第四次刑事诉讼法修改在即，近年来回避制度实施中暴露出的问题应引起关注。其中，当庭驳回回避申请成为最值得关注的一个问题，导致“法官成了自己案件的法官”。例如，2024年3月，河南省鹤壁市中级人民法院二审审理的“许某某案”，辩护律师提出非法证据排除申请，遭到法庭拒绝后，该案的两位辩护律师申请合议庭全体成员回避。然而，审判长并未休庭请示该院院长，而是直接宣布驳回律师的回避申请。随即辩护律师退庭表达抗议。

　　再如，2015年1月4日上午，广东省惠州市中级人民法院在继续公开审理黄某等15名被告人涉嫌非法采矿等罪一案中，第一被告人黄某的辩护律师张某生以负责该案的专案组长曾某某（汕尾市公安局副局长）不能公正办理该案为由，申请曾某某回避，审判长当庭驳回了该申请。直到本案开庭，曾某某一直负责此案侦查，指控证据系在曾某某任专案组长的情况下获得的，辩护律师认为这些证据为非法证据，应予以排除。因法庭未采纳辩护律师意见，本案的大部分辩护律师集体退庭表达抗议。2023年云南省红河州中级人民法院审理的陈某等23人黑社会性质组织案，辩护律师提出对公诉人的回避申请。因为出庭公诉人并非全部来自红河州人民检察院的检察官，而是从各区县院抽调。按照相关规定，调任必须经过同级人大常委会任命，在辩护律师的强烈要求下，部分出庭公诉人被降为检察官助理。但没过多久，这些检察官助理又重新作为公诉人出庭。对法官的回避申请，是因为合议庭一位法官在微信群中对律师出言“多行不义必自毙”，导致律师集体抗议，辩护律师申请该法官回避。该申请虽报经院长决定，但最终被驳回，辩护律师欲申请复议，复议申请还没提交，《驳回复议申请》就已经送达辩护律师。于是，辩护律师又申请院长回避，被法庭也予以当庭驳回。

　　上述案例涉及四个方面值得讨论的问题：一是不经院长决定，由法庭当庭驳回回避申请是否具有正当性和法律依据？二是当庭驳回回避申请并不得申请复议是否符合程序正义要求？三是集体回避问题是否应由法律作出规定？四是相关办案人员回避之前已经进行的诉讼行为是否有效？

　　对于法庭当庭驳回回避申请并不得申请复议的做法，不少辩护律师颇有微词，认为刑事诉讼法规定的回避制度流于形式，无法阻止法院强行推进庭审，刑事诉讼程序的公正性荡然无存。在日本，公正的法院需要制度来保障，其中回避制度是保障司法公正的重要方面。特别是当辩护律师提出回避申请时，回避事项未报经本院院长决定，直接被法庭驳回。辩护律师们的“委屈”和“微词”是否正当？这种不经院长决定当庭驳回回避申请的做法是否合乎法律规定？上述问题，均需要运用当下流行的法教义学知识和学理进行分析。法教义是围绕现行实在法展开的一般性权威命题或原理，与此相应的法教义学则具有双重含义，即知识与方法的统一。作为知识的法教义学是围绕一国现行实在法构造的“概念—命题”体系，而作为方法的法教义学是一种受一般权威拘束的思维形式即“教义法学”。“体系解释是法教义学的基本作业方式之一，其解释过程与结论属于法教义学的实践和成果”。既然体系解释是法教义学的基本作业方式，那么，笔者拟结合体系解释方法对刑事诉讼法及其司法解释相关规定进行解读。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“刑事诉讼法司法解释”）第32条第1款规定：“审判人员自行申请回避，或者当事人及其法定代理人申请审判人员回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由，由院长决定。”第35条第2款规定：“不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”《刑事诉讼法》第29条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”“解释”除了重申《刑事诉讼法》第29条第（四）项规定外，还在第28条增加了适用于审判人员的第（六）项规定，即“有其他不正当行为，可能影响公正审判的。”问题是何谓“不正当行为”？法官以语言或者文字辱骂、嘲讽辩护律师，是否属于“不正当行为”？诸如此类的还有申请证人出庭作证被拒、提出管辖权异议不予理睬，等等，这些是否可以认定为法官具有“偏颇之虞”的“不正当行为”？

　　就回避申请的具体事由而言，很多辩护律师是以法官未启动非法证据排除程序、言论中透露出对辩护律师的偏见和法官学位论文造假等缺乏适格性为由，这些并非以“与本案当事人有其他关系”为由提出。尽管他们的申请理由在法理上可以成立，但因不符合《刑事诉讼法》第29条、第30条规定，所以“由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”法官是法律和司法解释的执行者，他们以“与本案当事人没有关系”为由当庭驳回回避申请，似也无可厚非。但是，司法实务上的处理各不相同。大多数案件审判长当庭驳回回避申请，也有报本院院长决定的案例。例如，四川内江“赵某韦受贿案”，辩护律师张某申请审判长刘某回避，该事项就报经该院院长郑某决定。一些辩护律师对法庭当庭驳回回避申请颇为不满。笔者以为，当事人及其辩护人的回避申请被当庭驳回，问题不在法官，而在最高人民法院的刑事诉讼法司法解释。根据《刑事诉讼法》第31条之规定“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定。”该规定中并无合议庭自行决定申请回避事项的权力。根据公权力的行使原理，即“法无授权不得为”，合议庭不能自行决定自身的回避问题。由此观之，最高人民法院的刑事诉讼法司法解释有“越权解释”之嫌，对此律师可以申请全国人大常委会进行合法性审查，以维护法律的权威和统一实施。

　　关于当庭驳回且不得复议规定的合理性问题，“解释”似有可探讨的余地。申请复议权属于救济权的内容。“无救济即无权利”。如果不能给予申请人以救济权，申请回避权也难称其为权利。从理论上讲，当庭驳回的决定未必每一件都是正确的。我们不能确保法官的每一次决定总是准确无误的，因此赋予申请人以救济权确有必要。是否属于刑事诉讼法规定的回避情形，解释权在审判长手中。对于当事人及其辩护人的回避申请，审判长都可以当庭驳回且不得复议，回避制度形同虚设。当庭驳回回避申请也许是基于庭审效率考虑，但是其危害甚大：一是我国的回避制度在保证程序公正和实体公正方面流于形式，制度的功能未能得到有效发挥；二是辩护方申请回避的权利无法得到保障，司法公信力受挫。

　　回避制度事关程序公正和实体公正。但是，长期以来有关回避的理论研究比较薄弱，“回避”几乎成了刑事诉讼中“被人遗忘的角落”。不仅如此，刑事诉讼法有关回避的条文规定也极为简略。1979年《刑事诉讼法》仅有3条规定，1996年《刑事诉讼法》第一次修改时仅增加了一条，即“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”此后的2012年、2018年《刑事诉讼法》修改均不涉及回避制度，一直维持在4条不变。但是，域外刑事诉讼法有关回避的规定则比较健全、条文数量也相对较多。例如，《日本刑事诉讼法》有关回避的条文有7条，《德国刑事诉讼法》有关回避的条文有11条，《俄罗斯刑事诉讼法》有关回避的条文多达12条，《意大利刑事诉讼法》有关回避制度的条文有11条，等等。在回避制度上，域外国家和地区不仅规定了回避的情形或者事由，而且规定了申请回避的时间、线索提供和举证义务、被申请回避人的解释说明权利等，有些国家甚至还对法官回避前已经进行的诉讼行为效力作出了规定。相较于域外，我国刑事诉讼法中的回避制度程序设计极为简略，一些重要的程序规定阙如。例如，申请回避的时间、申请人提供线索或者证据的义务、被申请人解释和说明的权利、回避前已经进行的诉讼行为的效力等。由于我国刑事诉讼法有关回避制度的规定比较简约，最高人民法院“解释”为了适应审判实践需要，不得不作出了比较系统全面的规定，“解释”中有关回避制度的条文数量达到13条。其中的有些规定有僭越刑事诉讼法之嫌。例如，“解释”第26条第（二）项规定的“不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。”通读刑事诉讼法有关回避制度的内容，似乎读不出该层含义。按照刑事诉讼法的规定，对院长以外审判人员申请回避均由该院院长决定。“解释”如此规定，可能是为减轻法院院长的压力、提升庭审效率所作的简单化处理。在目前的制度背景下，辩护人提出回避申请应当由法院院长决定，应当说是于法有据。司法解释的规定不能突破法律，这是法治的基本原则，也是《立法法》的要求。《立法法》第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”最高人民法院的上述“解释”似有歪曲立法原意之嫌。但是，无论是未来刑事诉讼法还是司法解释再修改，均不应保留“当庭驳回回避申请”的做法，这虽然可以保障庭审效率的提高，但是程序的公正性难以得到实现。

　　回避制度相关规定的不合理性体现在两个方面：一是审查决定申请回避的主体，同时也是被申请回避的对象。“让自己审自己”不具有最低限度的合理性，域外均要求被申请对象不得参与回避申请的审查决定程序，这是与国际通行规则相悖的做法，这其实是让法官“既当运动员，又当裁判员”。二是对当庭驳回回避申请的决定不给予权利救济，这就使得法庭的错误决定不能接受更高级别法院的审查，不利于辩护权保障。

　　当庭驳回回避申请且不得申请复议的处理方式，虽然可以保证庭审效率的提高，但是程序的正当性大打折扣，也使得回避这一确保案件审理公正进行的程序设计失去效用。实践中有不少辩护律师质疑“被申请回避的法官审理自己的案件”，这有违“任何人不得做自己案件的法官”这一“自然正义”的要求。审判实践中，“当庭驳回”成了一个破除回避申请的利器。

　　我国大陆刑事诉讼法关于回避制度的规定，与域外大多数国家和地区相比，最大的差异在于域外均将回避对象限于法官，而我国大陆地区回避对象既包括法官，也包括检察官和侦查人员。我国的这一立法例与俄罗斯较为接近。由于对抗制和程序转型国家和地区坚持控辩平等、检察官当事人化，因此不少国际和地区将检察官作为申请回避的一方，尤其是在仅可以申请法官回避的地方。分析背后原因，在于我国实行“分段包干、各管一段”的诉讼体制和尚未建立传闻证据规则。域外仅将法官作为回避对象，大概基于其已经实行审判中心主义和传闻证据规则的缘由。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条第1款规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”《日本刑事诉讼法》第320条第1款规定：“除第321条至328条规定的以外，不得以书面材料作为证据代替公审期日供述，或者将以公审期日外其他人供述为内容所作的供述作为证据。”在我国大陆地区，无论是侦查人员还是检察人员收集的证据均可作为指控犯罪的证据在法庭上宣读、出示并接受质证，那么这些人员当然应作为回避对象。待我国以审判为中心的刑事诉讼制度改革完成后，实现了“审判中心主义”，建立起了传闻证据规则，回避对象就应适时调整，由现在的侦查人员、检察人员和审判人员限缩为审判人员。目前，将检察官作为回避对象的国家和地区有意大利、奥地利和我国台湾地区，德国和日本均无。

　　（一）增加回避事由的通行规定

　　一是将我国司法解释和解释性文件中的规定吸收进《刑事诉讼法》，以完善回避制度。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，“担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的”和“为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；要求当事人及其受托人报销费用的；参加由当事人及其受托人支付费用的各项活动；向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的”，均应为回避事由。同时还规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，以及“任职回避”中人民法院领导干部和审判、执行人员的配偶、父母、子女有下列情形之一的，法院领导干部和审判执行人员应当实行任职回避：担任该领导干部和审判执行人员所任职人民法院辖区内律师事务所的合伙人或者设立人的；在该领导干部和审判执行人员所任职人民法院辖区内以律师身份担任诉讼代理人、辩护人，或者为诉讼案件当事人提供其他有偿法律服务的。该任职回避规定是由2020年《关于对配偶父母子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行人员实行任职回避的规定》所规定。

　　二是改造我国《刑事诉讼法》第29条第四项“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”规定。其一，“可能影响公正处理案件”，并不以“与本案当事人有关系”为前提。很多时候，即使没有关系，基于办案人员的个人好恶、价值观和其不当言行，足以认为其难以公正办理案件的，也应构成回避事由。其二，域外国家和地区都规定法官“有偏颇之虞”，构成回避事由。“回避制度的理论依据在于公正原则。在等腰三角形的诉讼构造中，法官的角色在于不偏不倚地居中裁判，因而任何有可能导致法官偏向于一方的情形都应当排除，于是产生了回避制度”。例如，个人的好恶和价值取向、个人品行、上级领导的干预，等等。公平审判原则是现代法治国家司法程序的基石。法官在审判中必须居于中立第三人的角色裁判争端，若在具体个案中有事实和证据足以怀疑法官中立性得不到保证时，应当排除和阻却其审理案件，这是回避制度的法理基础。上述情形下办案人员均构成回避事由，否则司法公正无从保障。

　　综观域外刑事诉讼法，大都是“有因回避”，但均未有“与本案当事人有关系”的限定。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第818条规定：“推事有前条以外情形，足认其执行职务有偏颇之虞者。”在我国澳门地区，申请阻却（回避）是申请人依据认为存在足以使法官偏私的原因而申请法官回避。《日本刑事诉讼法》第18条规定：“检事或者被告人在下列情况下可以申请法官回避：法官有不公平裁判可能时。”第21条第1款规定：“法官应当受到排除不得执行职务时，或者有可能作出不公平裁判时，检察官或者被告人可以申请其回避。”《德国刑事诉讼法》第24条规定：“法官除依法直接排除执行法官职务外，亦可因偏颇之虞被阻却。存在足以构成不信任法官中立性之理由时，以偏颇之虞阻却之。”判断“偏颇之虞”的关键是申请人的立场，至于法官是否实际上有当事人化或偏颇，并不重要，法官本人是否感觉到自己有偏颇，也无关紧要。申请事由可否被接受，应从一名理性被告之立场来判断。“所谓偏颇，是一种法官之内在态度，其对诉讼参与人应保持之中立性、距离性受到不当干预”。“须以一般通常之人所具有之合理观点，对于该承办法官能否为公平之裁判，足生怀疑；且此种怀疑之发生，存有其客观原因，而非仅出自当事人自己之主观判断”。在我国台湾地区，曾有法官在一开庭就怒斥被告人“泯灭天良”，或质问被告人“后不后悔”，或对其羁押处分提出抗告的被告人恫吓“我押你，你还敢抗告？”诸如此类的法官不当言论足以构成申请回避的事由。由此观之，法官在微信群中指责辩护律师“多行不义必自毙”，应当视作法官的不当言行，构成对辩护方的“偏颇”之见。因此，也应当成为辩护律师申请回避的正当事由。《韩国刑事诉讼法》第18条有关回避原因的规定中，明确规定“法官可能作出不公正审判时”。《瑞典刑事诉讼法》第13条第10项规定：“有可能影响其在案件中的公正性的其他特殊情形”，构成法官不应审理案件的回避情形。美国采用无因回避制度，各方当事人可以根据案件性质的轻重提出次数不同的回避申请，虽名为“无因”，实际上是根据候选陪审员是否具有“偏颇之虞”而决定，例如是否可能有种族歧视倾向和个人偏见等。美国陪审团审判中，法官经常会向陪审员作出如下指示：“裁判不能受到任何个人喜好或嫌恶、观点、偏见和同情心的影响”。其实，上述内容也可能构成“偏颇之虞”。如果裁判受上述因素的影响，该陪审员应排除在陪审团之外。

　　上述国家和地区关于申请回避的事由均系“有偏颇之虞”或者“有不公正审判可能”，而并未附加限制性条件“与本案当事人有其他关系”。增加这一限定条件，其实捆绑了申请方的手脚，也为法庭自由裁量权的滥用提供了方便，“审辩冲突”由此产生，最终导致回避制度流于形式，法院司法公信力下降，审判的公正性也无法保证。在我国司法权受制于外部各种权力和势力的情况下，侦查权、检察权和审判权依法独立公正行使较难保障和实现，这与域外司法官具有较强的独立性相比尚存在不小的差距。刑事诉讼是国家与个人之间的一场纠纷，作为法官，其也属于国家公职人员。要求不适格的法官回避，是一种“看得见的正义”，是实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的重要保障。鉴于此，我国刑事诉讼法就将回避事由限定在“与当事人有关系”上，以司法官难以独立公正办理案件和不适格性为由而将其排除在诉讼程序之外似乎具有合理性。鉴于此，第四次刑事诉讼法修改时，在回避事由上，应当删除“与本案当事人有其他关系”的限定条件，直接将“影响公正处理案件”作为回避事由。如此一来，可以将有不公正办案可能，例如存有偏见、其他机关或个人影响司法官依法独立办案等情形作为法定回避事由，方可提高我国诉讼公正水平。在证明一个办案人员应当回避时，可以援引其不当陈述或者行为事实作为佐证材料。

　　综上，刑事诉讼法再修改应当删除“与本案当事人有其他关系”的规定，将“可能影响案件公正处理”作为一个独立的申请回避事由，这既符合国际通行的回避事由，也有利于排除外部干预，实现司法的“去地方化”“去行政化”改革目标，提升我国司法的公正品格。

　　（二）增设集体回避制度

　　根据我国刑事诉讼法规定，回避对象系侦查人员、检察人员和审判人员等办案人员或者鉴定人、翻译人员等诉讼参与人，回避对象仅是个人，而非作为单位的法院、检察院和侦查机关，即所谓的“集体回避”。我国刑事诉讼法规定有指定管辖制度，指定管辖制度达到了集体回避效果，却是一种职权主义乃至超职权主义的行为，而非如回避一般具有权利性质。我国刑事诉讼法未规定管辖权异议制度，指定管辖与集体回避是“一体两面”，目前法律强调职权行为的运作而忽视受审人回避权利的保障，仅注重被追诉人义务的承受，这不能不说是制度上的一大缺憾。在重庆“李庄案”中，李庄提出重庆市公检法机关集体回避，因于法无据而被当庭驳回。回避制度的设计是诉讼公正的需要，公正的诉讼不仅需要对“人”的回避，也需要对“集体”的回避，后者甚至更重要。

　　新一轮司法改革的一项重要任务是司法的“去地方化”。“去地方化”的重要目的是防止司法办案受地方影响和干预，以此实现司法公正。在司法“去地方化”改革尚未完成的情况下，司法仍有可能受到地方势力的干预。集体回避制度就是排除地方有关领导部门和人员对法院、检察院和公安机关办理案件的干预。这在一些重大、敏感案件或者与地方利益有密切联系的案件中尤为必要。但是，我国刑事诉讼法未规定集体（单位）回避制度，集体回避经常被指定管辖所代替。

　　权利型的回避制度不受重视，而职权型的指定管辖适用的随意性很大，且大有扩大适用之势。集体回避制度作为司法改革的一项成果，应当得到立法上的确认。我国刑事诉讼法既无管辖权异议制度，又无集体回避制度，被追诉人在办案机关的选择上没有话语权。一些案件由“犯罪地”机关办理，并不能保证司法公正，很多时候辩护律师提出异议或者申请异地办理，均被当地司法机关以法律未规定集体回避为由予以驳回。在“李庄案”中，李庄申请案件在重庆市以外的地区审判，理由是在重庆审理其难期得到公正审判。我国刑事诉讼法尽管没有规定集体回避制度，但是考虑到重庆法院审理此案在法理上正当性不足，为了提高裁判的公信力，回应公众对重庆方面审判的质疑，根据我国刑事诉讼法的相关规定，可以通过指定管辖的方式，将案件由犯罪地的法院移送被告人居住地的法院审判，这样做可能有利于被告人获得公正的审判。

　　综观域外刑事诉讼法，回避对象确系具体办案人员，而非办案单位，司法机关作为办案单位回避主要通过指定管辖制度得以落实。在“审判中心主义”已经确立的国家和地区，回避对象主要系陪审员和法官。尽管如此，这些地区和国家均设立有移转管辖（转移管辖）、指定管辖制度或者管辖权异议制度，以保障被告人的申请权和选择权，从而达到了集体回避的目的。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第10条规定：“有下列情形之一者，由直接上级法院，以裁定将案件移转于其管辖区域内与原法院同级之他法院：因特别情形由有管辖权之法院审判，恐影响公安或难期公平者。”《日本刑事诉讼法》第17条“请求转移管辖”规定：“检察官在下列场合，应当向直属上级法院提出转移管辖的请求：由于地方民心、诉讼状况及其他情形，有可能不能维持裁判公平时，被告人也可请求转移管辖。”该法第19条规定：“法院认为适当时，可以依据检察官或者被告人的请求，或者依职权，以裁定将属于自己管辖的案件移送级别管辖相同的其他管辖法院。”《韩国刑事诉讼法》第15条“转移管辖的申请”规定：“检事在下列情况下应当向直属上级法院申请转移管辖。被告人也可以申请转移管辖：因犯罪的性质、地方的民心、诉讼的状况等情况而有难以保证公平裁判可能时。”《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第35条“刑事案件地域管辖的变更”规定：“根据一方的申请，如果依照本法典第65条该方提出的关于该法庭全体组成人员回避的申请得到满足。”可见，域外之所以未设立集体回避制度，是因为有移转管辖制度存在，且赋予了被告人申请权和异议权。第四次刑事诉讼法修改的指导思想之一是与国际社会的普遍做法接轨，据此可以调整刑事诉讼法的回避制度和管辖制度。修改思路有三点：一是增加集体回避制度，将办案单位作为回避对象；二是增设管辖权异议制度，并明确指定管辖应征求被追诉人意见，不能完全由公安司法机关所垄断；三是明确集体回避的事由，将“由本地公安司法机关办理将严重影响司法公正”作为回避事由。

　　（三）扩大回避适用的对象

　　刑事诉讼法历次修改时，有关回避制度的内容变动较少。刑事诉讼法制定于监察体制改革之前，因此对监察人员的回避较少关注。《监察法》第58条虽有监察人员回避的事由规定，但刑事诉讼法并无监察人员回避的规定，且有关监察人员回避的程序事项，无论是《监察法》还是《刑事诉讼法》均未涉及。《监察法》如此简约的回避规定，导致监察回避制度难以满足实践需要，而《刑事诉讼法》回避主体和程序中又不涉及监察人员。监察人员实际上是办理案件的主体，却不受刑事诉讼法有关回避制度的规制，这需要进一步修改完善。第四次刑事诉讼法修改，应当明确监察人员系回避对象，一方面可以与《监察法》相衔接，另一方面保持刑事诉讼制度内容的完整性。此外，尚需考虑回避事项上《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接。当一个曾经在监察委员会工作的监察人员调至侦查机关、人民检察院、人民法院工作后，他（她）是否应该对其在监察委员会工作期间调查的案件继续办理？为了防止先入为主和主观预断，他（她）当然应该退出本案的办理，但是刑事诉讼法却并未有相应的规定。“解释”第29条第1款已经规定：“参与过本案调查、侦查、审查起诉工作的监察、侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。”未来刑事诉讼法再修改，应当明确“参与过本案调查工作的监察人员，调至侦查机关、人民检察院、人民法院工作的，不得担任本案的侦查人员、检察人员和审判人员。”

　　我国回避对象中有鉴定人，但是没有“有专门知识的人”。通常他们以“准鉴定人”身份参与诉讼活动，其不仅仅是对鉴定人的意见发表质证意见，有时其“意见”甚至作为实体证据使用。“解释”第100条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”可见，司法实践中已经将“有专门知识的人”作为“鉴定人”对待。《俄罗斯刑事诉讼法》第70条专门规定了“专家”的回避内容。该条第2款明确规定：当专家曾经或者现在与控辩双方或者其代理人有职务上的从属关系或者其他依赖关系、发现专家不称职的，均构成回避事由。俄罗斯的“专家”相当于我国“有专门知识的人”。因此，刑事诉讼法再修改时，应当将“有专门知识的人”增列为回避对象。

　　刑事诉讼中的见证人，系对侦查取证活动进行监督和证明的人，其适格性基本要求是中立和公正。回避制度设置的目的在于确保程序公正。遗憾的是，我国刑事诉讼法尚未将“见证人”列为“诉讼参与人”。如此情形下，又怎么可能将其作为回避对象呢？事实上，我国刑事诉讼法对搜查扣押、勘验检查等重要取证活动均规定了见证人在场见证制度。“两高三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第26条第2款规定：“勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定的等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。”《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第61条“禁止参与刑事案件诉讼程序的情节”中也将“见证人”作为回避对象。

　　我国的审判委员会、检察委员会是法院、检察院最高的办案组织，以法院为例，审判委员会的决定，合议庭必须执行。两个委员会的委员实际上也是办案人员，并享有更大的“话语权”。既然合议庭的组成人员和具体负责办案的检察人员是回避对象，那么审判委员会委员、检察委员会委员理应成为回避对象。然而，刑事诉讼法却未将这些人员作为回避对象，有违基本的诉讼法理。如果将这些人员作为回避对象，应当事先告知辩护方审判委员会、检察委员会组成人员名单。审判委员会委员和检察委员会委员，是实质参与案件的法官和检察官，他们以会议形式讨论决定案件，其实也是一种办案活动，当然应当视作“办案人员”。

　　回避制度的程序完善应当从申请回避的时间、被申请回避人的解释和答复、回避前已进行诉讼行为的效力和当庭驳回回避申请的权利救济等方面进行。尊重基本的程序法理，坚守程序公正的基本要求乃基本指导思想。

　　（一）区分可以当庭驳回回避申请的事由和不能当庭驳回回避申请的事由

　　当庭驳回回避申请，并非刑事诉讼法规定，而是由最高人民法院刑事诉讼法司法解释所规定。我国台湾地区“刑事诉讼法”和俄罗斯《刑事诉讼法》均未规定当庭驳回回避申请制度。根据《日本刑事诉讼法》的规定，法庭也可以当庭驳回回避申请，但仅限于以下三种情形：一是显然是以拖延诉讼为目的；二是申请人过了提出申请回避的时间；三是违反法院规则规定的程序。《德国刑事诉讼法》未规定当庭驳回回避申请情形，而是以与该情形相当的“不受理不合法之拒却申请”代替之。不受理回避申请的情形下，被申请法官无需退出庭审。主要适用于以下三种情形：一是逾期提出回避申请；二是没有提出申请回避的理由；三是明显以申请来拖延诉讼或者仅为达到与诉讼无关的目的。《韩国刑事诉讼法》规定的驳回回避申请的情形有三项：一是明显以拖延诉讼为目的；二是申请回避的主体错误或者逾期提出申请的；三是回避申请没有书面说明理由的。《意大利刑事诉讼法》规定的“立即以裁定形式宣布申请是不可接受的”主要有两种情形：一是不具备申请资格的人提出回避申请；二是未遵守申请回避的期限和程序。通过以上比较可以发现，域外当庭驳回回避申请仅是例外情形，主要是“为拖延诉讼”或者“逾期提出”两种情形，呈现出封闭性特点；我国最高人民法院刑事诉讼法司法解释中的当庭驳回情形呈现开放性特点，适用范围较广，“当庭驳回”属于申请回避的常态而非例外，审判实践也印证了这一点。鉴于此，最高人民法院未来修订刑事诉讼法司法解释时，建议将目前规定的“不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回”，修改为“提出回避申请明显是为拖延诉讼”“逾期提出”和“提出回避申请不说明理由”作为当庭驳回回避申请的事由。如果司法解释不宜作出上述规定，也可以由刑事诉讼法直接规定之。如此规定，既与世界主要国家和地区的立法内容保持一致，也可减少“审辩冲突”，提升审判的公正品质。

　　不能当庭驳回回避申请的事由包括四类：一是“利害关系型”；二是“不当行为型”；三是“偏颇之虞型”；四是“任职回避型”。这四种情况法官必须进行庭下和庭外调查以确定该事由是否属实，当庭并不能判明。因此，不宜当庭驳回。

　　（二）回避的决定主体

　　我国台湾地区决定申请回避的事由是否成立并以此决定被申请人是否回避，是由被申请推事所属之法院以合议裁定之，裁定的作出，被声请回避之推事不得参与。若不足法定人数不能合议者，由院长裁定之。如果不能由院长裁定者，由直接上级法院裁定之。根据日本法律，申请家庭法庭法官或者地方法院的独任法官回避时，由该法官所属的法院以合议庭形式作出裁决决定该法官是否回避；申请简易法院的法官回避时，必须由有管辖权的地方法院通过合议庭方式作出裁定来决定。韩国对回避申请的裁判，是由该法官所属法院合议庭决定，被申请回避的法官不得参与对申请的审查和裁判。德国对于回避申请，由被申请法官所属法院在没有该法官参与情况下以裁定作出。在区法院，当法官被申请回避时，由该法院的另一名法官进行审查并作出裁定。一旦被提出申请，该法官在回避决定作出前不得参与审判程序，而必须停止审判程序。俄罗斯对于回避申请，是在被申请法官不在场的情况下，由其余法官审理并作出裁决。意大利对于申请法官回避的审查，由上诉法院决定，对于要求上诉法院法官回避的申请，由该法院中与要求回避的法官无隶属关系的审判庭决定。由院长决定的，属于个例。在法国，当回避对象是审判法官时，申请人提出审判法官回避的申请后，并不自动产生审判法官回避的后果，上诉法院院长在收到回避申请后应将其送达给审判法官所属的法庭庭长，经上诉法院检察长同意后，上诉法院院长有权作出决定是否暂缓侦查、暂缓审理，暂缓宣布判决。

　　综观域外国家和地区对于回避申请的决定主体，有三个明显特点：一是审查并决定回避申请的主体是被申请法官以外的第三方，体现了“任何人不得作为自己案件法官”的自然正义要求。我国的当庭驳回回避申请是由被申请回避的法官作出决定，有违“自然正义”的基本要求，程序公正性不足。二是采取合议庭审查评议方式作出，而非交由作为行政主体的法院院长决定，交由院长决定仅是个别情况下的例外情形。回避属于案件的程序性事项，对于程序问题，理应作为“案件”对待，其并非行政事项，院长并非审判组织。在司法改革“去行政化”的目标下，不宜由院长决定回避事项，应当由被申请回避法官所在法院的其他法官组成合议庭来裁定。三是先行解决回避问题，在此问题解决前审判程序必须暂停。为了避免回避决定作出前已经进行的诉讼行为无效，从而导致出现“无效劳动”的情形，回避事项一般必须先行解决。

　　（三）申请回避的证明责任和证明标准

　　我国刑事诉讼法对于申请回避的证明责任和证明标准缺乏规定，实践中把握也不一致。《刑事诉讼法司法解释》第33条规定：“当事人及其法定代理人依照刑事诉讼法第三十条和本解释第二十八条的规定申请回避的，应当提供证明材料。”由此可以看出对该事项适用的是“谁主张谁举证”的证明责任分配原则。为了防止当事人及其法定代理人随意提出回避申请，要求其具有提供证据的责任是正确的。但是，上述“解释”并未对申请方提供证据至何种程度作出规定，如此一来会导致各地法院不同的处理结果。考虑到被申请回避主体不当行为的隐蔽性，例如请客送礼和申请方取证能力和手段有限，不宜对该证明标准要求过高，仅需使法官产生“合理怀疑”即可。申请回避的理由仅需要“可能性”而非“必然性”。

　　（四）申请回避的说明义务

　　域外刑事诉讼法在回避制度中均规定了申请回避人员对回避原因的解释、说明义务。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第20条第（二）项规定：“声请回避之原因及前条第二项但书之事实，应释明之。”《德国刑事诉讼法》第24条第2款规定：“存在足以构成不信任法官中立性之理由时，以偏颇之虞阻却之。”第26条第1款规定：“于审判期日声请拒绝者，法院得命声请人于适当期限内以书状叙述阻却理由。”《韩国刑事诉讼法》第19条第2款规定：“回避事由，要从申请之日起三日内用书面陈明。”《意大利刑事诉讼法》第38条规定：“回避要求应当说明理由和证据，以书面形式向负责作出决定的法官的文书室提出，并附有关文件。在关系人未亲自提出回避要求的情况下，该要求可以通过其辩护人或者特别代理人提出。在委托书中应当注明要求回避的理由，否则，回避要求将是不可接受的。”在日本，为了保证裁判的顺利进行和被告人一方的理解，应当允许被告人进行充分解释和释明。最高人民法院刑事诉讼法司法解释也注意到了该问题。“解释”第33条规定：“当事人及其法定代理人依照刑事诉讼法第三十条和本解释第二十八条的规定申请回避的，应当提供证明材料。”对此事项，建议刑事诉讼法能够吸收上述司法解释的规定，一方面可以预防滥用申请回避权的问题，另一方面为审查申请事项提供依据。

　　（五）申请回避的时间

　　申请回避的时间，我国刑事诉讼法并无规定，实践中告知被告人申请回避权通常是在法庭调查开始前。域外普遍规定了申请回避的时间，且坚持“过期不候”原则。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第19条第2款规定：“前条第二款情形（推事有前条以外情形，足认其执行职务有偏颇之虞者），如当事人已就该案件有所声明或陈述后，不得申请推事回避。”《日本刑事诉讼法》第22条规定：“已经对案件作出请求或者陈述后，不得以有可能作出不公平裁判为理由而请求法官回避。但未曾知悉有回避的原因时，或者回避原因发生在后时，不在此限。”《俄罗斯刑事诉讼法》第64条第2款规定：“申请法官回避应在法庭调查开始前提出，而在陪审法庭审理刑事案件时，应在陪审团组成之前提出。只有在申请方以前不知悉回避理由的情况下才允许在法庭调查过程中提出。”《德国刑事诉讼法》第25条第1款规定：“因偏颇之虞申请阻却审判法官，只得在对第一个被告开始进行分别讯问之前为之。”《意大利刑事诉讼法》第38条第1款规定：“有关回避的要求可以在初步庭审时提出，只要关于当事人审理情况的审查工作尚未结束；也可以在审判中提出，只要第491条第1款规定的期限尚未届满；在任何其他情况下，应当在法官实施其行为之前提出。”遗憾的是，无论是刑事诉讼法还是最高人民法院的司法解释，均未对申请回避的时间作出规定，由此可能导致在审判过程中辩护方提出回避申请如何处理的问题不清，以及由此产生的一旦某一法官回避，其之前参与进行的审判行为是否有效等问题。按照我国刑事诉讼法规定和司法实践，提出回避申请的时间是在法庭调查开始前。笔者认为这一设定作为一般原则，较为合理。但是，应当规定例外，即如果是法庭调查开始后发现存在回避事由的，也可以在法庭审判过程中提出。在此问题上，应当坚持原则性与灵活性的统一。

　　（六）被申请回避对象解释和答复权利的赋予

　　申请回避除了应有申请人提供线索和证据进行证明外，也应给予被申请人解释和答辩的机会，如此方可实现程序对等和公正。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第20条第3款规定：“被声请回避之推事，得提出意见书。”《韩国刑事诉讼法》第20条第2款规定：被申请回避的法官，应当立即提出对回避申请的意见书。《俄罗斯刑事诉讼法》第65条第2款规定：“被要求回避的法官有权在其余法官退入评议室前对要求他回避的申请公开作出解释。”《德国刑事诉讼法》第26条第3款规定：“被声请阻却之法官，应对阻却理由发表职务意见。”对该意见，申请人仍可表示新的意见。域外在对申请回避事项裁决前既要听取申请人意见，也要听取被申请人意见，具有“对席听证”的性质，必要时负责审查和裁决的法官还可以进行调查，以此保证申请回避事项解决的实质化。在日本，被告人对驳回回避请求有疑虑时，为了保证裁判的顺利进行和被告人一方的理解，法庭应当让被申请回避的人员进行充分的解释和说明。

　　（七）驳回回避申请的救济

　　我国对当庭驳回回避申请的申请人，规定不得申请复议。这其实是剥夺了被申请人的救济权。从理论上讲，法庭作出的驳回回避申请具有错误的可能性。如果不允许获得救济，等于没有申请回避权。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第23条规定：“申请推事回避经裁定驳回者，得提起抗告。”《日本刑事诉讼法》第25条规定：“对驳回回避申请的裁定，可以提起即时抗告。”《韩国刑事诉讼法》第23条第1款规定：“对于驳回回避申请的决定，可以即时抗告。”《德国刑事诉讼法》第28条第2项规定：“对于以阻却申请不合法而不受理或无理由而驳回之裁定，得提起立即抗告。”域外无论是对“以明显拖延诉讼为目的”的回避还是其他事项的回避，均赋予不服驳回决定的申请人以权利救济，最重要的是向上一级法院提出“即时抗告”。

　　借鉴各主要国家和地区的做法，有必要重构我国驳回回避申请的救济程序。可考虑，赋予当庭驳回回避申请的申请人一定的救济权，同时将由法院院长决定驳回回避申请与当庭驳回回避申请一样，赋予申请方向上一级法院提起程序性上诉的权利。由于复议的主体与驳回的主体系同一主体，此种救济方式几乎流于形式，实难起到权利救济的作用。因此，有必要予以改造。同时，正在进行的庭审应当休庭，待上一级法院的审理决定，这可被称为“审判中的审判”。此外，为防止滥用申请回避权，对无理由和无根据的回避申请人，在驳回回避决定或者上一级法院维持原决定的裁定做出后，可以对申请人进行一定处罚。对此，可以借鉴意大利、葡萄牙等国家和地区的做法，给予滥用申请权的申请人处以罚款。例如，《葡萄牙刑事诉讼法》第45条第7款规定：法院以明显无依据为由驳回回避申请的，应当判处申请人缴付6个纳税单位至20个纳税单位的罚金。《意大利刑事诉讼法》第44条规定：“在裁定回避要求不可接受或者予以驳回时，可以判处提出回避要求的人向罚款基金会交纳258欧元至1549欧元的款项，且不妨碍任何民事诉讼或刑事诉讼的开展。”我国澳门地区“刑事诉讼法”规定对于明显无理由的申请人应判处缴付一定的款项，以此防止申请人滥用权利，恶意提出回避申请。

　　（八）回避决定作出前已经进行的诉讼行为的效力

　　对于办案人员回避后，其之前主导或者参与的诉讼行为是否有效，我国刑事诉讼法和司法解释均未作出规定。辩护人往往要求“推倒重来，从头开始”，但公安司法机关一般承认之前已经进行的诉讼行为效力，由此导致审辩之间的冲突。由于我国刑事诉讼法尚未规定诉讼行为无效制度，对回避之前的诉讼行为如何处理，并无明确规定，由此导致实践中的问题，例如，前述的广东惠州“黄某案”，辩护律师申请专案组长曾某某回避并要求排除其主导下收集的证据，即属此种情形。

　　我国刑事诉讼法和司法解释均未对办案人员回避前已经进行的诉讼行为的效力问题作出规定，但这是司法实践中不容回避的问题。一些案件中辩护人在提出回避申请时，一并要求宣布之前已经进行的诉讼行为无效或者申请非法证据排除。对此，确有必要予以探讨。域外国家对于此问题，有不同的处理方式或者做法可供参考。例如，《葡萄牙刑事诉讼法》第43条第4项规定：“被阻却或者自行回避的法官，在其被阻却或者自行回避前所作的诉讼行为，只有在对诉讼程序裁判的公正性造成损害时，才应当进行撤销；该法官在被阻却或者自行回避后作出的诉讼行为，只有无法被再次进行并且之前的行为未对该诉讼程序裁判的公正性造成任何损害时，方得有效。”我国澳门地区对于法官回避前已经进行的诉讼行为一般认定有效，仅在该行为损害诉讼公正时方可撤销之。《意大利刑事诉讼法》第42条第2款规定：（法官）“在决定接受自行回避或者要求回避的声明时，宣布是否并且在哪些方面由已回避法官先前完成的行为仍保持效力。”从上述国家和地区关于该问题的规定看，并非“一刀切”完全否定回避决定作出前的诉讼行为效力。葡萄牙和我国澳门地区的标准是“是否对诉讼程序裁判的公正性造成损害”；意大利是授权法官进行自由裁量。

　　笔者认为，区分诉讼阶段和具体情形作出不同对待具有一定的合理性。首先，在诉讼阶段上，应区分侦查与审查起诉、审判阶段。侦查阶段具有“紧急性”和“不可重复性”特点。例如，侦查人员已经进行了搜查、扣押并收集了证据，或者侦查人员已经勘验了现场，等等，这些均不可能重新再来一次。如果一概否认此前诉讼行为的效力，显然不符合实际，也不利于追诉犯罪。侦查人员回避前已经进行的诉讼行为可承认其效力，不需要“推倒重来”，但是审查起诉和审判阶段应否否认回避人员已经进行的诉讼行为效力，尚需考察个案的具体情形。其次，具体情形的考察。主体不适格并不意味着其从事的诉讼行为当然无效。我国大陆地区可借鉴葡萄牙和我国澳门地区的做法，将此前诉讼行为是否有效的标准设定为两个方面：一是“是否损害程序的公正性”；二是“是否可以重新进行”。如果检察人员在审查起诉时尽到了注意义务，没有偏颇行为，抑或审判人员在庭审中保障了被告人的发问权、质证权和辩论权等等，即使后来这些办案人员自行回避或者被申请回避了，已经进行的诉讼行为仍然有效。这一方面符合客观实际，另一方面防止诉讼效率的降低和“推倒重来”导致的诉讼资源浪费。

　　综合考量诉讼效益、司法成本和诉讼效率，对办案人员回避前的诉讼行为不能一概否认。一些律师在提出回避申请时，要求对之前其参与的诉讼行为一律宣告无效或者将侦查人员收集的证据视为非法证据一律排除，并无学理依据，也无法律根据。建议第四次刑事诉讼法修改时，能够对该问题予以明确，以减少实践中的纷争。