作者：秦策
来源：《法学家》2004年第4期
推定是美国证据法上一个十分重要的概念。实践中，推定是一种常见的证明方法，而且对证明责任的分配与转移还会产生重要影响。理论上，推定也是一个相对活跃的领域，观点众多，分歧很大，产生了一些成熟的理论和学说。考察美国证据法上推定问题产生的缘由，探讨相关的理论和学说，不仅有利于我们把握司法证明过程的基本规律，而且对我国证据法学的发展和证据法的改革会有所助益。
一、推定问题的疑难所在
在美国证据法学上，推定被公认为一个比较复杂的问题。麦考密克教授曾说，除了“证明责任”之外，推定可谓法律术语家族中最难以捉摸的一个成员。推定作为一个日常用语，被广泛使用于各种各样的语境;作为一个法律术语，兼跨实体法与程序法两大领域，涉及多个法律部门。于是，推定问题的复杂性首先起源于其语义的歧义性。拉夫林教授对司法实践中推定一词的使用情况考察后发现，推定一词大概有八种不同的用法，以致于成为一个“魔术词语”。
不过，语义上的歧义性不算是太大的难题。消除语义上的混乱，求取概念上的精当，通过语词分析和概念推理技术就可以达到。英美证据法上关于推定的定义可谓众多，有人称之为一种证据规则，也有人将它看成一种程序机制，还有人认为它是一种定型化了的实践等等。凡此种种，不一而足。但是，对推定的大致公认的看法也由此浮出水面，它涉及两个事实(基本事实和推定事实)之间的关系，即在基础事实得以确立的情况下，如果没有遇到相反证据，事实审理者就应当或者可以认定推定事实的存在。推定赖以产生的基础事实与推定事实之间的关系不是一种纯粹形式上或个案中的联系，它有着更深刻的法理基础，即体现下列因素中的一个或几个：事物之间的常态联系;社会政策的要求;诉讼的公正性和合理性等。
事实上，推定问题的真正难点在它的实际运用，即司法实践中如何具体确定其效力。一般而言，推定有两个方面的效力：1。证明效力，即一旦基础事实得以认定，对方当事人又未能就推定事实提供相反证据，推定事实的存在就可直接予以认定，从而使推定事实成为案件证据锁链的组成部分。2。程序效力，即基础事实的确立，会将关于推定事实的证明责任全部或部分地转移给对方当事人，从而对当事人的诉讼权利和义务产生影响。可是，推定的程序效力究竟有多强?对方当事人应提交多大份量的证据才能抵销这一效力?推定的证明效力何时实际发生?在司法实践中却颇难把握。摩根教授在考察了同时代的大量司法意见后发现，就推定的效力问题，至少存在着八种不同的处理方法：1。只要对方当事人提供的证据可能会使陪审团认为推定事实不存在，不论这些证据是否可信，推定的效力均归于消灭。2。只有陪审团完全不相信反驳推定事实的证据，推定才发生效力。3。只要陪审团不相信反驳推定事实的证据，推定就发生效力。4。反驳推定事实的证据应当具有较强的说服力，达到“实质性”(substantial)的程度，才能抵销推定的效力。5。反驳推定事实的证据使陪审团确信推定事实的存在或不存在如果具有同等可能性，推定的效力就归于消灭，此前，推定的效力发生作用。6。一旦基础事实得以确立，对方当事人须就推定事实的不存在同时承担举证负担和说服负担。7。如果产生推定的那些事实属于对方当事人的特别知悉范围，那么，由对方当事人对那些事实承担说服负担，但不影响推定事实本身的说服负担所属。8。尽管因为符合了上述第1、4、5种情况中的条件，推定的强制性效力终止，但是与推定事实相关联的证据仍具有效力，仍可由陪审团作出推论。
显然，上述每种情况实际上都为推定的效力问题设立了一种独立的规则。规则过多，就是没有规则，这显示了司法适用中的混乱。由于英美法系独特的法律传统与“造法”机制，其证据法体系以混乱、缺乏系统性而著称，于推定的效力问题上可见一斑。然而，似乎又不宜将推定完全降格为事实推论的地位，从而使其效力问题完全由事实审理者作自由裁量，因为这样很可能会弱化推定背后的经验、公平、政策等因素的考量，同时也会忽视推定的独特诉讼价值。
那么，能不能在总结司法经验的基础上，在推定的效力问题上归纳出单一规则呢?美国证据法学者很早就开始了这样的努力，并逐步形成两大基本学说，一种学说由塞耶创立，另一种则由摩根阐发。
二、塞耶的“爆泡理论”评析
推定效力的设定与对推定性质的认识有着密切的联系。与把推定视为法学领域特殊现象的观点不同，塞耶认为，推定其实从属于更广泛意义上的法律推理活动，而“对于推理来讲，除了思维的规律之外，并无其他的法则”。因此推定在证据法上的效力与在法律推理其他领域中的效力并无不同，应当体现人类思维的基本规律。从推定的固有性质来看，它赋予了特定的事实一种“初步成立”的效果或作用，如果没有进一步的事实提供出来，问题即可依此而解决;而推定的反方当事人如果不想发生这样的结果，他必须表明原因，即就被推定的事实提交相反的证据。
那么，反方当事人应当提交多大份量的相反证据才能抵销推定的效果呢?塞耶认为，尽管司法实践中存在着排除合理怀疑，优势证据等证明标准可资利用，但并不需要就此作出特别的规定，更无须达到那么高的证明程度。从推理的一般情况来看，相反的证据只要使人感到与推定事实相对立的观点是“合理可能的”，推定的效果就不应再存在了。
可见，塞耶并不想赋予推定太大的效力。推定的程序效果只限于将举证负担转移给反方当事人，从而只是在推定事实没有遭遇相反证据的情况下取得一种证明上的便利。一旦对方当事人提交了相反证据，推定的效果即归于消灭。由于这种极易消失的程序效果，塞耶的理论被后人称为“爆泡理论”。一位法官诗意地将这样的程序效果比作蝙蝠：“晨曦之中，法律的蝙蝠轻轻掠过;待事实的阳光照来，它便飘然逝去。”塞耶也注意到普通法上还存在“无罪推定”和“婚生子推定”这样的推定，它们要求推翻此推定的证明标准达到排除合理怀疑的程度。但是他认为，这些规定其实在推定的固有特性之上附加了另外的东西，因此应把它们看作是实体法律规范的一部分。
塞耶“爆泡理论”的优点是易于理解，在实践中如果严格遵循，也不难适用。法官如果认为对方当事人所提交的相反证据能够支持对推定事实作相反判断，那么推定的效力就归于消灭，他也就无须就推定事项向陪审团作出指令。同时，“爆泡理论”主张只转移举证负担，不涉及说服负担，而说服负担在审判开始之前通过分析原被告双方的诉答责任加以确定，这与普通法上的传统做法相一致。
然而，“爆泡理论”自问世以来，就不乏批评者，而最强有力的批评来自哈佛大学的摩根教授。在摩根看来，“爆泡理论”是不合情理、不能接受的，最主要的原因在于塞耶赋予推定的程序效力显得“极其微弱和转瞬即逝”。如果严格适用塞耶的观点，对方当事人只须甘冒被质证和作伪证的风险，走人证人席对推定事实作相反陈述，推定的效力就归于消灭，即使是在陪审团不相信对方当事人的陈述时也是如此。这对于以经验法则为其法理基础的推定来讲尚可补救，因为可以指望经验法则的内在逻辑力能自然地影响陪审团的事实认定活动，使他们作出“许可性推论”。但对于以公共政策为法理基础的推定来说，就是一个灭顶之灾，因为陪审员未必能体会这一公共政策，因而不可能在事实认定时加以考虑。于是，一个利害关系人的相反证言就可能击败本身很强大的政策要求。有鉴于此，1941年摩根在美国法学会关于《模范证据法典》的辩论中尖锐指出：“如果(推定的效力)这么容易被消灭，那么，推定的设定本身就显得毫无意义。”。
同时，对于应提供多大份量的相反证据才能抵销掉推定的效果，塞耶学说也并未有明确说明。司法实践的混乱即由此而生，有的法庭认为有证据即可，不论它是否可信;也有法庭要求提交的证据应当可信;更多的法庭则要求对方当事人提交充分证据，以使一个正常人能认定推定事项不存在。但这样又给法官对陪审团进行的指导带来了复杂性，比如，如何解释关于证据份量的标准;在推定效力被相反证据抵销之后，又如何说明推定所包含的逻辑和政策因素，以及陪审团可以作出的“许可性推论”。这样的指导语极易流于琐碎，令陪审员也难以理解。
三、摩根的“转移说服负担说”评析
与塞耶一样，摩根对推定效力的看法来源于他对推定性质的认识。与塞耶仅仅将推定与人类思维过程相联系不同的，摩根更愿意在诉讼活动的特定背景下，探讨推定的法理基础与诉讼价值。他认为，法院或立法机关之所以愿意设定推定这种法律机制或者认可推定的有效性，是因为推定具有多方面的诉讼价值，包括：就不会产生严重分歧的事项减少不必要的举证;在推定事实缺乏证据支持，或者根本不可能确保此类适合证据的情况下，避免陷人程序上的僵局;按照概然性优势的原则取得结果;要求对案件事实及其相关证据有特别知悉的一方当事人向法庭展示证据;在基础事实存在的情况下取得与社会要求相一致的结果;等等。推定的产生原因既可以是上述因素之一，也可以是几个因素的结合。
摩根发现，推定的诉讼价值其实与证明责任分配所依据的法理基础并无实质上的区别，因而没有必要将推定仅仅视为一种转移举证负担的机制，而应当增强它的效力，即一旦基础事实得以确立，不仅要求对方当事人承担关于推定事实不存在的举证负担，同时也应当要求他就此承担说服负担。如果案件审理终结时，他不能使陪审团确信推定事实的不存在，那么，他将就此问题承担不利的诉讼后果。
按照摩根的学说，无论什么性质的推定，其设定的理由是什么，有关推定事实不存在的说服负担一律转移给对方当事人。这使得推定规则的适用变得简便易行，避免了塞耶学说可能导致的复杂性。法官在庭审终结时对陪审团所作的指导语也不致于流于琐碎，容易为陪审员所理解。而且，摩根学说似乎更能适应司法实际。该学说的另一支持者克里瑞教授指出，许多法庭看似采纳了塞耶的“爆泡理论”，但同时要求对方当事人就推定事实的不存在提供能使正常人作此认定的充分证据，这其实与满足说服负担的优势概然性证明标准相差无几，实上已经转移了说服负担。。同时，摩根学说揭示证明责任与推定的共通法理，在理论上也颇具启发性。
不过，摩根学说也招致很多批评，具体包括：1。从概念的角度来看，摩根学说不能适用于所的推定，某些事实推定就应被排除在外。2。从证明责任的关系来看，以推定作为转移说服负担依据，是将推定的效力推到另一个极端，可能会使说服负担与举证负担的两层次功能划分失其必要的程序机制;同时，由于已经存在分配确定说服负担的规则，这一做法也使推定概念本变得毫无意义。3。从程序的运作来看，以推定移说服负担可能会导致说服负担在同一案件当事之间频繁地转换;在案件开始时，法官、律师和事人均无法对证明责任的分配进行判断，而只能所有的证据都提交到法庭之后才能确定。而在案中存在两种以上性质上相互冲突的推定时则可能出现复杂的局面。4。从适用性来看，摩根学说能适用于刑事诉讼，因为这样会与无罪推定原则及由此产生的证明责任分担相冲突。5。从推定法理基础来看，尽管某些推定源于公共政策的虑，但相当一部分推定建立在概然性经验法则的础之上。假如按照公共政策的要求应由一方当事承担说服负担，但由于一项仅从概然性经验法则虑的推定，就将说服负担转移给另一方当事人，显然是不适当的，也有违摩根学说的初衷。
四、两大经典学说的命运与推定规则的发展
塞耶和摩根分别从不同的角度试图用单一规则来规制推定效力的适用，以消除司法实践中出现的混乱和疑难。两大经典学说虽不甚完美，却自有其成功之处。首先，在理论上，它们阐发了推定产生的法理基础及其对推定效力的影响，从而将推定的理论研究引向深入。其次，它们还探讨了推定效力发生作用的机制及程序规则，为司法实践中推定问题的解决提供了某种基准。再次，它们适应了英美法系简化和明晰化证据法体系的基本趋势，为其后的证据规则法典化打下了基础。总体来看，两大学说各有其优势和缺陷，在理论界与实务界均能找到强有力的支持者，它们对推定规则立法化的影响可以说是旗鼓相当，不分伯仲。
在证据规则法典化之前的普通法时代，大多数联邦法院遵从通过推定转移举证负担的塞耶式做法，加之塞耶学说的继承者威格莫在证据法学界的巨大影响力，塞耶的“爆泡理论”成为推定问题的正统学说。但是，也有宾夕法尼亚等少数几个州采用依推定转移说服负担的做法，因此，这种做法一度被称为“宾夕法尼亚规则”。但直到摩根在理论上的进一步阐发，这种做法才升华为一种有影响力的学说。
在法典编纂运动开始之后，立法活动则成为两大学说相互竞争的主要领域。摩根教授曾任《模范证据法典》的编纂呈报人，但是，他最终未能说服美国法学会的起草人们采纳他的学说。因此，1942年出版的《模范证据法典》在其第7以条中仍然沿用塞耶学说。不过，作为起草人之一，摩根教授成功地将他的学说纳人了1953年的((统一证据规则》之中，该法典第14条规定，如果推定赖以产生的事实具有“证明力”，说服负担转由对方当事人承担;而如果它没有这样的“证明力”，推定的效力则依照塞耶学说，在遭遇相反证据时归于消灭。
《统一证据规则》1953年由统一州法委员会全国大会和美国律师协会批准，在1974年修订之后为35个州全部或部分采纳，得到较为广泛的运用。
在联邦司法系统内适用的是由美国国会通过并在1975年生效的《联邦证据规则》。针对推定问题，咨询委员会的最初建议稿采纳的是摩根学说，规定：在国会立法或本法没有其他规定的所有案件中，一项推定将向它所针对的对方当事人施加证明负担，他应当证明推定事实的不存在比它的存在更有可能。由于“更有可能”乃是民事诉讼中概然性优势证明标准的另一种表述，因此，该规定实际上向对方当事人转移了说服负担。这一建议稿虽经最高法院的批准，但却遭到国会的强烈反对。最终公布的《联邦证据规则》第301条规定：“在所有民事诉讼中，除国会制定法或本证据规则另有规定外，一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的负担，但未向该当事人转移未履行说服负担即需承担风险意义上的证明责任。该证明责任仍由在审判中原先承担的当事人承担。”这一规定明确排除了说服负担的转移，最终采纳的是塞耶学说，与咨询委员会的最初建议稿大相径庭。
能不能将塞耶与摩根的学说更好地结合起来，达到扬长避短的效果呢?1977年生效的《加州证据法典》另辟蹊径，它将所有的可反驳推定分为两类：一类影响举证负担(基本上是塞耶所说的推定);另一类影响说服负担(基本上是摩根所说的推定)。两类推定划分的依据则视其是否包含公共政策的法理基础。影响举证负担的推定除了能有利于推进适用该推定的特定诉讼的裁决之外，不涉及其他的公共政策(第603条);影响说服负担的推定则是为了实施某些公共政策而设定，而不是单以促进运用该推定的诉讼裁决为目的，这些推定包括：父母子女关系的确定;婚姻的有效性;财产所有权的有效性;以及把自己或财产委托给他人管理的安全性等等(第605条)。此外，《法典》还对两类推定作了列举式的规定。
五【略去】
六、结束语
哈耶克曾说，法官乃是“自生自发秩序”中的一种制度，只有当立法者以法官所造之法为其效仿的模式的时候，他所发布的律令才可能拥有正当行为规则所应具有的属性。。普通法上独特的法律传统和造法机制虽然使其证据法体系看起来显得杂乱无章，但同时也积累了其他法系无法比拟的司法经验。总结丰富的司法经验，寻求司法活动的规律，正是美国证据法上推定学说生长的基点，同时也是证据法典中推定规则的源泉。前述五种学说涵盖推定效力发生作用的各种情况，它们对于证据立法以及司法实践的影响虽然并不一样，但却或多或少都反映了推定适用的一些规律，从而能够为不同法律传统和诉讼模式下的证据法发展提供一定的参考价值。