作者：【日】后藤昭著（日本国立一桥大学法学研究科教授）
肖萍译（北京师范大学刑事法律科学院讲师）
资料来源：《云南大学学报》2007年第6期。
序言
在此论述的是辩护方针应该由谁决定的问题。我曾就此问题进行过多次的论述。其中论述了辩护方针基本上应该由委托人自己（即犯罪嫌疑人、被告人）决定的宗旨。这里，在论述以上要点的基础上，以由委托人决定的观点而可能产生的问题为中心进行探讨。
一、谁决定辩护方针
（一）关于在刑事辩护中的委托人和律师之间的关系，可以分为两大观点进行比较。一个是监护人式的辩护观。它是指辩护人作为犯罪嫌疑人、被告人的保护者，应该客观地看问题，并采取能够取得最好结果的行动。按照这种观点，辩护的方针基本上应该是由作为专家的律师来决定。另一个可以说是代理人式的辩护观。依据此辩护观，辩护人的任务是帮助委托人，以最大限度地实现委托人的希望为目标。其结果，辩护的方针基本上应该是由委托人本人决定。
日本的律师一般是站在哪个观点上并不是简单能够说清楚的。但是，关于这个问题可以通过比较日本、美国的律师协会的公式规范所表明的是什么样的方针作为参考。
美国司法协会的律师业务标准规则的第一章规定的是委托人和法律专家的关系。其中的1·2条“代理的范围”（a）款规定：“律师……必须遵从委托人有关代理目的的决定，同时，就有关实现代理目的的手段，也必须与委托人协商。……刑事案件中，有关律师进行怎样的答辩，是否放弃陪审裁判，以及委托人是否作证的问题，律师都必须遵从委托人与律师协商后所作的决定。”
与此相反，日本律师联合会的律师伦理的第三章规定了“与委托人的关系上的纪律”。第三章中的第一条即全文的第18条（与委托人的关系上的自由和独立）作了以下的规定：“律师在受理及处理案件的过程中，必须努力保持自由并且独立的立场。”律师伦理中，对于应该尊重委托人的决定没有明文的规定。
通过以上对比可以看出，与美国的律师伦理重视委托人自身的决定不同，日本在这方面强调律师独立于委托人的独立性，也就推断出，在日本，更为权威的是监护人式的辩护观。
（二）案件当事人的自己决定
不言而喻，刑事程序的结果不是归属于辩护人，而是归属于犯罪嫌疑人、被告人。被判有罪进监狱的是被告人而不是辩护人。同时，案件的当事人除诉的正式结果以外，还要承受各种各样的压力与损失。例如：未决刑事拘留的长短、因审判而承受的经济和心理上的压力、诉讼对家庭的影响等等。这些要因的轻重如果不是本人就无法作出判断，不能由辩护人来决定。
在大多数的情况下，犯罪嫌疑人、被告人当然不会是自己希望参与刑事诉讼。但是，刑事诉讼的过程是以没有该刑事诉讼程序就不能处以刑罚作为条件来保障犯罪嫌疑人、被告人。从这个意义上讲，刑事诉讼是为了犯罪嫌疑人、被告人，他们是刑事诉讼的利用者。作为辩护人的律师本身，既是司法制度的一个组成部分，同时又站在与犯罪嫌疑人、被告人最接近的立场上，肩负着帮助犯罪嫌疑人、被告人利用司法制度的任务。犯罪嫌疑人、被告人在法律的范围内可以选择司法制度的利用方法，辩护人则是处于应该帮助他们的立场。一个人成为被搜查或者被起诉的对象，是人在人生中面临的严重状况，对此应如何应对，基本上应该是交由那个人自己决定的事项。
如果是这样，那么辩护方针的决定权基本上不应该是律师，而应该是作为委托人的犯罪嫌疑人、被告人。这样的以委托人为中心的辩护人形态，在刑事程序中是尊重犯罪嫌疑人、被告人的自己决定权的象征。
辩护人的地位是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的利益。因此，没有被赋予违反其利益而行动的义务。不过，什么才是委托人的利益通常只能是由委托人本人自己决定。
二、辩护人制度与犯罪嫌疑人、被告人的自己决定
关于委托人与辩护人的关系的上述理解是否符合现行的法制有几个问题。
（一）刑事诉讼法第289条规定了必要的辩护制度，不论被告人的意思如何，强制接受辩护人辩护。如果辩护的方针由被告人的自己决定应该被尊重的话，就会产生这样的疑问，即究竟要不要辩护人难道不也应该由本人来决定吗？
实际上，在美国违反被告人的意思强制其接受辩护人的辩护是违反宪法的。Faretta案件的判决（Faretta v．California，422 U．S．806（1975）的法庭意见，对于美国宪法修正第6条的解释，采用了保障接受辩护人援助的权利，是以自己辩护的被告人权利为前提。法庭意见认为，强制辩护人辩护的性质，是否认了修正第6条作为保障权利的个人权利。它虽然没有使用自己决定权这个词语，但是与辩护人委托权是在自己决定权之下大致相同的意思。
日本宪法第37条第3款也被认为是以被告人有自己的防御权作为当然的前提。例如，同条第2款规定，询问证人权是被告人的权利，而不是辩护人的权利。如果是这样的话，在日本也就有可能产生必要的辩护制度是否违反宪法的疑问。
但是，在日本，必要的辩护制度并不一定被认为违反宪法，这是由日、美辩护人的地位不同所决定的。在美国，有辩护人的情况下，审判中多数的诉讼行为由辩护人独占是很一般的。传问证人、询问证人、辩论等权利都只由辩护人行使。被告人除站在证言台上作证以外，没有发言的机会。这意味着，如果有辩护人，被告人在法庭上就无法直接主张其想说的。
与此相反，日本的制度是，即使有辩护人，被告人也保留了大部分诉讼行为的权利。即使辩护人的独立行为权被承认的情况下，与之相匹敌，被告人也拥有权利。因此，即使被强制选任了辩护人，被告人可以自己说自己想说的，能够贯彻自己的防御方针。这样一来，强制选任辩护人不能说直接侵害被告人的自己防御权。
（二）现在的国选辩护人的选任方式中，由被告人选择律师的权利没有被承认，也会产生是否侵害关于辩护的自己决定权问题。为了建立委托人和律师的信赖关系，在公选辩护时，确实也希望能够由利用者选择律师。但是，即使是私选辩护人，也不能保障委托人自己希望的律师一定能够接受委任。因此，不能保障被告人的律师选择权也不能说是违反宪法第37条第3款。
（三）刑事诉讼法规定的以辩护人作为行为主体的部分中，说明了辩护人有固有权或者独立代理权。这些姑且称为辩护人的独立行为权。这样的独立行为权，被认为即使是违反了被告人的意思，也可以行使。
但是，这与由委托人决定辩护方针的观点相抵触。特别是如果本人本来就不希望由法院选任辩护人，他却违反本人的意思无限制的追求防御方针，就有可能导致实质上侵害被告人自身的防御权的结果。
作为要使这样的独立行为权的行使正当化的一个理由，说是为了保护被告人的客观上的利益需要。但是，这样专断的态度必将导致否定防御的自己决定权。
另一个可以考虑的论理是实现公益。最高法院认为，必要的辩护制度的目的是与保护被告人的利益相配合，“期待公判审理的公正，进而为了确保国家刑罚权的公正行使的制度”。（最高裁判所决定平成7·3·27最高裁判所刑事裁判例集第49卷第3号第525页、最高裁判所判决昭和23·10·30最高裁判所刑事裁判例集第2卷第11号第1435页）。如果站在这样的辩护目的观上，譬如为了避免错误的有罪判决，辩护人违反被告人的意思而进行的诉讼活动似乎是合法化了，正如同即使违反被告人的意思，也可以强制接受公开审理一样。
上述观点需要注意的是期待辩护人的公益保护作用。的确，作为法律专家的律师应该用心让冤枉的人不受有罪判决的冤枉，或者使刑事程序合理地进行。但是，委托人没有违法的利益与公益相反时，优先公益难道不是违反律师的作用吗？律师必须追求委托人的利益直到法律准许的限度为止。
譬如，从律师的角度来看也认为存在无罪判决可能性的案件，由于被告人不能忍受长时间持续的未判决前的羁押，可能愿意承认罪行以期望缓行的判决。在这种情况下，律师应该也可以劝其主张无罪。但是，如果委托人只是希望早点解脱被羁押的状况，就不能强制其进行争辩。这是因为防止错误的有罪判决的社会利益不能优先于委托人的利益。
因此，即使承认辩护人的公益保护的作用，也不能因此使违反委托人的意思的独立行为权的行使无条件的合法化，使其合法化的情况只能是后面论述的例外情况。
三、委托人中心的辩护观可能产生的问题
如果要实行委托人中心的辩护观，可以预想到几个问题。（1）什么是不违背本人的客观利益；（2）如何认识律师伦理上的制约；（3）自己决定权本身有无极限，等等。
（一）首先，委托人作出不合理的选择，可能对本人不利。为了防止这样的事情发生，律师必须发表充分的意见。让委托人决定方针的原则，并不是什么事情都是从开始就按照委托人的喜好进行的意思。作为专家的律师必须提出认为是最佳的选择，并说明与其他选择之间的得失。其结果，律师与委托人的意见一致的情况一般都比较多。诚信的律师应该想为委托人带来最好的结果。因此，最终依照委托人的决定的原则具有促进委托人与律师间的意见沟通的效果。与此同时，也应具有提升对于辩护委托人的满足感的效果。
律师的说明与委托人的选择之间的关系，应成为提出建议的基础。如果将这种辩护人的应有的状态理想化，它既不是监护人，也不是代理人，可以说是陪伴式的辩护人状态。
律师对这些详尽地进行了说明后，本人的选择，即使客观上不是最好的道路，也应该听任本人的选择。
（二）即使尊重委托人的选择，也存在着辩护人在伦理上到底到什么地步的行为可以是被允许的问题。我的假说如果最简单地说，就是在考虑这种问题的时候，基本的标准必定是委托人期待的行为对于委托人本人来说能合法进行。比如，真的犯人否认自己的犯罪行为对于其本人来说是合法的，虽然辩护人也可以主张无罪，但是，对本人来说，作伪证的行为也是违法的，因此，辩护人就不能主张无罪。
辩护人在委托人希望的主张与事件没有关联性，或者诉讼法上不可能的情况下，也没有必要按照委托人的希望行动。
（三）再者，委托人自己决定权的界限也是个问题。
重大的案件中，在本人的判断能力有问题的情况下，辩护人完成监护的任务是合法的。例如，可以违反本人的愿望申请精神鉴定。因为这种情况下让本人负责选择后的结果反而是不公正的。
其次，死刑案件的情况会有问题。在以前的论文里，我阐述了有适用死刑的可能性的情况下，辩护人即使违反委托人的意思也可以为了避免死刑而采取必要的行为的想法。其论据是因为选择死的权力是不被承认的。
但重新考虑后问题并不是那么简单。比如按照宗教的信仰拒绝输血者的事例，最高法院判定关于手术中输血的可能性，医生违反说明义务，侵害了患者的自己决定权（最高裁判所判决平成12·2·29最高裁判所民事裁判例集第54卷第2号第582页）。根据原判决（东京高等裁判所判决平成10·2·9高等裁判所民事裁判例集第51卷第1号第1页）的认定，患者因患有肝癌，如果不手术只能活一年左右，而且实际进行的输血是医学上必要的。如果像这种情况患者的意思决定的自由都应该被尊重的话，就好像是辩护人也必须尊重可能被判死刑的被告人想死的想法。如果是这样，比如为了得到有利的情况证明而传唤证人也就变为是违反被告人的意思而不能做的了。
这种情况下，为了能够合法的行使辩护人的独立行为权，可以考虑对病死与死刑的不同进行说明。不应该被判死刑的人被判处死刑是社会的非正义，即使是其本人所期望的也不能使其想法合法化。但是，这时的被告人对于死刑的适用不予争辩的选择是不违法的。这时，辩护人如果以避免社会的非正义的目的进行行动，就是公益优先于委托人的利益，违反了律师的职责。
这种情况的解决方法恐怕只能从保护委托人利益的辩护人的职责中找到。一般的情况下，什么是委托人的利益必须由本人决定。但是，被处死刑是丧失自己决定的基础，对于被告人来说是绝对的损失。因此，只要辩护人认为有避免死刑的可能性，准备接受死刑的委托人的希望就可以视为是违反本人利益的。如果是这样，委托人希望被判处死刑的情况下，辩护人违反委托人的意思也应该是被允许的。
更进一步地说，关于诉讼技术上日常性的问题也有是否都应该将委托人的决定优先的问题。比如，对于某证人是否提问题这一技术上的问题，可以推定一般的委托人都会委托给辩护人决定。作为律师也是不在某种程度上被委托就不好工作。作为实际问题，没有每个问题都询问委托人意向的宽裕时间，这样的情况比较多。另外，即使辩护人没有提的问题，被告人也可以自己提问，因此，委托人希望的事情没有必要全由辩护人来提问。
但是，现行法律就像对传闻证据的同意一样，关于技术上的问题也是被告人本人的意思优先于辩护人的（最高裁判所判决昭和27·12·19最高裁判所刑事裁判例集第6卷第11号第1329页、大阪高级裁判所判决平成8·11·27判例时报第1603号第151页等）。这样，就诉讼技术上的事项也是重要的问题应尽可能的向委托人进行说明。违反本人明确表示的意思而进行的活动，一般是不应该被合法化的。有关辩护人的回避（刑事诉讼法第21条第2款）和上诉（刑事诉讼法第356条）的条文是把不能违背本人明确表示的意思作为诉讼行为的有效要件的特别规定。除此之外的行为也是作为辩护人的行为规范，有必要尊重本人的意思。
四、为了保障自己决定的条件
辩护人委托权的保障有通过专家提出建议帮助犯罪嫌疑人、被告人自己决定的目的。在犯罪嫌疑人阶段，对于没有财力的犯罪嫌疑人，有获得辩护人的权利但不被保障，使犯罪嫌疑人的自己决定非常困难。
即使获得辩护人的时候，如果没有进行充分的证据开示，辩护人也很难给予适当的建议。而且，在实际的运用中，犯罪的责任有争议的人必须对未判决前的羁押等的巨大负担有精神准备。因此，特别是在可能判处比较轻刑罚的案件中，律师越是正确地说明预计的程序，越有可能造成即使是冤枉的人也认为不争辩有利这样的结果。这也是制约犯罪嫌疑人、被告人的自己决定的重要原因。
但是，不论在怎样的被制约的条件下，犯罪嫌疑人、被告人也必须自己进行决定。委托人才是当事人，辩护人应该在可能的限度内帮助其进行自己决定。