供述而判处的刑罚之间有相当大的差别，但是并没有回答这个差别究竟有多大。最高法院的判决也没有禁止法官与控辩双方之间进行事先沟通，这个沟通过程不需要所有参与者出席也不需要在庭审笔录中予以记载。在司法实践中，主持庭审的法官通常只和辩护律师进行对话，有时也与检察官进行沟通。被告人自己并不参加认罪协商的关键阶段。据我所知，这与美国模式相似，但有一点不同：在美国，辩护律师的会谈对象是检察官，而在德国则是庭审法官。由于庭审法官在之后的定罪和量刑程序中发挥着重要作用，因此，他和被告人之间的认罪协商，就像是猫和老鼠对被吃掉的方式进行协商一样。
多数德国学者认为，辩诉交易不符合正当法律程序的要求。最高法院要求议会能够给出一个真正全面解决问题的办法。看来这项任务仍然没有完成。就个人而言，我今天对美国刑事诉讼进行批评，也是为了引导德国刑事诉讼的实践能够重新回到正当程序上。
欧洲大陆国家对美国辩诉交易制度的转变，指明了刑事诉讼的全球化趋势：取消以公开和言词审理为中心的庭审方式。在过去的两百年，公开和言词审理一直被认为是对被告人定罪的惟一合法性基础。美国最先取消了法庭审理，这是因为：一方面，由于实行对抗式诉讼和对有罪答辩的认可，从而已经为辩诉交易制度的发展奠定了法律基础；另一方面，由于受到指控的被告人大部分来自处于社会底层的有色人群，他们对法律的信任程度非常低，而且他们并不期望能够得到陪审团审判的任何好处。
即使辩诉交易制度在欧洲诉讼模式中没有任何基础，但这种美国模式有助于欧洲刑事司法制度的完善，因为急速上升的犯罪数量和所谓的“程序繁冗”导致现有的刑事司法制度无法承载如此大的案件负荷，例如：经济刑事程序要几个月有时甚至几年。(39)但是很显然，实践的需要不能逾越法律的规定，而且看到法官对有时适用辩诉交易对被告人从轻处罚，有时则判处被告人在监狱关押几年，似乎显得尤为反感。在德国，截至目前为止，立法者尚未承认控辩交易的实践，(40)这是德国法律文化衰败的一个明显例子。
有关辩诉交易的争论已经清楚的表明，当大多案件（在美国90％以上，在德国肯定超过50％(41)）根本没有进行法庭审判的时候，将纠问式和对抗式截然对立并进行讨论是没有任何意义的。核心问题是：如何才能使一个程序合法化，从而法庭不再进行审前调查，被告人被迫放弃法庭审理并服从于检察官或法官认为是正确的刑罚。
首先，我认为所谓的“一致同意原则”并不能作为辩诉交易制度的正当性理由。(42)各国关于辩诉交易的说法不同，但是都是委婉的文字表达，都隐藏了刑事司法施加给被告人的实际压力，使得被告人不得不屈服于检察官或法官所希望的“最轻结果”的判决。所谓的“一致同意原则”，从实践的角度来看，并非是真实的；从理论的角度来看，再次切断了和实体刑法之间的联系，这个联系只允许基于客观真实而不是任何形式的同意才能对被告人定罪。
我认为，应该通过以下方式，从而在刑事司法的实际需要和刑法所设定的制约之间达到平衡：既然大多数案件只是根据审前调查而没有经过真正的审判就作出判决，因此，最重要的是审前调查必须具有充分的保障机制，从而它有资格作为发现客观真实的一种工具。在美国、欧洲大陆国家或拉美国家，审前调查都不包含这些保障机制，因为审前调查是由警察或者检察官单方面制作的，所以，根本无从谈起对审前调查的正确性的任何控制。审前调查，实际上与传统的纠问式诉讼相同，继承了纠问式诉讼的全部缺点，而正是这些缺点导致了两百年前纠问式诉讼在欧洲的废止。因此，公开和言词审理的制衡机制应当成为审前调查的一部分。
因为我的论述已接近尾声，不可能再详细解释辩诉交易的发展究竟会是什么样。在此，我仅提出以下几个建议。在德国，我们正在讨论一个称为“参与式调查”的模式，目的是将北美的对抗式结构引入到对证人的调查询问程序中。(43)警方和法官极力反对这些建议，因为他们担心如果辩护律师从一开始就留意所有的调查方式，会整体来对抗警察的调查策略，警察的调查机制就会完全瘫痪。(44)我同意这个理由，因为：在复杂案件中，特别是处理有组织犯罪，如果想要实现有助于发现真实的目标，就不得不在开始时进行秘密调查，否则，将无法实现刑事司法的目标和国家对合法利益的保护。(45)我认为，建立控辩双方之间利益平衡的方法，大致有以下三种。第一，建立一个新的机构来进行秘密调查，即一个不同于检察官或法官的机构，只负责维护辩护方的利益。在我对欧洲程序改革的建议里称作“欧洲防御者。(46)第二，对询问证人的整个过程进行录像，因为当辩护律师通过证据开示程序得以完全接触控方证据时，录像是辩护律师检查证人证言可靠性的惟一方法。现在的做法是只对证词作笔录，实践证明，笔录只是证人所知和询问者假定的产物。接下来就分不清笔录哪一部分是证人所知，哪一部分是询问者自己的假设和措词了。只有完整的录像能使辩护律师分辨证人真实的证言和询问人的假定。(47)第三，必须赋予辩护律师强制询问证人的权利，在美国，特定情形下辩护律师已经可以这么做了。由被告人自行提供证据的方式在欧洲刑事诉讼中也已经存在，意大利刑事诉讼法对此规定的非常详细。然而，并没有规定证人必须接受辩护律师的强制询问的义务。因此，证人是否作证完全取决于证人的意愿。只有有权强制性的询问己方证人，才能使辩护律师在调查中享有平等的武器，从而保证抗辩双方在诉讼中的平等对抗。辩护律师询问证人的整个过程当然也必须用录影带录下来作为证据，例如证明辩护律师试图影响证人提供证言的企图。(48)
可以说，如果这三个方面得以执行，辩护方将能够自信地判断调查结论是否能真正支持检察官的指控，以及缩减程序和未经审判而接受检察官或法官提供的刑罚对于被告人是否合理。而且，为了不至于导致对被告人的不被允许的压力，从而实际上剥夺了被告人自由选择的权利，只能提出微小的减轻刑罚的建议。只有这样，才能够与刑法相协调，才能理解缩减程序只是法律秩序的一个小小的补偿，才能证明一个有限的减轻刑罚是合理的。(49)在实践中可以这样：检察官对被告人的指控提出两种量刑建议，第一个是被告人经过法庭审判的量刑建议，第二个是被告人放弃法庭审判的量刑建议。两种量刑建议的差别不得大于20-25％。如果被告人确信即使经过法庭审判也没有真正的机会获得无罪释放，那么他将放弃审判并接受减轻的刑罚。如果他选择法庭审判，第二个量刑建议保护他避免因为参加法庭审判而判处过高的刑罚。
刑事诉讼的全球性改革必须从制衡调查程序开始，前面关于对抗式诉讼或者纠问式诉讼的讨论是次要的。由陪审团程序下的北美刑事诉讼普遍实行的缩减审判不能如此廉价。(50)控辩双方之间的制衡和权利保障等，在两百年前是通过法庭审理的方式实现的，现在则必须由在更早阶段就发生作用的其他机制所代替。例如，在调查程序。正像我所想的，如果这是惟一的公平解决现代刑事诉讼危机的办法，那就不用再讨论了。但是，有一点不能被否认：仅仅通过接受美国的刑事诉讼模式，并不能解决一直困扰我们的问题。
注释与参考文献
译者茹艳红，英国阿伯丁大学法学院。
⑴参见2004年秘鲁和哥伦比亚的最新改革。
⑵Eb. Sehmidt，Einfuhrung in die Geschiehte der deutschen Strafrechtspflege，3rd edition（1965），201；Henkel，Strafverfahrensrecht，2nd edition（1968），9Ⅳ4，Ⅴ（=p.50 f.）；Peters，Strafpreze？，4th edition（1985），11Ⅳ（=p.67）；Roxin，Strafverfahrensrecht，25th edition（1998），69 Rn. 6，10；关于纠问式诉讼的广泛讨论，参见Eb. Schmidt，Inquisitlonsprozess und Rezeption（1940）；Ignor，Geschiehte des Strafprozesses in Deutschland 1532-1846（2002）.
⑶Roxin（fn. 3），70（=p. 526ff.）；Henkel（fn. 3），10（=p. 52ff.）；Peters（fn. 3），11Ⅳ（=p. 67）；von Kries，Lehrbuch des deutschen Strafprezessrechts（1892），p. 60 ff.；Planck，Systematische DarsteUung des deutschen Strafverfahrens（1857）；Mittermaier，Die Gesetzgebung und Rechtstlbnng uber Strafverfahren nach ihrer Fortbildung（1856）；Heffter，Lehrbueh des gemeinen deutschen Strafrechts，6. Aufl.（1857），p. 525 ff.；Zachari？，Die Gebreehen und die Reform des deutsehen Strafverfahrens（1846）.
⑷详见，Bader NJW 1949，738；Hartung ZStW64（1952），110；ZStW 73（1961），483；Sch？nke DRZ 1950，436；Eb. Sehmidt NJW1963，1088；MDR 1967，881；and Henkel（fn. 3），p. 111，fn. 15；for further references Herrmann，Die Reform der deutschenHanptverhandlung naeh dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahrens（1971），p. 114 ff.
⑸例如Binder，Justicia penal y Estado de Derecho，Buenos Aires（1993），p．180ff，204ff．；Ideas y materiales para la reforma de la Justicia Penal，Buenos Aires（2000），p．26 ff.，73，127 ff．；La fu00erza de la lnquisicion y la debilidad de la Republica，in：Ciencias penales，November2005，San Jose，Costa Rica，p．38 ff．．
⑹有关拉美国家改革的概述，请参见Gomez Colomer，in：Gomez Colomer．/Gonzalez Cussac（eds．），La reforma de lajusticia penal，Castellon（1997），p．459 ff．；Maier/Ambos/Woischnik（eds．），Las reformas procesales penales en Ameriea Latina，Buenos Aires（2000）；Binder，Ideas y materlales（fn．6），P．125，fn．2；Ambos/Woisehnik ZStW 113（2001），334 ff.；Woischnik，Untersuehung-srichterund Beschuldigtenrechte in Argentinien（2001）；Alvarez，Revista Sistemas Judieiales（2002），Nr．3；Reyes Medina/SolanillaChavarro/Solorzano Garavito，Sistemas procesales y oralidad，Bogota（2003）；Bernal Cuellar/Montealegre Lynett，El Proceso penal，5．Aufl．（2004）；Gonzalez Ruiz/Mendieta Jimenez/Buseaglia/Moreno Hernandez，El sistema dejusticia penal y su reforma，Mexiko（2005），p．288ff.；Reyna Alfaro，El proceso penal aplicado，Lima（2006）．有关中国改革的概述，参见Schunemann，Constitutional Boundaryon Construction of criminal procedure，Fudan Law Journal 2006，p．65ff；徐美君，“司法监督与司法独立的衡平”，载《中国法学》2003年第1期；“构建程序化的取保候审制度--兼论英国保释制度对我国的借鉴意义”，载《法学和社会发展》2003年第5期；容冰，“推进司法改革确保刑事诉讼法的实施”，载《中国法学教育--为世界奋斗》，北京（2001），第670页。
⑺参见Kamisar/LaFave/Israel，Modern Criminal Procedure，7．Aufl.，Minnesota（1990），p．1048 ff，1288 ff.；Whitebread/Slobogin，Criminal Procedure，3．Aufl·，New York（1990），p．660 ff.，711 ff．
⑻在所谓的改良刑事诉讼中，参见注3。
⑼如果由国家任命的专业法官或者以抽签方式选定的陪审员组成的法院只是一种额外的选择，这在实践中只适用于对抗模式。要求作为门外汉的陪审员在开庭前阅读材料，然后为自己制定一个庭审计划并引导控辩双方提出证据，这几乎是不可能的。纠问式审判只能由专业的法官进行审理。而在对抗制审判中，还有可供选择的陪审团审判方式，或者由纯粹的专业法官进行审理或者由专业法官和非专业法官一起进行审理。
⑽有关本体论和标准化方面相互作用的进一步说明，参见Schunemann，FS Roxin（2001），p．1 ff.，31．
⑾至于从国家和法律的基本原理中推论出这项原则，在此我只能求助我自己的立场，而这可能会招致更多的争议。参见Sehuemann，fs Roxin（2001），p.26ff；in：Hefendehl et ali（eds.），Die Rechtsgutstheorie（2003），p．133 ff；in：v. Hirsch et．adi（eds．），Mediating Principles（2006），p．18ff．不管怎样，这里所提到的关于刑事诉讼目标的推论只能依赖于刑法以一般预防为目标这个前提。即使如此，根据2008年2月26日Bundesverfassungsgerieht的决议（2 BvR 392/07），我们乐于接受在任何不是完全愚蠢的场合以刑法干预为理由（反对观点，参见Schunemann，Festschrift Amelung[2008]），原因有待进一步证实，因此刑事诉讼法的目标保持不变。
⑿KK-StPO/Pfeiffer，5th edition（2003），Einl．Rn．52；KMR-StPO/Eschelbach，48 Lfg，（Nov．2007），Einl．Rn．19 ff；HK-StPO/Krehl，3rd edition（2001），Einl．Rn．5；LR/Kuhne，26thedition（2006），Einl．Abschn．B，Rn．20ff Fezer，FS 50 Jahre BGH，Bd．Ⅳ（2000），p．847ff．专横的重述了德国联邦法院和立法者是如何使该项原则成为教条化的两项内容：法官调查证据的义务和当事人提供证据的权利，而这是相当不合理和难以理解的。
⒀参见Volk，FS Salger（1995），p．413f；Grasnick，FS Meyer-Go？ner（2001），p．208f．u．216；Krau？，FS Sehaffstein（1975），p．420；亦可参见C？ssel，Ermittlung oder Hemtellung von Wahrheit im Strafproze？（2000），P．9ff；LR/Kuhne，26．Aufl．（2006），Einl．Rn．22；Hassemer，Einftlhrungin die Grundlagen des Strafreehts，2．Anti．（1990），P．147 ff.，153．
⒁参见Herrmann JuS 1999，1162（1167）；Gallandi NStZ 1987，419（420）；ders．MDR 1987，801（802）；Cramer，FS Rebmann（1989），p．148；Grasniek GA 1990，483（491）；LtlderssenStV 1990，415（419）；EserZStW 104（1992），361（383）；Tscherwinka，Absprachen im Strafproze？（1995），p．46 f.；Jahn GA 2004，415（419）．
⒂在德国，“法律下的和平”（Rechtsfrieden）这个主题在有关程序目标的讨论中也起到了很大的作用。正确的观点认为它只是为已决诉讼（res iudicat。）制度提供基础，因为德国刑法典（Ceman Strafgesetzbuch）的标准化程序只在例外情况下才考虑和平的因素，例如那些仅由受害人起诉的案件（所谓的“Antragsdelikte”）．
⒃Binder，Ideae y materiales（fn．6），p．115 f，130，177；Justieia penal y Estado de Derecho（fn．6），P．61ff．
⒄在德国，所谓的“代理人一被害人一补偿”制度是作为一种预防措施规定在刑法中的，而实际上只是一种减轻刑罚的手段（§46 aStGB），后来它作为减轻刑罚的手段在机会原则上适用于所有的犯罪。（§153aAbs．1 S．2 Nr，1 and 5）．
⒅详见Herrmann（fn．5），p．167 ff．
⒆这是根据最大确定性的分析原则而得出的，最大确定性的分析原则应用于归纳一统计解释方法（Stegmuller，Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und analytischen Philosophie I[1974]，p．664ff．）和真实一致理论所追求的交流的理想状态之中（主要参见Habemas，FS W．Schulz[1973]，p．220ff．；Alexy，Theofie der juristischen Argumentation，2．Aunfl．[1990]，P．134ff．）；关于这些观点和人类学上的对客观真实发现的派生危险Schunemann，Kognition，Einsmllung und Vorurteil bei der Reehtsfindung，ARSP-Beiheft Nr. 22（Beitr？ge zur Reehtsanthropologie，hrsg.v．Lampe），1985，p.68，73 ff．
⒇详见Schunemann（fn．20）；有关程序改革所带来的问题，参见Schunemann，ZStW 114（2002），1（52 f．）；GA 1978，161（177 ff．）．
(21)例如Thibaut/Walker，Procedural Justice：A Psychological Analysis，Hilsdale（1975）；66Cal．L．Rev．541（1978）；w．N．bei Herrmann（fn．5），p.152ff．
(22)《民事诉讼法典》第278小节将“友好解决法律纠纷”制度甚至提升到诉讼程序的支配目标-如果当事人之间达成的协议并不是因为法院对当事人施加了公开强迫的话，从当事人意思自治的角度来看，这项制度将不会被完全反对，但是这也只不过是掩盖了民事诉讼的现有痛苦（其社会功能在本质上就成为强制债务人偿还债务）。参见R？hl，Rechtssoziologie[1987]，P．500ff）．
(23)根据《联邦刑事诉讼规则》第11条的要求，进行有罪答辩的“事实根据”意味着仅仅是被告人陈述的其所承认的事实，参见Kamisar/LaFave/Israel（注7），P．1268 ff．；Whitebread/Slobogin（注7），p．646．
(24)详见Hauer，Gest？ndnis und Absprache（2007），p．188ff．
(25)详见Karl Schumann，Handel mit Gerechtigkeit（1977），p．73ff．；Trug，L？sungskonvergenzen trotz Systemdivcrgenzen（2003），p．146ff.；Whitebread/SloboSin（fn．8），p.625 ff．；Kamisar/LaFave/Israel（fn．8），p．1204 ff．；Haddad/Meyer/Zagel/Starkman/Bauer，criminal procedure，5．Aufl.New York（1998），P．1059 ff.
(26)有关量刑指南，参见Weigend，FS der Reehtswissenschaftlichen Fakult zu K？ln（1988），p．579ff．；Reiehert，Intersubjektivit？tdurch Strafzumessungsrichtlinien．Eine Untemuehung mit Bezug auf die”sentencingguidelines'，in den USA（1999）．
(27)即规定在Booker案、Fanfan案的判决中。参见Unite.States v．Booker，No．04-104 und United States v．Fanfan，No．04-105 des U.p.Supreme Court von 2005．
(28)这一点经常被准确的指出，参见We？lau，Das Konsensprinzip im Strafverfahren-Leitidee fureine Gesamtreform？（2002），p．240ff．；Hauer（fn．25），p．269 ff．
(29)详见Hauer（注24），p．319ff．
(30)有关该困境的详细论述，参见Hauer（注24），p．336 ff．
(31)详见Schanemann，Wetterzeichen vom Untergang der deutsehen Rechtskuhur（2005），S．24ff.
(32)根据调查问卷的结果证实，德国的控辩交易制度已经全部吸收了美国辩诉交易制度的这些特点。参见Schunemann，Absprachenim Strafveffahren？Gutachten B zum 58．DJT，Bd．I（1990），p．B 151．
(33)参见Ar．801ⅡOf the Spanish Ley de Enjuiciamento crimina；Armenta Deu，Lecciones de Derecho Procesal Penal，2nd ed.，Barcelona（2004），p．261 ff.，‘pecially 264 ff；大量的其它参考资料，详见Barona Vilar，in：GomezColomer？Gonzolez Cusssc（ed．），Larefomade la justicia penal，Castellon（1997），S．285 ff．
(34)Stile ZStW 104（1992），429 ff.；Honea ZStW 106（1994），427 ff．；Festa，Absprachen im deutschen und italienisehen Strafprozess（2003）；Weichbrodt，Das Konsensprinzip strafprozessualer Abspraehen-Zugleich ein Beitrag zur Reformdiskussion unter besondererBerucksichtigung der italienischen Regelungeinvernehmlicher Verfahrensbeendigung（2006），p．189 ff．
(35)Law Nr．2004-204 from 9．3．2004；详见Cere，Composition penale（2004）；Cere/Remillieux AJ Penale2003，45；Grunvald/Danet，Lacomposition penale（2004）；Molins AJ Penale 2003，61；Papadopoulos，”Plaider coupable'，（2004）．
(36)辩诉交易制度已经被正式写入《1997年波兰刑事诉讼法》（第335条，第387页）中，并将其扩展至《2003年司法改革报告》（第335条，第343条，第387条）。参见Kardas，in：Szwarc（ed．），Das dritte deutsch-japanischpolnische Strafrechtskolloquium der Stipendiaten der Alexander von Humboldt-Stiftung，Poznan（2006），p．131ff．
(37)参见本人的评论文章，Schunemann，Absprachen（注32），p．55 f.，119 f；at laet in：Wetterzeichen（fn．32），p．24f；ZStW 119（2007），945（952）．
(38)有关辩诉交易与日增长的学术争论，参见the recent paper9bylgnor，Meyer-GO？ner and Sehunemann in the Congress of criminal lawTeachers in osnabruiek，which were published in ZStW 119（2007），p．927 ff，938 ff and 945 ff．
(39)有关这个问题的更多内容，参见Schunemann，FS Pfeiffer（1998），P．461 ff；有关上个世纪七十年代辩诉交易的起源，参见Schtlnemann，FS Heldrich（2005），p．1177 ff．
(40)尽管德国联邦最高法院刑罚委员会极力请求采取辩诉交易制度（BGHSt 50，40[50 ff．]，但是这在立法的当前阶段仍将无法实现，特别是由于司法部长在2007年5月以极大自信提出辩诉交易的计划时，也仅仅是讨论了一番，而由律师协会和司法部所提交的建议只是对它进行了修正，并没有提出更好的观点。参见Schfinemann ZStW 119（2007），953 ff.
(41)最新数字，参见Ahenhain/Hagemeier/Haimerl/Stammen，Die Praxis der Absprachen in Wirtschaftsstrafverfahren（2007），P．55ff.
(42)同前注⒁。
(43)参见Jahn ZStW 115（2003），815ff；Schunemann，CS Vogler（2004），p．81 ff；Wohlers GA 2005，11ff.；Satzger，Chance undRisiken einer Reform des Ermittlungsverfahrens，Gutachten C fur den 65．DJT，Bd．I（2004）mit zahlr．w．N．
(44)怪不得参与性调查程序在美因茨地区就遭到惨败，被代表正义的大多数票所超过。参见Verhandlungen des 65．DJT，Bd．Ⅱ（2004），p．O 89 ff．
(45)参见Schunemann，GS Vogler（2004），p.81 ff．
(46)参见Schunemann ZStW ll6（2004），p.376（388 ff．）；in：ders．（Hrsg.）Alternativentwurf Europ？ische Strafverfolgung（2004），P，3 ff.，14 ff.：in：ders，（Hrsg．），Ein Gesamtkonzept fur die europ？ische Strafrechtspfiege（2006），49 ff，166 ff．
(47)参见Schunemann ZStW ll4（2002），1(45)；ZStW 119（2007），957．这些制度在其他国家运作良好，参见Park，Die Wahrheitsfindung im Ennittlungsverfahren（2003），p．98 ff．
(48)同前注(46)。
(49)In depth Hauer（fn．25），p．164 ff
(50)与我在StraFo 2004，p．293中所提的警告进行比较。