作者：蒋鹏飞
资料来源：《国家检察官学院学报》2008年4期
在美国刑事诉讼中的直接上诉（direct appeal）程序与附随审查（collateral review）程序中，对原审裁判进行后续审查的法院经常会遇到原审法院所犯的错误，比如法官对陪审团作出错误的指示或者采信非法证据等，此时审查法院要回答一个关键性问题：这个错误是不是无害错误（harmless error）。如果原审法院的错误并非无害，审查法院将撤销原审判决，①并且可能将案件发回重审；相反，如果这一错误被确定为无害错误，原审法院的判决将得到维持，这便是所谓的无害错误规则。②当然，在不同的时期，对于不同的刑事诉讼程序，判断错误是否无害的标准大不相同。虽然针对这项规则的合理性，在美国国内存在一定的争议，但是美国联邦最高法院却认可其法律效力，并不断扩展其适用范围，使之成为美国刑事诉讼中的最常适用的规则之一。可以说，如果不了解无害错误规则，就不可能全面理解美国刑事诉讼的运作态势。
美国法律中的无害错误规则，可溯源于十九世纪晚期的英国。1835年，英国财税法院在Crease v. Barrett案件中将错误排除证据的行为推定为有害错误，这种观点又被一些法院扩张解释成：不管在审判时发生什么样的错误，即便是最为技术性的错误，都得将案件交付重审。1873年，英国国会制定《司法法》，要求上诉法院探查错误对程序结果的实际影响，从而终结了不分情形撤销原判的做法。美国的变革步伐落后于英国，有无数的案件仍然因为琐碎的技术性错误被重新审判。1919年，美国国会制定《司法法典》，首次要求联邦上诉法院适用无害错误规则，无需考虑那些无损当事人“重要权利”（substantial right）的审判错误。美国联邦最高法院则于1946年在Kotteakos v. United States案件中首次认可无害错误规则，并且于1967年在Chapman v. California案件中将无害错误规则适用于宪法性错误。③美国《联邦刑事诉讼规则》对这项规则也予以明确认可。
在我国刑事诉讼法中，虽然没有无害错误这个概念，其实也存在类似的规则，比如《刑事诉讼法》第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。相应的，如果一审法院的违法行为尚不足以有影响公正审判的可能，二审法院则会维持一审裁判，这种做法正是将一审法院的违法行为视为无害的错误。有学者对刑诉法第191条的规定予以正面评价，认为它与刑诉法修改前的规定相比有利于维护程序法的独立价值，也有学者从程序性制裁的角度对这项规定进行研究，但是从无害错误的角度切入分析该规定的学者甚少。④还有学者在制度设计时，对程序违法行为的处置提出了与刑诉法第191条不尽吻合的“一刀切”的严格标准，比如孙长永教授认为应当改死刑复核程序为第三审上诉程序，“第三审法院认为下级审程序违法时，应当撤销原判，并且酌情决定是否发回重审”。⑤陈瑞华教授更提出了程序性制裁的概念，认为“对于‘违宪性错误’或者‘宪法性侵权’行为，应将其视为最严重的程序性违法行为，并按照‘自动无效’和‘不可补救的无效’之理念，作出无效之宣告”。⑥这种做法过于重视程序正义，没有考虑到具体案件的证据情况与原审法院违法行为的具体情形。与此相反，在我国刑事诉讼法中应当明确载入无害错误规则，视具体情况对原审法院的程序违法行为进行处理，这样不仅可以节约司法资源，同时可以协调程序正义与实体正义之间的关系，防止将程序正义的价值推崇到极致。在这个领域，美国的经验比较全面与成熟，可资我国借鉴。
一、适用无害错误规则的前提
在美国刑事诉讼中，审查法院可否适用无害错误规则对原审法院的错误进行处理，直接取决于它如何认定该错误的性质。错误可以被分为两类：宪法性错误与制定法错误。宪法性错误，是指原审法院侵犯到被告人的宪法权利的行为；而制定法错误则意味着被侵犯的被告人权利是制定法意义上的权利。所有的制定法错误以及部分宪法性错误，可以适用无害错误规则进行审查与处理。
（一）宪法性错误
在1967年以前，除了仅有的一项情形之外，联邦最高法院一贯认为对被告人宪法权利的侵犯会导致审查法院自动撤销其有罪裁决。⑦不过，这种做法在Chapman v. California案件中得到彻底改变。在这起案件中，Chapman督促联邦最高法院认定所有的宪法性错误总是有害的，最高法院回应道：“有一些宪法性的错误，在特定的案件中是如此的无关紧要，以至于可以被认为是无害的，不要求对有罪裁决予以自动撤销”，⑧从而拒绝了其请求。正是在这里，最高法院首次明确地将无害错误规则的适用范围，从制定法错误扩展到宪法性错误。为了避免绝对化、简单化地处理宪法性错误，联邦最高法院将其分为两类：结构缺陷性错误与审判错误。
一是结构缺陷性错误。作为侵犯被告人宪法权利的违法行为，结构缺陷性错误体现出刑事诉讼程序结构上的缺陷。这种错误极其严重地侵犯被告人的宪法权利，以至于使刑事审判不能提供最为基本的正义，必须被彻底否定。被认定是结构缺陷性错误的违法行为所侵犯的被告人权利为数不多，但是“这些权利对公正的审判是如此的关键与基本，以至于如果欠缺它们，刑事审判就不能可靠地发挥出作为认定罪与非罪的机制的功能”。⑨在Johnson v. United States案件中，联邦最高法院认定有六种错误是所谓的结构缺陷性错误：完全剥夺被告人的律师辩护权；审判法官丧失中立；非法地将与被告人同种族的人排除于大陪审团之外；侵犯被告人在庭审时自我代理的权利；侵犯被告人接受公开审判的权利；对排除合理怀疑标准，法官向陪审团错误地作出指示。⑩
对这些结构缺陷性错误，审查法院不得适用无害错误规则进行处理，也就是说直接推定这些错误有害。这种推定具有绝对性，是不可被反驳的。审查法院只要确认存在结构性宪法性错误就足够了，不必考虑它们是否足以影响到被告人的重要权利，是否影响到陪审团正当地做出裁决，也不必考虑不利于被告人的证据的翔实程度。比如，在审判时一名被告人的律师帮助权遭到侵犯，因为这项权利“是如此的关键与绝对，以至于不允许法院沉湎于拘泥计算这种错误所产生的损害的程度”，(11)所以审查法院应当直接撤销原审裁决或者量刑。
二是审判错误。审判错误作为侵犯被告人宪法权利的违法行为，发生于当事人向陪审团举证时期，并不像结构缺陷性错误一样影响刑事审判结构的完整性。可以结合其他证据对每一个错误进行定量的评估，由此判断它是否是无害的。自Chapman案件以后，联邦最高法院已认定绝大多数的宪法性错误是审判错误，比如：在量刑阶段，法官对一起死刑案件的陪审团做出过于广泛的违宪指示；在法官对陪审团的指示中含有错误的专断性推定；法官在对陪审团作出指示时，错误地界定犯罪的一个要素；法官错误地排除被告人关于其自白环境的陈述；违反联邦宪法第六修正案的对质条款，法官限制被告人对一名证人进行交叉询问的权利；法官侵犯一名被告人在法庭审判时在场的权利；法官没有就无罪推定原则给陪审团作出指示；法官违反联邦宪法第六修正案，采信没有作证的共同被告人的法庭外陈述；法官采信违反联邦宪法第四修正案而获得的证据；法官违反联邦宪法第六修正案在预备听证会上侵犯被告人的律师辩护权等等。(12)对审判错误，审查法院可以适用无害错误规则予以处理，亦即任何一项审判错误都有可能被认定是无害的。
（二）制定法错误
在联邦最高法院于1967年在Chapman v. California案件中明确将无害错误规则适用于宪法性错误以前，适用该规则处理的都是非宪法性的制定法错误。美国国会在《1911年司法法典》第269款中首次确立了对制定法错误的处理规则：“对任何案件，不管是刑事或者民事案件，在对任何上诉、调卷令、错误审查令或者再审请求进行审查时，法院应当不考虑那些不影响当事人重要权利的技术性错误、缺陷或者违规，于核查所有的法庭记录之后作出裁判”。(13)这一法条后来被纳入到美国《联邦刑事诉讼规则》之中，规定对任何刑事审判的错误、缺陷等，只要它不影响被告人的重要权利，都必须予以忽略。(14)根据联邦第四巡回区上诉法院的解释，所谓错误影响到重要权利，就是指错误影响到刑事程序的结果。(15)
二、在直接上诉程序中进行无害错误审查的标准
在美国刑事诉讼中，对原审法院的裁决与量刑进行审查的程序有两种，即直接上诉程序与附随审查程序。直接上诉是传统的上诉方式，在审判法院将案件审结后，由上诉人向该法院的上级法院提起上诉。这“给被告人提供机会就案件的是非曲直提出质疑，并且提出法律或者事实方面的错误”。(16)而附随审查程序则“对定罪与量刑的有效性提供独立的审查，所以局限于对涉及到宪法、管辖权或者其他根本违法行为提出质疑”。(17)人身保护令程序，即是附随审查程序的一种。在美国，主要由各州行使对犯罪的追诉权，大量刑事案件的被告人不仅可以在州司法体系进行直接上诉，还可以通过向联邦法院申请人身保护令获得特别救济。本文即从直接上诉程序与人身保护令程序入手，分别研究对错误进行无害性分析的标准。在直接上诉程序中，对宪法性错误与制定法错误所适用的审查标准是不同的。
（一）宪法性错误
联邦最高法院构建的宪法性错误的处理规则是：“宪法性错误的受益方以排除合理怀疑的程度证明错误对陪审团作出裁决并无助益”，“当一个联邦宪法性错误可以被认为是无害的以前，法院必须能够以排除合理怀疑的方式宣布它是无害的”。(18)也就是说，审查法院对宪法性错误无害性的确信，应达到排除合理怀疑的程度。这个对错误无害性的审查标准是极高的，可使最少数量的错误被宣布为无害错误，从而对被告人也是最为有利。
自Chapman案件以后，联邦最高法院利用两种不同的检验标准来分析宪法性错误是不是无害的，即“影响陪审团”标准与“强有力证据”标准（compelling evidence standard）。“影响陪审团”检验的运作方式是，审查法院把注意力放在被错误采信的证据上，然后探求它对审判结果是否有所影响。(19)“这种检验所问的，并非如果不存在该错误，是否真的能够作出有罪裁决的问题，而是问这个宪法性错误对实际作出的有罪裁决是不是确定地没有产生助益作用”。(20)不过，在进行“强有力证据”检验时，审查法院则注重分析被正确采纳的证据，从而判断假如没有采纳非法证据，陪审团可否作出相似的裁决。这其实就是问，在重新审判时新的陪审团能否作出相同的裁决。北卡罗林纳州最高法院Martin法官指出，此时上诉法院要分析的问题是：“考虑到所有在审判时被正当提出的证据，是不是以排除合理怀疑的程度存在这样的情况：一个理性的陪审团本来会在没有这个宪法性错误的情况下认定被告人有罪”。(21)
这两种认定错误是否无害的方法存在一定的对立，在Chapman案件的判决作出后不久就在下级法院引起一定的混乱。比如，加州最高法院法官Traynor在异议意见中不同意多数法官的意见，指出：“可能对结果之产生有帮助作用的实质错误，不能被认为是无害的，不管下述情形看上去有多么明显：陪审团用一种正确的方法本来可以获得同样的结果。”(22)另如，北卡罗林纳州最高法院多数法官认为法院可以在两种检验标准中自由选择，不过Martin法官却认为只能适用“强有力证据”标准，因为美国联邦最高法院在Neder v. United States案件中已明确排除适用另一个标准。(23)这一切都说明法官们对错误无害性的审查方法与认定理念并非单一的，而是有着复杂的冲突。
（二）制定法错误
美国《联邦刑事诉讼规则》规定对任何刑事审判的错误、缺陷等，只要它不影响被告人的重要权利，都必须予以忽略。联邦最高法院在Kotteakos v. United States案件中认为：“在未排除错误行为的情况下考虑所有已发生的事实之后，如果一个人不能以相当的确信说错误并没有实质地影响裁决，那么就不能得出重要权利未受影响的结论”。(24)在错误对陪审团作出裁决具有实质的、有害的影响时，审查法院才撤销原判。这种标准与检验宪法性错误的标准，即由Chapman案件所确定的“排除合理怀疑”的标准相比，明显对被告人更为不利。虽然在Kotteakos案件中，联邦最高法院认为：“问题不在于在不考虑错误的情况下陪审团的裁决是否正确，而在于错误会给陪审团做出裁决造成什么影响”。(25)但是在1985年却在United States v. Lane案件中利用强有力的有罪证据，来认定错误的无害性。(26)可以看出，此时审查标准的侧重点，已从着重分析制定法错误对陪审团作出裁决造成的影响，转移到分析有罪证据的充分性上了。这种转变对其他法院具有深远的影响，比如弗吉尼亚州上诉法院据此认为：“如果其他有罪证据是如此地具有压倒性，以及错误相对地是如此轻微，以至于我们可以得出结论说错误对裁决的作出没有实质的影响，只有此时制定法错误才是无害的”。(27)
根据无害错误原则对这种错误进行审查，由政府承担证明责任证明错误是无害的。对制定法错误进行证明需要达到的证明标准，要弱于证明宪法性错误需要达到的标准：对于宪法性错误，政府以排除合理怀疑的程度证明它没有影响到被告人的重要权利；不过对制定法错误，政府在证明错误的无害性时应达到排除任何“重大怀疑”的程度。(28)如果法官对一个错误实质、有害地影响陪审团有着严重的怀疑，他必须认为这个错误有害。(29)
必须指出的是，在联邦犯罪案件的直接上诉程序中，审查法院在判断是否适用无害错误审查规则的时候，不管错误是否是宪法性的，通常都要考虑到上诉人是否在下级法院正确地、及时地对错误提出抗议。如果上诉人提出及时的抗议，上诉法院有义务适用无害错误规则。如果上诉人没有及时地抗议，上诉法院所适用的是明显错误规则。依据明显错误规则，上诉法院只有在错误严重地影响到司法程序的公平性、正义性或者公共声誉时，才对影响到被告人重要权利的明显错误予以纠正。另外，依据无害错误规则，由政府承担责任证明错误是无害的，而依据明显错误原则则是由上诉人承担证明责任。(30)
三、在人身保护令程序中进行无害错误审查的标准
在普通法国家，人身保护令是法院向负责羁押嫌疑人或罪犯的官员发出的命令，要求将其带到法院并且说明羁押的权力根据，从而判断这种羁押有无合法依据，如果法院断定羁押不合法，则命令将其释放。被羁押者可以向法院提出申请，要求发布人身保护令。(31)由州法院审理的罪犯，可以向联邦地区法院提出申请人身保护令的请求，如果被驳回，则罪犯可上诉于联邦上诉法院，最终至联邦最高法院。必须指出的是，在这种程序中，州法院的错误只有是违反宪法的错误，申请人才可能获得救济。(32)换言之，制定法意义上的错误不是人身保护令程序处理的对象。联邦法院对错误进行审查所适用的标准，在《反恐怖主义与有效死刑法》制定后有较大的变化。
《反恐怖主义与有效死刑法》制定以前，在相当长的时间内，州法院审理直接上诉案件与联邦法院处理人身保护令案件，对宪法性错误的处理，都是适用Chapman案件确定的标准。不过直接上诉程序与人身保护令程序有着本质不同，“审判与直接上诉应当成为刑事诉讼的中心，联邦法院进行的人身保护令程序，是一个特殊的救济程序”，(33)所以在这两种程序中不加区别地适用同样的标准，显然有所不妥。这种状况一直延续到1993年。在Brecht v. Abrahamson案件中，联邦最高法院认为，州法院有充足的资格来认定宪法性错误，并且依据Chapman标准衡量它对审判程序产生的有害影响。在人身保护令程序中，考虑到谦让原则、联邦原则与维护州法院裁决的终局性，联邦法院在这种程序中应当适用一种对认定错误的无害性较为宽松的，对令状申请人（即原审被告人）更为不利的无害错误检验标准。(34)自此之后，Champan标准在人身保护令程序中被舍弃，联邦法院转而适用并非十分严厉的标准，即由Kotteakos案件确定的审查标准，也就是说除非申请人能够证明宪法性错误对陪审团作出裁决有实质的、有害的影响，否则联邦法院不得发布人身保护令给申请人提供救济。(35)
1996年，美国国会制定了《反恐怖主义与有效死刑法》，规定对由州法院审理的刑事案件，联邦法院可以对罪犯发布人身保护令，条件是州法院的判决与明确确定的联邦法律相违背，或者不合理地将之予以适用。(36)联邦法律是指在州法院做出判决时存在的联邦最高法院的判例，(37)不包括最高法院法官个人的赞同性附议意见与异议意见，也不包括联邦上诉法院的判例。必须指出的是，不是每一次错误地适用联邦法律，都等同于不合理适用。(38)这部法律要求联邦法院对州法院的行为给予高度尊重，极大地影响了联邦法院在人身保护令程序中对无害错误进行审查。
为了实现反恐法的立法目的，联邦法院必须要对州法院保持一定程度的尊重与顺从。不过，在州法院对无害错误作出认定后，联邦法院对此如何尊重，目前仍然存在一定的混乱。联邦最高法院没有制定一个明确的标准来解决这个问题。(39)联邦第六巡回区上诉法院认为：“首先很明确，州法院在直接上诉程序中处理违反宪法的错误事宜，必须适用Chapman标准。另外，反恐法清楚地要求联邦法院除非认为州法院对无害错误的认定与Chapman标准相反，或者不合理地适用了Chapman标准，否则就驳回人身保护令申请”。不过，“新标准，也就是Champan标准加上反恐法规定的‘尊重’，是不是取代了‘实质与有害的影响’这个Brecht标准并不清楚”。(40)目前各上诉法院的做法并不统一，有着较大程度的差别。
四、关于无害错误规则的争议
从无害错误规则的历史演化来看，美国联邦最高法院极为明显地越来越强调探求刑事案件的真相与重视案件的实体正义，避免实际有罪的被告人因为宪法权利被侵犯而逃脱制裁。在Chapman案件以前，宪法性错误几乎不得被认为是无害的错误，就在这起案件的判决刚刚作出之时，有些学者还认为它是自动撤销原判这项一般规则的例外。还有人认为这个判例对上诉程序只会产生很小的影响，因为以排除合理怀疑的程度认定宪法性错误是无害的可能性很小。但是，在此后的数十年里，联邦最高法院不断扩大适用无害错误标准进行审查的宪法权利的范围，最后在United States v. Hasting案件中明确指出：“审查法院有义务从整体上考虑审判记录，忽略那些无害的错误，这包括绝大多数的违宪行为”。(41)在Rose v. Clark案件中，最高法院继而认为，虽然对一些错误不能适用无害错误规则进行处理，但是这是例外而不是一般情形。如果被告人有律师进行辩护，而且由中立的审判者进行审判，那么此时可以强烈地推定对任何错误都适用无害错误规则进行审查。(42)
在对错误之无害性进行审查时，联邦最高法院越来越强调从整体上对原审法院的庭审记录进行审查，判断合法证据的充分性，考虑在没有违法行为的情况下被告人被定罪的可能，从而决定如何对待这种违法行为。最高法院在Chapman案件中对无害错误规则的最初理解，是把重点放在“被提出异议的证据有没有合理的可能促使陪审团作出有罪裁决”。在这起案件中，检察官对被告人不能作证的行为进行违宪的评论，最高法院将这种评论对诉讼程序造成的影响作为评估重点，而不是强调被正确采信的证据的数量。不过，从Chapman案件以后，在存有强有力证据证明被告人有罪时，最高法院适用“结果决定一切”的方法忽略错误，而不是采取相反的措施：不管有罪证据的数量，对影响陪审团决定的错误进行惩治。Carter教授认为这种对无害错误规则的理解，如同体育比赛中的“没有危害，没有犯规”（No Harm, No Foul）一样，使法院将分析重点从程序转移到结果。(43)
对联邦最高法院不断强调实体正义的做法，有许多人提出异议。Carter教授认为，“没有损害，没有犯规”的方法，诱导法院只看检察机关累积起来的针对被告人的证据的数量。(44)另外，联邦最高法院法官Scalia在Neder案件中发表异议意见时，指出持多数意见的法官关心刑事审判是不是得到了正确的结果，而不是分析这个结果是如何产生的。他认为，法院本来应当正确地发问：“法院可以以排除合理怀疑的程度得出结论，宪法错误没有促使（陪审团）作出有罪裁决吗？”但是，法院却经常提出另外一个不同的问题：“除了这个错误以外，有足够的证据以排除合理怀疑的程度来给被告人定罪吗？”(45)
联邦最高法院之所以以“强有力证据”标准对无害错误进行审查，是出于对刑事审判探查事实真相的功能的重视。针对这一点，联邦最高法院法官Stevens认为：“寻求真相真的是我们司法体系的中心，但是特定的宪法权利却不——而且也不应当——承受无害错误的分析，因为这些权利保护着一些重要的价值，它们与审判发现真相的功能是无关的”。(46)有些宪法权利甚至对真相的发现有所阻碍，比如联邦宪法第四修正案规定的权利就是一个例子。既然不能过分强调刑事审判探求案件真相的功能、那么以“强有力证据”的方式理解无害错误规则就是错误的了。
有学者指出，如果只从案件处理结果的角度理解无害错误规则，那么很容易架空联邦宪法确定的人权保护机制。比如，在上个世纪的六十年代，加利福尼亚州的上诉法院用无害错误原则作为手段，对是否存在宪法性错误的问题予以回避。在People v. Cox案件中，上诉法院不是去认定警察是否充分地对被告人作出米兰达警告，而是宣布：即便假定警察的警告是不充分的，检察官在法庭上提出被告人的自白作为证据，也没有对其造成损害。另外，在一些案件中，尽管存在压倒性的合法证据证明被告人有罪，但是警方不当讯问被告人的事实依然存在，法院却援引无害错误规则处理案件，不去分析这些行为是否违宪。因此，在无害错误规则的幌子下，这些法院将联邦最高法院关于米兰达案件的判决束之高阁。(47)
五、美国的经验对我国可能具有的启示
第一，刑事诉讼法对程序正义不能过分关注。我国有些学者对美国刑事诉讼的印象集中在美国法律对被告人宪法权利的严格保障上，比如米兰达规则、非法证据排除规则等等，但是我们也应当看到自Burger法院以来，美国刑事诉讼的价值天平向实体正义持续倾斜。从无害错误规则的历史演化上看，美国联邦最高法院越来越强调探求刑事案件的真相，避免实质有罪的被告人因为宪法权利被侵犯而逃脱制裁。目前，对被告人宪法权利的侵犯，一般不足以使审查法院撤销案件的原审判决与量刑。在美国这个极为重视保障被告人人权的国家，无害错误规则都能得以制定，并且其适用范围获得持续扩大，保持着旺盛的生命力，这暗示程序正义绝不是刑事诉讼法关注的唯一对象，不能对程序正义过分关注，实体正义也是刑事诉讼法不可被忽视的基本价值。联系到我国的实情，虽然我国在实践中有着强烈的“重实体、轻程序”的现象，但是在构建刑事诉讼制度时，则必须警惕过分重视程序正义的倾向，至少应确保刑诉机制不会严重地妨碍对案件的事实真相的发现，否则立法与实践的脱节会更为严重。当全案的有罪证据具有压倒性的证明力，可证明被告人确实实施犯罪时，除个别情况外，原审法院侵犯被告人权利的行为不应影响有罪判决的成立。在某些特殊案件中，比如严重的暴力犯罪案件与恐怖主义犯罪案件，道理可能更是如此。
第二，将无害错误规则与程序性制裁机制相协调。在美国刑事诉讼法律体系中，具有十分复杂的程序性制裁机制，比如非法证据排除机制等。如果仅仅从程序性制裁机制来看，制裁措施是相当严厉的，比如排除有罪证据，这有可能放纵真正实施犯罪的人员。不过，因为对绝大多数的程序违法行为都可以适用无害错误规则进行处理，所以相当数量的错误得到容忍，这样美国刑事诉讼制度过于偏重被告人权益保护之弊得到一定程度的补救。可见，将无害错误规则与程序性制裁机制相协调，可以较好地避免利益的失衡。在我国，一方面在法律的层面上，程序性制裁机制远未得到完全确立；另一方面，在实践中对公安司法机关的违法行为进行无害性的分析与处理，又是一种长期存在的惯例。因此，许多学者从维持程序正义的角度出发呼吁建立与完善程序性制裁机制。(48)值得注意的是，如果过于理想化地追诉纯之又纯的程序正义，将无害错误规则与程序性制裁机制隔离开来，反而会削弱程序性制裁机制的正当根基。(49)不含有无害错误规则的程序性制裁机制必然无视压倒性的有罪证据，放纵切实有罪的人员，使控制犯罪的效果不如人意，即便载入法律之中也难以得到民众的理解与支持，最终也无法获得有效实施；另外，在实践中存在的无害性分析的惯例如果不被法律化，必然会过多过滥地适用，一定成为违法人员肆意妄为与逃脱制裁的幌子。因此，我国应当在刑事诉讼法中确立无害错误规则，并协调它与程序性制裁机制之间的关系，以相互补救各自之弊。
第三，将违法行为进行合理的分类，是适用无害错误规则的前提。美国将侵犯被告人权利的错误，分为宪法性错误与制定法错误，同时又将前者区分为具有刑事程序结构性缺陷的错误与一般的审判错误，然后根据某一错误的类别归属，确定是否适用无害错误规则对其予以处理。这样可以将一些极为严重的错误专门挑选出来，对它们不进行无害性的分析，而是直接地撤销原审判决。另外，通过分析错误的无害性程度，审查法院又可以进而将错误分为两类：有害错误与无害错误，然后容忍无害错误与处理有害错误。这时，审查法院要根据案件具体情况作出酌情判断。对错误进行分类体现出立法者对特殊价值的重视（比如法官中立）；也可以避免一刀切地处理案件，这意味给审查法院提供了平衡多种价值的机会，从而使刑事审判更具灵活性，更能切合某一地域的民众的法律情感。我国要构建无害错误规则，也应当对非法行为进行分类，当然分类标准不必与美国的保持一致。
第四，在不同的审判程序中，适用不同的无害错误审查标准。美国适用无害错误规则的程序有两种，即直接上诉程序与人身保护令程序，在这两种程序对错误无害性的审查所具体适用的标准宽严程度不一，有着较大的区别。这样做一方面可以体现出人身保护令程序作为特殊救济程序的本质，另一方面也可以落实国会对特定目标的强调，比如要求联邦法院尊重州法院的裁判。因此，在不同的诉讼程序中适用不同的标准是很合理的做法。在我国刑事诉讼中，对原审法院裁判进行审查的程序是第二审程序、审判监督程序与死刑复核程序。第二审程序类似于美国的直接上诉程序。审判监督程序则是特殊救济程序，审查法院必须对原审法院的审判保持最大程度的尊重与顺从，否则无以保障裁判的终局性。在我国确立无害错误规则时，也必须区分不同的程序，制定不同的审查标准，防止本来应位于“初审与直接上诉”的程序重点后移，致使特殊的救济程序异化成常态的救济程序。
六、我国刑事诉讼无害错误规则的构建
（一）我国刑事诉讼法中的相关规则
我国1979年《刑事诉讼法》第138条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”1996年修正后的《刑事诉讼法》第191条则规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：1.违反本法有关公开审判的规定的；2.违反回避制度的；3.剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；4.审判组织的组成不合法的；5.其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”对适用审判监督程序审判的再审案件，刑事诉讼法没有类似的规定。《刑事诉讼法》第285条规定，对判处死刑的案件，复核法院如果发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。针对违反公开审判的非法行为，《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第7条规定，凡应当依法公开审理的案件没有公开审理的，如果当事人提起上诉或者人民检察院对刑事案件的判决、裁定提起抗诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审。
上述规则与美国的无害错误规则相比，有如下几个特点：
第一，我国刑事诉讼法没有明确地界定无害错误的概念及处理规则，但是却给实践中进行无害错误处理提供了空间。比如刑诉法第191条，从表面上看是给第二审法院施加在特定情形时彻底否定原审裁判的义务，但是从另一个方面来看，如果原审法院剥夺或者限制当事人法定诉讼权利的错误确实存在，甚至还比较严重，但是却没有影响公正审判的可能，那么这种错误并不会导致原审裁决被撤销。“没有影响公正审判的可能”意味着这个错误是无害错误，原审裁决不会被撤销意味着无害错误可被容忍，这正是一种类似于美国法院处理无害错误的方式。
第二，与美国不同，我国刑诉法在对错误进行处理时，没有将被侵犯的被告人权利区分为宪法性权利与制定法权利，然后区别对待。不过，我国与美国都将某些特定违法行为视为关键性错误，对其不适用无害错误审查规则。在我国，这些错误包括：违反公开审判制度；违反回避制度；审判组织的组成不合法。在美国，侵犯被告人申请法官回避的权利并不是使刑事审判出现结构性缺陷的宪法性错误。此外，侵犯被告人接受公开审判的权利，在两国都不可能构成无害的错误。
第三，在第二审程序中，修改前的刑事诉讼法强调错误对审判结果的影响，即“可能影响正确判决的”错误才会导致撤销原审裁判，这是以结果为取向的衡量标准。在刑诉法修改后，从强调结果转而成为强调过程，即“可能影响公正审判的”错误，才会导致撤销原审裁判。可能影响公正审判的错误，其严重性并不一定达到可能影响正确判决的程度，所以随着刑诉法的修正，检验标准变得对被告人更为有利。在死刑复核程序中，当原审法院的错误“可能影响正确判决”时，才是有害的错误。显而易见，虽然我国没有所谓的附随审查程序，但是前述规定却暗示出立法者认为死刑复核程序是一种特殊的救济程序，所以对其设置了对被告人更不利的审查标准。这体现出我国与美国一样，都是将一般的上诉救济程序与特殊救济程序区别开来，然后确定不同的无害错误审查标准。
（二）我国无害错误规则的构建设想
应当在我国刑事诉讼法中明确地确立“无害错误”这个概念。公安司法机关实施侵犯犯罪嫌疑人、被告人权利的行为，比如以暴力的方式对其逼取供述，是原始的错误，犯错主体既可能是审判法院，也可能是公安机关与人民检察院。不过，本文所指的错误，仅指由审判法院所犯的原始错误，以及由其认可、容忍公安机关、检察机关的原始错误而转化而来的后续错误。无害错误规则适用于第二审程序、审判监督程序与死刑复核程序，是指审查法院对原审法院的特定违法行为进行审查，如果认为该错误没有影响或者没有明显影响正确裁判的可能，就裁决维持原审裁判。在具体操作时，由检察机关负责证明错误的无害性。
一是审查对象。除了极少数严重违法行为之外，对原审法院的所有错误都适用无害错误规则进行审查。有些错误性质极其恶劣，使刑诉对抗机制完全丧失理性与人性，对它们应当直接推定为有害。在确定这些错误时，不宜将被告人权利区分为宪法性权利与制定法权利，然后再以此为根据给审判错误分类，因为在我国宪法与刑事诉讼法的联系并不紧密，载入宪法中的被告人权利寥寥可数。应当分析违法行为的性质，将那些彻底毁坏刑事诉讼对抗机制的违法行为罗列出来即可。这类情形不宜设置过多，因为社会难以承受过多否定原审裁判的代价。不适用无害错误规则处理的错误有：剥夺犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，包括自行辩护权、委托辩护权与指定辩护权；剥夺被告人接受公开审判的权利；剥夺被告人接受中立审判组织审判的权利；剥夺被告人及其辩护人参与庭审的权利；利用被告人被刑讯后所作的供述作为主要定案根据。在处理这些错误时，不必考虑到其他证据的完备性，也不必考虑被告人实际上是否确实有罪，因为此时相对于维持刑事诉讼的公正性，追求案件真实的价值只能退居次要位置。审查法院通过对原审裁判的彻底否定，会给公安司法机关传递出明确的信息，从而对其不法行为起到威慑制止的作用。原审法院所犯的其他任何错误，都适用无害错误规则进行审查。
二是审查标准。分别讨论三种程序：第二审程序、死刑复核程序、审判监督程序。在第二审程序中对原审法院的错误进行审查时，现行刑诉法规定的“可能影响公正审判”标准对被告人过于有利，如果真执行的话会导致大量原审裁判被撤销。依据这个标准，审查法院只是对诉讼过程的合法性进行分析，不审查案件的全盘证据，不关心被告人是否真的有罪或者无辜，甚至不关注错误是否在一定程度上促使审判法官作出裁判，这是典型的聚焦程序正义而忽视实体正义的方式。在美国这个法治成熟程度较高的国家，尚不能采用不顾实体正义的标准，更不用说面临巨大犯罪压力，而且有着重视实体正义传统的我国了。采取前述标准，只可能产生一种结果：法律的规定流于形式，不可能真正地贯彻执行。在我国，适用于第二审程序的无害错误审查标准，应当采用“可能影响正确判决”标准，也就是修改前的刑诉法所认可的标准。在对错误进行具体审查的时候，采取如下方法：除去原审法院的错误所实际涉及的证据，二审法院的法官对本案所有的合法证据进行全盘地分析，判断原审法官有无对被告人作出其他更为正确的裁判的可能，如果没有这种可能，那么就认为原审法院的错误是无害的，从而维持原审裁判。裁判是否正确，主要是指在探查案件事实的基础上能否如实认定被告人的罪责。可以看出，这个标准以案件的实体正义与裁判结果为取向。二审法院要以排除合理怀疑的程度确信，考虑到所有合法证据，原审法院不会做出更为正确的裁判，这时原审法院的错误才是无害错误。
我国刑事诉讼法区分第二审程序与死刑复核程序，来设定对原审法院错误进行审查的标准，暗示出立法者认为这两种程序有着本质的不同。虽然死刑复核程序仅适用于死刑案件，有着极强的封闭性，也不必靠上诉或抗诉来启动，但是这种程序与第二审程序也有着一些共同点。第一，它们所审查的对象都是尚未生效的裁判。第二，在启动运作这个方面，法律没有设置实质性限制条件，它们都有着适用上的普遍性。由此可以看出，死刑案件的被告人之于死刑复核程序所享有的救济权利，是一种常态的救济。因此，在死刑复核程序中适用的无害错误审查标准，应当与第二审程序中的标准相同。
审判监督程序是对生效裁判进行纠错的特殊救济程序，从理性制度构建的角度来说，不能作为刑事诉讼的重点，否则将降低原审法院庭审的价值，架空直接言词原则，也会严重地浪费司法资源。原审法院对事实的认定，必须得到最大程度的尊重与顺从。那么在审判监督程序中审查原审法院的错误，与第二审程序中的审查相比，应当采用对原审被告人更为不利的审查标准。此时的标准应当采用“可能明显影响正确判决”的标准，也是以案件的正确结果为取向，基于全盘证据分析原审被告人事实上的罪与非罪的问题。审查法院仅仅合理地怀疑原审法院的错误影响正确判决，不足以达到认定错误有害的条件，由此可见这个标准对原审被告人更为不利。这个标准与美国联邦法院在人身保护令程序中适用的“实质的与有害的影响”的Kotteakos标准比较相似。
前文所设计的无害错误规则，都是聚焦于案件的全盘证据与被告人实质的罪责，亦即聚焦于案件的实体正义，由此决定如何处理原审法院的错误。其实，这是美国法院在对无害错误规则进行论辩中的主流态度。当然，我们强调实体正义并非无限度的。对实体正义的强调只是适用于处理审判错误的特定场合。原审法院的错误，比如剥夺被告人对证人的质证权，就算被认定是无害的，依然是侵犯被告人权利的行为，即使它不足以导致撤销原审裁判，但是可能会使法官本人承担一定的个人责任。对审判错误的无害性，由检察机关承担证明责任。也就是说，对原审法院的错误先推定其有害，然后由检察机关负责进行反证，原审被告人只需声明存在错误即可。这些措施都制约了对实体正义的过分关注。
注释：
①原审法院的判决视程序不同，可包括法官作出的量刑命令、有罪认定或陪审团作出的有罪裁决等。如果被告人作出无罪答辩，且被定罪，则有权对有罪裁决上诉；任何被告人，不管其作出何种答辩，都有权对量刑提起上诉。Federal Rule of Criminal Procedure 32 (j)(k).
②在刑事审判时，有时需要对检察官、律师或者其他人员（如移民法官）的错误进行无害性的分析。比如，在移民驱逐程序中，移民法官错误地没有履行权利告知的义务，从而将某移民予以驱逐，后来这位移民再次非法地进入美国，结果被刑事起诉。那么在刑事审判时，初审法官应当判断移民法官先前错误对被告人是否有损害，然后再决定案件的处理。United Statesv. Copeland, 376 F. 3d 61(2nd cir. 2004).可见，此时的犯错主体并非法官，诉讼程序也没有涉及到上诉程序，这种无害错误规则并非本文所讨论的对象。
③关于无害错误规则的发展历史，参见：State v. Levar Jamel Allen,http://www.aoc.state.nc.us/www/public/sc/pinions/2005/485－04－1, htm，2008年3月4日访问；Clark: Harmless constitutional error, 20 Stanford Law Review(1967),pp.83－85.
④参见汪建成：《刑事诉讼法再修订过程中面临的几个选择》[J],《中国法学》2006年第6期；樊崇义：《论刑事诉讼法律观的转变》[J],《政法论坛》2001年第2期；陈永生：《刑事诉讼的程序性制裁》[J],《现代法学》2004年第1期。
⑤孙长永：《略论〈刑事诉讼法〉的再修改》[J],《现代法学》2004年第3期。
⑥陈瑞华：《程序性制裁制度的法理学分析》[J],《中国法学》2005年第6期。
⑦这个例外，是指原审法院侵犯被告人与证人对质的权利而采信证据。
⑧Chapman v. California, 386 U. S. 18(1967).
⑨Rose v. Clark, 478 U. S. 570(1986).
⑩Johnson v. United States, 520 U. S. 461(1997).
(11) Chapman v. California, 386 U. S. 18(1967).
(12) Arizona v. Fulminante, 499 U. S. 279(1991).
(13) Berger v. United states, 295 U. S. 78, 80(1935).
(14) Federal. Rule of Criminal Procedure 52(a).
(15) United States v. Stokes, 261 F. 3d 496, 499(4th Cir. 2001).
(16) Richard Graham v. Thomas G. Borgen 483 F. 3d 475(7th circuit 2007).
(17)同前注(16)。
(18)同前注(16)。
(19) Scoville: Deadly mistakes: Harmless error in capital sentencing, 54 The University of Chicago Law Review(1987), pp.745－750.
(20)同前注③, state v. Levar Jamel Allen.
(21)同前注③，state v. Levar Jamel Aller。在Chapman案件中，当时联邦最高法院还指出加利福尼亚州最高法院“强调，或许是过分强调”案件的合法证据，因为加州法院认为如果不考虑到错误，裁决仍然被强有力的证据所支持，那么错误就不是有害的。可见，此时联邦最高法院对“强有力证据”检验心存警惕，并不认可。
(22)同前注③，Clark文，p96.
(23)同前注③，Stare v. Levar Jamel Allen.
(24) Kotteakos v. United States, 328 U.S. 750(1946).
(25)同前注(24)。
(26) United States v. Lane, 474 U. S.438(1986).
(27) Walter Lee Dupree, Jr. v. Commonwealth of Virginia, (Elder dissenting)http://www. courts.state.va.us/opinions/opneavtx/2682041.txt，2008年3月4日访问。
(28) United states v. Vazquez- Rivera, 407 F. 3d 476, 489(1st Cir.2005).
(29)同前注(28)。
(30) U. S. v. Robinson, 390 F. 3d 833(4th Cir. 2004).
(31)http://en. wikipedia. org/wiki/Habeas_corpus，2008年3月4日访问。
(32)http://www.lectlaw.com/def/h001.htm，2008年3月4日访问。
(33) Jacobi: Mostly harmless: An analysis of post- aedpa federal habeas corpus review of state harmless error determinations, 105 Michigan Law Review(2007),p825.
(34) Brecht v. Abrahamson, 507 U. S. 619(1993).
(35)同上。在人身保护令程序中，Kotteakos标准有时也被称为Brecht标准。这个标准在直接上诉程序中，是被用来判断制定法错误的无害性，在人身保护令程序中，则是用来判断宪法性错误的无害性。
(36) 28 U. S. C. §2254(d)(1).
(37) Williams v. Taylor, 529 U. S. 362(2000).
(38)联邦最高法院在Williams v. Taylor案件中认定，联邦法院不能仅仅断定州法院的判决是不是错误的，还得从客观上对合理性作出判断，然后据此决定是否对申诉人发布人身保护令。
(39)在Mitchell v. Esparza案件中，联邦最高法院没有提及也没有引用Brecht规则，因此有人认为这暗示联邦法院应当只适用chapman标准加上依据反恐法规定的对州法院的尊重。
(40) Eddleman v. McKee, 471 F. 3d 576(6th Cir.2006).
(41) Stacy, Dayton: Rethinking harmless constitutional error, 88 Columbia Law Review(1988), pp.82－84.
(42)同前注(41)，pp.82－84。
(43) Carter: The sporting approach to harmless error in criminal cases: The supreme court's‘no harm, no foul’debacle in Neder v. United states, 28 American Journal of Criminal Law(2001),pp.230－233.
(44)同前注(43)，pp.230－233。
(45) Neder v. United States, 527 U. S. 1(1999)(Scalia dissenting).
(46) Rose v.Clark. 478 U. S. 570(1986).
(47) Application of the harmless error doctrine to violations of miranda: The california experience, 69 Michigan Law Review(1971),pp.950－952.
(48)同前注⑥。
(49)陈瑞华教授主张对程序性违法行为作出三种必要的区分，即技术性违法、一般的侵权性违法与违宪性错误，对它们分别确立不同的法律后果，而不是统一地采取宣告无效的措施。比如对一般的侵权性违法行为，法院有权经自由裁量后，来作出是否宣告无效的裁决。同前注⑥，第162页。可见，陈教授也不是绝对认可“程序违法直接导致实体结论无效”，已在程序性制裁机制纳入了对错误进行无害性审查的环节。