作者：山口厚（日本东京大学教授） 译者：金光旭（日本城蹊大学教授）

资料来源：《中外法学》2008年第4期

一、序言

针对实质违法性的理解，日本刑法学受到德国刑法学的影响，一直是围绕结果无价值与行为无价值这一对概念来展开讨论的。结果无价值，是指对侵害或危害刑法所保护的利益(即法益)这一结果所进行的否定性评价；而行为无价值，是指对行为本身所进行的否定性评价。一般认为，借助这一对概念来展开讨论，有助于揭示违法性的实质。本文亦试图以行为无价值与结果无价值为视角，通过对以往60年的回顾，来介绍一下在日本刑法学中对违法性理解的演变过程。另外，本文虽然侧重介绍的是日本刑法学对违法性理解的演变过程，但通过这一介绍，希望读者能够了解到从上一世纪40年代末一直到今天的日本刑法学整体的发展潮流。

在以下的阐述中，我按照日本刑法学中的一般性的称呼，将注重行为无价值来理解违法性的见解称之为行为无价值论。相反，将注重结果无价值来理解违法性的见解称之为结果无价值论。最初，结果无价值论这一称呼带有某种贬义的意思，因为，这两个学说的对立，首先是由注重行为无价值的见解对原有学说展开批判而形成的，即批判原有的学说将犯罪的实质理解为法益侵害只是看到了结果无价值的一面，这种对犯罪的理解不够全面。但在今天，结果无价值论这一称呼本身已不带有这种贬义的意思，支持结果无价值论的学者本身也堂堂地宣称自己的观点是结果无价值论。

二、行为无价值论占优势的时期—至60年代中叶为止

上一世纪40年代末期，可以说，在违法性的理解问题上在日本刑法学界占主流地位的是强调行为无价值的行为无价值论。其原因很复杂，大概可以列举以下几点:

首先应该指出的是，在上一世纪40年代之前占主流地位的是道德主义的立场，即在违法性的理解上强调道德伦理的重要性。这一立场在二战后仍被延续下来了。具体讲，在40年代以前，在学界具有极大影响力的小野清一郎博士，将法的本质理解为道义，强调通过刑法来树立和维护国家的道德秩序，由此将违法性理解为道义性。小野博士的弟子团藤重光博士，在40年代和60年代可以说是在日本刑法学界具有决定性影响力的刑法学者，而团藤博士的学说中，也多多少少仍保留了道德主义的倾向。即团藤博士认为，虽然从法益侵害的观点来理解犯罪的见解有其可取的一面，但以此不能揭示犯罪中的规范性含义，基于此，团藤博士对法益侵害才是犯罪的本质这种立场采取了批判性的态度。按照团藤博士的观点，所谓违法性，不单纯是意味着形式上的违法，而是意味着在实质上违反整体的法秩序，这归根到底意味着违反法秩序赖以存在的社会道德规范。但团藤博士同时也认为，违法性并不直接等同于违反社会道德规范，只是在道德规范足以支持法秩序的限度内，才能将违法性与社会道德规范视为一体；而且，在违法阻却的场合，团藤博士认为，行为不一定完全符合道德的标准。可见，团藤博士并没有像小野博士那样一味地强调反道义性。但即便如此，在强调仅靠结果无价值无法全面理解违法性，强调违反社会道德伦理这一行为无价值的立场上，团藤博士的学说中渗透着浓厚的行为无价值论的色彩。团藤博士的学说在这段时期的学术界与司法实践中可以说具有举足轻重的影响力，完全可以说，团藤博士的学说奠定了上一世纪40年代后期以后的日本刑法学的基础。

其次，行为无价值论的另一个源流，来自德国的目的行为论的影响。在德国，将目的行为论加以体系化的是汉斯·威尔翠尔教授。他主张，对行为，不应只作为因果过程来把握，而应该和该行为所追求的目的相联系起来加以理解。这一目的行为论对违法性是作如下理解的:即，不法内容不可能仅仅由发生的结果(法益侵害)来决定，只有特定的行为人的所作所为才可能构成违法。行为人所设定的目标、行为人在行为时的心理状态、行为人的义务等要素，与可能发生的法益侵害一道，共同决定行为的不法性。因此，所谓违法性，只能是对和特定的行为人相互联系起来的行为所进行的否定性评价，不法只能是与特定行为人相关的不法。这就是目的行为论所提倡的所谓“行为人违法论”。这一违法论给行为无价值赋予了决定性的重要意义，甚至认为即使不存在结果无价值，只要存在行为无价值就可以肯定犯罪的成立。这一在德国展开的目的行为论，在日本得到了平野龙一博士、平场安治博士、井上正治博士等极富影响力的刑法学者们的支持，在当时的刑法学界占据了重要的地位。曾经提倡主观主义刑法学的木村龟二博士也一改以往的立场而转向支持目的行为论，可见这一理论在当时的影响之大。其后，目的行为论在福田平博士的倡导之下得到了进一步的发展。福田博士也和威尔翠尔教授一样，将违法性理解为行为人违法性，主张并不是所有法益侵害都构成违法，只有那些不具有社会相当性的法益侵害才构成违法；在评价违法性时，与法益侵害一道，必须考虑行为无价值。

在此应该指出的是，在日本所主张的行为无价值论有一个重要特征，那就是其折中性。也就是说，在这些学者们所提倡的行为无价值论中，结果无价值仍然占有重要的一席之地，行为无价值被赋予的作用，是从那些引起结果无价值的行为中选择部分行为将其评价为违法行为，以此来达到限定处罚范围的目的。在具体的解释论上，行为无价值论也不主张将仅仅存在犯罪意图的场合作为未遂犯处理，因此可以说，在当时的日本所主张的行为无价值论带有折中主义的色彩，也可以说是一种比较稳妥的见解。

将行为无价值作为限定处罚范围的要素加以重视的行为无价值论在日本得到支持的另一原因是，在过失犯的领域出现了新的见解。按照以往的过失犯理论，过失犯的成立，只要具备法益侵害的结果(即引起结果无价值)以及对该结果的预见可能性即可。但是，进入50年代以后，随着汽车的普及以及交通事故的增加，对于造成死伤事故的场合如何限定其处罚范围成为刑法理论的一大课题。在这种背景之下，有的学者指出，结果的预见可能性这一责任要件过于暖昧，因此容易导致处罚范围过宽。所以为了限定处罚范围，需要通过其他的客观要件来加以限定。这些学者们主张，首先应该确定在具体场合行为人应该从事的“标准行为”，如果遵守了该标准，那么过失犯就不成立。换言之，这一观点主张，对过失犯应该要求“违反标准”这一客观要件。极力提倡这一观点的是藤木英雄博士。按照这一见解，从标准行为的脱离就是行为无价值，这一行为无价值作为限定结果无价值的要件是必不可缺的。这种过失犯的理论，将自己的立场称为“新过失论”，将传统的以预见可能性为标准判断过失的立场命名为“旧过失论”，并对其进行了激烈的抨击。这种以行为无价值来判断过失的立场，可以说从另一个侧面有力地将行为无价值论推向了优势地位。

但应该指出的是，藤木博士其后又提倡了一种行为无价值论的色彩更加浓厚的新的过失论。在此之前，不论是新过失论还是旧过失论，其共同的前提都是肯定过失犯必须具备对结果的预见可能性这一责任要件，但后来藤木博士认为这一要件也不需要。他主张，行为人即使不可能预见到结果的场合，仍应该对未知的结果抱有不安感(危惧感)。如果具有了这种不安感，行为人就应该采取必要的措施来消除这一不安感。如果采取了这一措施，那么结果的发生就得以避免的场合，对未采取该措施的行为人就可以肯定过失犯的成立。这一见解被称为“危惧感说”。又因为这一过失论是比新过失论更新的过失犯论，所以也被称作“新新过失论”。引发藤木博士提倡该理论的直接契机是当时非常有名的“奶粉案件”。即被告人所属工厂生产的婴儿奶粉中因掺杂了砒霜，故造成了许多婴儿中毒死伤的结果。按照传统的过失论，因为行为人对砒霜的掺人以及对结果的发生缺乏预见可能性，所以是不能处罚的。但是，危惧感说则认为这种情况可以处罚。在此，值得注意的是，提倡行为无价值论的过失论，将其原来主张限定处罚的立场进行了180度的大转弯，开始主张扩大处罚范围。然而，这种危惧感说的主张受到了学界的强烈批判，被认为轻视法益侵害，淡化责任要件。即使在支持行为无价值论的学者之中这一观点也未能被广泛接受。从这一事实也可以看到，日本的行为无价值论中具有重视结果无价值的折中主义的特色。

三、结果无价值论的对抗期——60年代以后

结果无价值论，即将法益侵害或法益侵害的危险理解为违法性的观点，在上述的行为无价值论出现以前就存在了。其代表性的学者有龙川幸辰博士、佐伯千初博士等。但是，在今天的日本所倡导的结果无价值论，主要是在50年代以后，在批判行为无价值论的过程中不断成熟起来的。其中平野龙一博士是最有影响力的学者。平野博士曾经是目的行为论的支持者，但其后改变了立场。特别是在70年以后，平野博士从刑法的任务是保护法益的立场出发，主张应该排除对行为无价值的考虑，应该重视结果无价值。这一见解出台后给日本刑法学界带来了巨大的影响。之所以出现结果无价值论与行为无价值论对抗的局面，是和60年代开始着手的全面修改刑法这一立法背景密不可分的(该修改起草工作在1974年结束)。当时主导刑法修改起草工作的是小日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论野清一郎博士。对此，以平野龙一博士为首的学者们进行了强烈的批判，认为这次修改刑法的基本理念与立场是维护国家的道义，过度扩大处罚范围。给这一批判提供理论基础的正是将反道德主义作为其核心内容的结果无价值论。其后，结果无价值论得到了内藤谦教授、中山研一教授、曾根威彦教授等学者们的支持。同时，平野博士的门下弟子，如叮田朔教授、西田典之教授、前田雅英教授以及笔者本人也进一步推进了结果无价值论的发展。总之，在今天的日本刑法学界，即使那些不赞成结果无价值论的学者们，在主张自己的观点时已经不能回避或无视结果无价值论所提出的各种批判。如果说受到德国刑法学极大影响的日本刑法学有其自己特色的话，恐怕其最大的特色就在于结果无价值论在日本所占有的重要地位。

下面谈谈几点结果无价值论在具体的解释论中的观点。首先，在违法论中有争议的一个问题是，判断违法性时要不要考虑行为人的主观要素，如果应该考虑的话其根据何在。这是承不承认主观违法要素的问题。在支持结果无价值论的学者中，存在着像内藤谦教授或中山研一教授那样，否定一切主观违法要素，主张只以客观要素来判断违法性，将行为人的主观目的等要件都归属于责任要素的观点。主张这一观点的学者们，担心如果在评价违法性时考虑主观要素将会导致违法性的主观化，从而导致违法论向行为无价值论的倾斜。所以他们特意强调应该区别主观责任和客观违法，并将客观违法性的意义理解为判断对象的客观性，从而拒绝考虑任何主观要素。但现在，主张这种极端彻底的结果无价值论的观点还是少数。包括笔者在内，多数人认为，行为人欲进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害的危险性的意义上，应该成为影响违法性的要素。比如按照日本刑法第148条规定，当存在“行使的目的”时，伪造货币的行为将作为伪造货币罪受到处罚。这里所规定的“行使的目的”就可以理解为主观违法要素。因为当存在行使的目的时，和没有该目的的场合相比，被伪造的货币流通于一般市场从而使货币的信赖性受到侵害的危险性更大。在此意义上，是否存在“行使的目的”，对于货币的信赖性这一伪造货币罪所保护的法益是否面临侵害的危险是有影响的，因此可以将其理解为主观违法要素。未遂犯中的既遂行为意志，在同样的意义上也可以理解为主观违法要素。但即便如此，结果无价值论反对将故意一般性地作为违法要素来对待。故意只是对客观犯罪事实的认识，因此它只能是责任要素，对于违法性的评价没有任何影响。在这一点上，结果无价值论和行为无价值论的观点截然不同。行为无价值论认为，当存在故意时，比没有故意的场合相比，行为人的违法意志更加强烈，需要对其给予更加强烈的否定，因此故意是违法要素。但在结果无价值论看来，这种理由不外是论证行为人责任的理由，行为无价值论其实是混淆了违法与责任两个不同的概念。

其次，结果无价值论和行为无价值论存在对立的另一个局面，是违法阻却的场合。一个重要的争点是，就日本刑法第36条所规定的正当防卫，应不应该要求“防卫的意志”这一要件。换言之，正当防卫的成立，是不是仅仅存在客观上属于防卫的行为即可，还是必须存在防卫的意图或动机。日本的法院早在1936年就做出判决(当时的最高审是大审院)，指出要肯定正当防卫必须存在“防卫的意志”。这一立场一直被延续至今。行为无价值论一般支持这一结论(其实未必是行为无价值论内在的逻辑所演绎出来的结论)。但在结果无价值论看来，防卫意志不应该是正当防卫的要件。防卫的意图与动机的存在与否，只不过反映了行为人的主观恶性的程度，因此充其量只能构成责任要素，对此不应在评价违法性时加以考虑。另外，即使不把“防卫的意志”理解为防卫的意图与动机，而是将其理解为对构成正当防卫的事实的认识，那么，这种认识应属于“正当防卫的故意”；而如上所述，既然故意不能一般性地成为违法要素，这种正当防卫的故意也不应构成违法要素。日本的法院虽然现在仍然坚持“防卫的意志”这一要件，但已经不像以前那样积极地要求防卫的动机，而只是消极地将那些完全没有防卫动机的行为排除于正当防卫的范围之外，所以，判例对“防卫的意志”要件也开始放松了。

在判断违法性时，实践中极其重要的一个问题是，对法益侵害的危险性应该具体怎样理解。比如，不能犯是界定未遂犯成立范围的问题，一般认为不存在法益侵害的危险时构成不能犯，未遂犯不成立。那么，这时的危险性应该怎样判断呢?在此问题上，行为无价值论与结果无价值论的对立关系并不那么单纯。多数学者认为，未遂犯中的危险性，应该站在一般人的立场上加以判断。包括平野龙一博士在内的支持结果无价值论的许多学者们采取这一观点。另外，支持行为无价值论的学者们也赞成这一观点。其中，将危险性理解为结果无价值的行为无价值论当然采取这一立场；另外，将行为无价值理解为行为人违反行为规范，从这一观点来考虑未遂犯危险性的学者们，也没有采取仅凭行为人的主观内容来判断危险性的立场，而是主张站在一般人的立场上来客观地判断危险，因此其结论和上述观点也不存在差异。但是，近年来，包括笔者在内的一些学者们，从结果无价值论的立场出发，主张应该更加科学地、客观地判断危险性。在此意义上，这种更加彻底的结果无价值论和行为无价值论之间，现在开始出现了对立的局面。

四、最近的两派之争

最后介绍一下最近的学术动向。支持结果无价值论的学者们在各个具体的犯罪论领域中不断地深化着其理论体系，与此同时，出现了行为无价值论重新复兴的现象。但在此应该指出的是，最近的行为无价值论在主张排除道德主义的立场上，是和结果无价值论完全一致的。换言之，这些行为无价值论的学者们和团藤博士的行为无价值论不同，并不赞成从道德主义的立场来论证行为无价值论。井田良教授和盐见淳教授就是这些行为无价值论的代表性学者。

庆应义塾大学的井田良教授的违法论，其理论前提是，违法性的实质是行为人对行为规范的违反，刑法的任务是通过规范的一般预防作用来保护法益。井田教授认为，应该通过规范来控制行为人的行为从而达到保护法益的目的。因此，违法论的意义在于明示行为时的违法与合法的界限，违法论的机能就是提示和告知行为规范，刑法的任务就是通过处罚违反规范的行为来维持规范的效力，从而引导人们去遵守规范。但如果将此立场加以彻底化的话就会得出如下结论:法固然可以告诉行为人什么是规范，但法对事实的认识是无能为力的，对事实的认识只能依赖于行为人，因此，对于那些在事实认识上存在错误，即客观上并不构成犯罪，但以行为人所认识的事实作为前提来判断时构成犯罪的场合，法为了告知行为规范，必须予以处罚。比如行为人误把橙汁当作毒药企图杀人时，即使在一般人看来明显不构成犯罪，但因为不能否认这时行为人要违反禁止杀人这一规范，所以为了告知这一规范，对他应以杀人未遂加以处罚。当然，井田教授并没有采纳这一结论。这当然是一种妥当的见识。但问题是为什么不采纳这一结论?其根据是什么?井田教授认为，其根据在于对处罚范围应加以限定，社会的报应感情并不要求对这种场合进行处罚。这就意味着，井田教授将限定处罚的原理求之于“保护规范”这一一般预防以外的其他要素。另外，井田教授还承认，违法论在违法阻却的场合，具有调节相互冲突的利益的机能，所以，是否违法，不可能仅凭行为人单方面的认识来决定，还需日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论要考虑行为对方的利益。因此，即使行为人误以为存在“紧迫的不法侵害”的场合，也不允许行为人作为正当防卫来侵害对方的利益，否则，将无法达到调节相互冲突利益的目的。可见，井田教授的行为无价值论的特点在于，一方面排除伦理主义和道德主义的立场；另一方面从通过规范来实现一般预防的观点出发，将提示行为规范作为违法论的任务，将处罚的根据求之于行为人违反行为规范这一行为无价值。这一立场，和以往的行为无价值论将处罚的根据求之于结果无价值，以行为无价值来限定处罚范围的传统理解是完全不同的见解。从理论上讲，这一立场完全有可能发展到仅凭行为无价值来决定违法性的一元性行为无价值论的立场，但因为这一立场在日本的刑法解释论中完全行不通，所以，不得不在结论上，采取了以行为无价值和结果无价值双方来判断违法性的二元性行为无价值论。

京都大学的盐见淳教授所提倡的行为无价值论，也是将违法性的实质理解为违反规范。但他同时强调，行为无价值论的发展方向应该是排除行为无价值论中的道德要素，引进法益侵害的视角。盐见教授从此立场出发提倡重构法益侵害的概念，认为“在社会中产生的对法益安全的信赖的动摇”，这才是法益侵害。换言之，法益侵害的实质在于，行为所造成的社会对法益的安全感的动摇。可见，在盐见教授的违法论中，结果无价值本身被行为无价值化了。但重要的是，在此所提倡的行为无价值的概念，已经和道德主义告别，是和保护法益相联系起来的概念。同时，盐见教授对福田平博士等传统的行为无价值论在否定违法性时所使用的“社会相当性”这一概念也进行了重新解释，认为具有“社会相当性”是指对法益安全的社会信赖并未受到损害的场合。

如果以上述的这些最近的行为无价值论的立场作为讨论的前提的话，那么，问题的争点将会从针对一般违法性的讨论，转移到对具体的违法阻却要件的解释问题，行为无价值论和结果无价值论之间的争论，不再是抽象的一般性争论，而是围绕具体的解释论的争论。笔者认为，现在的行为无价值论和结果无价值论之间的这种讨论是非常具有建设性的讨论。应该说，两种立场共同排斥道德主义，都将保护法益作为刑法的任务，这种前提的设定为这种建设性讨论奠定了基础条件。

最后，简单介绍一下结果无价值论内部的最近的动态。首都大学东京的前田雅英教授是一贯主张结果无价值论的学者。但是应该指出的是，他所强调的“国民规范意识”具有给道德主义开创活路的危险性。因为什么是“国民的规范意识”，并不存在一个客观的衡量标准，在此名义之下道德主义完全有可能卷土重来。这种见解也许有助于了解日本的最近的立法现象，但在日本的刑法学界这一观点并没有被广泛地接受。笔者认为，不应该抽象地谈论“国民的规范意识”，重要的是对具体的问题应该怎样考虑，怎样判断。

 以上对日本的学术状况进行了宏观的介绍。由此可以看出，行为无价值论和结果无价值论的对立关系，在如何理解违法性，进而如何理解刑法的作用问题上，今天仍然提供着一个重要的视角。在这一点上，日本刑法学和把行为无价值论作为当然的理论前提的德国相比，具有根本的不同。也可以说，这是日本刑法学在学习德国刑法学的过程中形成的自己的特色。另一方面，虽然行为无价值论与结果无价值论的对立轴今天仍然重要，但在道德主义的立场已经退出正面舞台的今天(当然，其影响还是根深蒂固的)，可以说，在抽象的理念意义上展开两派之争的时代已经结束了。在今天，更加重要的是，针对具体的问题两种立场各自提出具体的论据来展开讨论。反对道德主义这一共同的理论前提，为展开这种建设性讨论铺垫了基础。