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作者:张建伟(清华大学法学院教授,法学博士)
出处:《比较法研究》2024年第6期
一、刑事诉讼总体结构及其诉讼中心观
二、诉讼阶段论总体结构中的检察机关
三、“以审判为中心”诉讼结构中的检察机关
四、“公诉权再发现”与检察功能的重新塑造
五、“检察官司法”的现状分析与理性评价
六、结论
摘要:
“检察官司法”是对检察机关在刑事诉讼中现实存在的职能作用的一种概括,也是刑事诉讼结构性变化的外在表现之一。我国阶段论的诉讼结构具有非中心化的特征,对此展开的改革是确立“以审判为中心”的诉讼制度。近些年来,检察官的积极作为产生一定的影响力,也在悄然引发刑事诉讼结构性变化。检察机关得以进入侦查这一“卡夫卡城堡”,认罪认罚从宽制度中检察机关占据主导地位,在审前羁押刑事政策中检察官发挥特有的职能作用,以及某些特定犯罪案件中检察机关扮演积极角色等,共同构成了“检察官司法”的内涵。对于“检察官司法”现象,需要进行客观、公允的评价,这就需要全面认识检察机关在程序终结者、法律守护者之外的正当程序维护者、司法人权保障者的角色定位及其自我功能塑造。尽管有学者对于“检察官司法”存在疑虑,甚至提出质疑,但是,一个显在的事实不应忽视:发挥检察官在司法公正和司法人权保障方面更为积极的作用,不失为刑事司法制度良性发展的正确方向。
关键词:检察官司法;审判中心论;诉讼阶段论;诉讼总体结构;主导作用
“检察官司法”的概念,最初是日本法学界平野龙一教授对松尾浩也教授“精密司法”一词的替代性表达,意思是,检察官因严格把控起诉标准(有百分百定罪把握才会起诉),导致无罪判决率极低,从而主导了司法,形成对审判活动的决定性影响,甚至使法院成为橡皮图章。当检察机关在整个刑事诉讼中的作用明显增强,甚至发挥举足轻重的作用之时,更宽泛意义上的“检察官司法”现象就产生了。
尽管“检察官司法”一词在我国刑事诉讼中较少人论及,不过,我们可能正在见证检察机关在司法过程中的悄然崛起。它是各项司法改革成效自然汇成的一种现象,也是检察机关自觉推动的目标,体现为检察机关主导责任的提出。近些年来,检察机关对于“主导作用”有所规避,用“主导责任”对检察机关的新作用进行隐晦的表达。不容忽视的是,检察机关在刑事诉讼若干重要制度的运作中发挥的主导作用愈加明显。由此引出的一个话题是:各项司法改革成效是否使“检察官司法”成为一种现实,以及未来的发展前景如何。这已经成为有必要研议也有必要作出清晰回答的问题。
在我国的司法改革中,有一些引人注目的改革事项,如认罪认罚从宽制度、减少审前羁押的改革举措、涉企犯罪案件的司法制度运作等,其中有的通过立法转化为刑事诉讼法的规定,如认罪认罚从宽的相关制度;有的正由检察机关和法学者推动,试图成为一种新的法定制度。上述制度的主导者,都是检察机关。这些制度,呈现出检察机关主导作用的特征,其司法实践引起广泛关注,有时也引发一定争议,后者如法院对于检察机关的确定性量刑建议,就存有一定疑虑;个别案件(如余金平案)还因相关争议引发更具普遍意义的规则的讨论(如禁止不利益变更原则)。这背后隐含的是刑事诉讼结构性变化,包含司法机关权力结构关系的变化。这种深层结构的变化,比司法实践争议与疑虑的表象更值得关注与研究。从社会层面观察,检察机关近年来因昆山反杀案引出的对于正当防卫的重新认识以及相关案件的处理、扫黑除恶中检察机关强调“不拔高”“不凑数”的司法表现等,增加了社会对于检察权的认知度,检察机关在司法体系中的形象比以往愈加鲜明,一些敏锐的观察者意识到“检察官司法”现象已经悄然形成。
如果“检察官司法”真的悄然形成,并且其影响延伸到审判阶段,成为刑事诉讼结构性变化的影响性因素,这到底意味着什么?检察机关在司法职能与政治使命方面的意义正在成长,这一发展态势与审判中心主义会形成怎样的关系?这些正是本文试图加以探究并给予回答的问题。
“主义”一词,在政治场域中习见习闻,在诉讼法学领域也很常见,其含义是“对于事物或原理的基本主张,尤其指政治组织、经济问题、道德价值、学术研究等的基本理论与根本宗旨”。在“根本主张”的意义上,我国刑事诉讼制度改革提出的一个核心议题,是“以审判为中心”,学术之术语是“审判中心主义”。
在此一概念热议之时,有论者有针对性提出我国存在“以逮捕为中心”或者“以侦查为中心”,无论哪一种“中心”,都是对司法现象的学术概括,“审判中心主义”更是一种学术上的根本主张,是作为对此前存在的司法现象的否定而提出来的。
极少有人提到“以检察为中心”。近年来,笔者目力所及,只在曾留学荷兰的张帅的著作《刑事程序中的透明性与正当性》中见到“以检察为中心”。书中提示“在欧洲是检察中心主义”,并且特别指出该书的“主旨明显是坚定的‘检察中心论’”。作者提到,他曾经服膺国内刑事诉讼法学界正在流行的“以审判为中心”,以及与之相关的质疑与批判案件笔录中心主义、强有力的检察机关、重侦查轻庭审等的压倒性观点,但是,其荷兰导师的一句话令他顿开茅塞:“欧洲许多国家,包括荷兰,都是这个样子(指强有力的检察机关等),他们不觉得有什么问题,并反问我:为什么觉得这样的刑事诉讼模式就一定是不公正的?”这一疑问,使他开始反思过去自己认为不证自明的“原则”,重新认识检察机关在刑事诉讼中的作用。不过,尽管张帅提出了“以检察为中心”的观念,却没有就这一议题展开进一步深入研究,这就为刑事诉讼以何者为中心,究竟如何判断,留下了需要填充的学术研究的空白。
“以检察为中心”并不是一句断言式的名词,也就是说,这个概念并不是不证自明的,它无法给自身的内涵提供解答,也不能推出“诉讼中心”的厘定标准。事实上,要对何者为诉讼之中心提供一个衡量标准,需要从国内讨论很多的“以审判为中心”“以侦查为中心”乃至“以逮捕为中心”这类时髦而模糊的概念中提炼可能的答案,确立有一定清晰度的判断标准。也就是说,通过学术研究,回答刑事诉讼以何者为中心的标准到底是什么,“中心地位”对于刑事诉讼程序和制度到底意味着什么。
诉讼中心,可以是意念中的中心,也可以是功能上的中心。意念中的中心,就是将某一诉讼过程或者诉讼行为置于整个刑事诉讼过程的中心地位,在意念中提升权威性,有时未免高估其对其他诉讼过程或者诉讼行为的影响作用。功能上的中心,是从某一诉讼过程的功能定位上认识其应当具有的地位与作用,通过将其设定为整个刑事诉讼过程中的中心地位,努力发挥预期的功能作用,使之具有“诉讼中心”的实际功能。
要确定“诉讼中心”的含义,并不容易,即使当下刑事诉讼中习见习闻的“审判中心主义”“以审判为中心”也没有形成大家公认的词典性定义。吾人只能依循学界和官方对于“审判中心主义”“以审判为中心”的诠释,去寻找线索,从中提炼“诉讼中心”的定义要点。对于“审判中心主义”的含义,日本神奈川大学法学院白取祐司指出:“在整个刑事诉讼程序中降低了侦查的比重,而审判中的审理应成为刑事裁判的中心。”审判中心主义的构成要素,包括当事人主义、直接主义、口头主义(言词主义)、公开主义,“刑事诉讼法依据上述各项原则,对审判程序进行了如下制度设计,以活用审判中心主义。首先,为充分利用当事人主义,即使被起诉,也禁止法官接触起诉书以外的书面等证据(《刑事诉讼法》第256条第6款的起诉状一本主义);采用了法官不阅览(即法官自己阅读书面证据而不是在法庭上宣读)证据文件,在白纸状态下参与并在审判过程中形成心证。”再看日本一桥大学后藤昭教授对审判中心主义的解释:
日本刑事诉讼法基于公判中心主义而制定是日本法学家的共识。但是,法律并没有对此作出明文规定。因此,公判中心主义具有多重含义。
在审判程序中理解公判中心主义,意味着需要遵循作为判决基础的证据和主张应当于审判期日在法庭上进行调查的原则。其含义是作为事实认定人的法官、裁判员应该在审判法庭上形成心证。
与之相对,从更宽广的视野,在整个刑事程序中理解公判中心主义的话,其包含应当切断侦查(直至审判前的证据收集程序)与审判的思想。也就是说,法院不应照单接受侦查人员抱有的案件心证,不应抱持先入为主看待案件的思想。陈述作为证据应该由审判主体在法庭上直接听取的直接主义(或直接审理主义),是此含义上的公判中心主义在证据法上的担保。
按此定义,“公判中心主义”在日本法学界看来,与我国强调“庭审实质化”和“心证形成于法庭”以及祛除预断、直接审理主义的内容是一致的,但是日本法学中“公判中心主义”还包含着纵深的含义,即“切断侦查与审判”(体现为起诉状一本主义)。
在“以审判为中心”的概念的官方诠释中,以审判为中心的核心内容就是以庭审为中心,其诉讼制度改革的主要目标是实现庭审的实质化。那么,庭审实质化作为“以审判为中心”的内涵,到底意味着什么?与庭审“实质化”相对的,是庭审“形式化”“空洞化”“形骸化”,也就是庭审走过场、流于形式,没有发挥应有的司法功能,未曾得到足够的重视。庭审实质化成为“以审判为中心”的核心要义,强调的是审判,尤其是庭审要对案件进行实质性审理,这一目标意味着两点:一是通过庭审实质化达到确认和发现案件事实真相以及校正侦查行为的目的,摆脱审判为侦查之“橡皮图章”的地位;二是通过刑事诉讼制度赋予法官对审前活动加以控制与影响的功能,从而达到校正侦查行为,保障司法人权的目标。
由此可以看出,审判中心主义就其表面含义来说,是法院在裁判中自我行为规范并加以法制化的概念,法院把审判当作一场具有实质意义的中立裁判的活动并加以实践,由刑事诉讼制度加以保障。在这个意义上,所谓“诉讼中心”具有强化庭审的实质性并由此对审前程序产生影响之意味。
审判高踞诉讼中心的地位,有一程序优势,就是法院对起诉过来的案件掌握着终局裁决权,这一权力是权威的、无可替代的,侦查机关与公诉机关的权力在这个意义上都是不能企及的。但是,仅有终局的裁决权尚不足以形成诉讼中心地位。如果是流于形式的、橡皮图章化的审判,法院及其审判就不足以成为刑事诉讼的主导者,对于审前程序所能发挥的制约和影响作用就具有很大的局限性,也难以成为实质上的诉讼中心。
法院与法官的另一优势,是诉讼中的裁判者角色及其对应的角色心理,即客观中立。对于法院来说,审判案件不存在立场先行的问题。这种诉讼角色及其心理对应关系,明显优于侦查机关和检察机关——侦查机关是案件事实的积极探知者,在许多由无知到有知的案件的探知过程中,根据案件线索形成对案件的预判,并根据预判展开进一步的侦查行动。这与审判机关排除预断的司法品格要求显然不同;大陆法系检察机关虽然负有客观义务的要求,但毕竟是承担公诉职能的机关,与审判机关的中立性存在角色心理差异,至于英美法系检察机关,更是控方律师角色,其诉讼角色适应对抗性很强的庭审方式,与法官的裁判者的角色心理也有明显距离。
审判中心主义,试图发挥法官对整个诉讼活动的统摄作用,以法官更为中立的司法角色制约和匡正审前活动。法国预审法官制度就是基于对法官的中立认知,不惜让他们担任“预审法官”主导侦查,使之既担任所罗门也担任麦格雷角色,这一角色引起的改革措施,是后来衍生出自由与羁押法官,与德国的侦查法官一样,依据司法令状制度,对侦查活动中采取强制侦查措施起到有力的制约。庭审中的法官运用反对强迫自证其罪规则、沉默权、非法证据排除规则等对审前调查取证行为进行审查并制裁不法。这些特定角色作用,让法官的功能超越审判阶段的范围,形成中心向(审判)外辐射的影响力。
大陆法系国家如日本、德国都倡导审判中心主义,他们心目中的“以审判为中心”,由对“警察国家”和警检权力过大的警惕发展而来,认为对于诉讼过程,法院过去未能有效发挥保障人权的主导作用,如今需要强调在功能上打造审判的中心地位与作用,包括:庭审的实质性,注重审判对于侦查工作与检察活动的辐射作用,服从司法权的制约成为审前程序设置的一大要素。由此可见,以审判为诉讼之“中心”,其含义包含但不限于庭审的实质化,还有形塑整个刑事诉讼人权保障乃至国家法治化的深意。
如前所述,庭审实质化,在审判中心主义诸要素中占有一席之地。庭审实质化在形式上要摆脱庭审走过场,在实质上要将庭审当作全面、实质调查案件事实的场合。对于侦查结果,审判应当以公开庭审的方式进行实质调查和核实,拒绝做侦查机关的橡皮图章。要做到这一点,需要发挥法官的职权探知作用,强化司法的竞技性,让法庭成为探知事实真相和证成诉讼主张与抗辩理由的场合,法院以审判构成一个巨大的检验器,检验侦查终结的案件是否如起诉方所指控的那样构成一幅有罪的缀锦。
审判机关的上述机制因素,使它理应在诉讼制度设计和司法活动中占据中心地位。在我国,审判要取得和保持诉讼中心地位,必须使上述几个方面的功能作用达到饱和状态。
实质化的庭审势必对指控方办案质量增加压力,在高度重视定罪率的我国检察机关看来,对于侦查与调查的案件质量,通过审查起诉严格把关,是对庭审实质化的自然的、应有的反应。
值得注意的是,我国在刑事诉讼中一直高度重视侦查。侦查在刑事诉讼过程中具有举足轻重的作用,破案与缉捕犯罪人都是“实打实”的工作,起诉与审判的质量建基于侦查,特别是,就调查案件事实来说,侦查是全面、实质调查案件事实的场合,加上侦查终结的标准与定罪的标准一样高,形成侦查成为刑事诉讼活动的重心所在。因此,如果“侦查中心主义”成立,必定包含着以侦查为刑事诉讼活动重心之意。
就此而言,审查起诉、审判都是对侦查结果进行质量检验的过程,我国侦查机关不仅在审前程序中具有强势地位,在案件事实调查方面具有实质性和全面性,对于审查起诉和审判的结果也有相当大的影响力。如果“诉讼中心”的含义就是诉讼行为的实质性,并且对后续或者前面的程序活动有深远影响,以及因此得到整个诉讼过程中主要权力主体的重视,那么,在这个意义上,的确可以说,我国刑事诉讼实践中的侦查实际处于“中心”地位。如果否定侦查中心主义,等于让侦查不再具有全面性、实质性,即侦查不必全面承担积极探究案件事实的负重功能,绝对意味着刑事诉讼总体结构近乎颠覆性变化。
看来,对于“诉讼中心”的概念,需要从其更本质意义上去深究。我们看到的是,实际存在的“侦查中心主义”,并没有在刑事诉讼制度改革的具体制度设计中被明确否定,侦查阶段作为全面、实质性调查案件事实的场合,没有受到触动。易言之,侦查阶段仍然具有刑事诉讼的重心地位。
总之,作为刑事诉讼的中心,有三个方面的功能作用举足轻重:一是调查事实真相的作用,二是对于案件终局处理的决定性作用,三是保障司法人权的作用。就第一个功能作用来说,在整个诉讼过程中作为中心地位的诉讼阶段应当具有实质性、全面性调查案件的特征,例如“以审判为中心”意味着审判不能沦为侦查的“橡皮图章”,庭审必须是一场“真的审判”;就第二个功能作用来说,对于案件终局处理的决定性作用,是决定诉讼地位的重要因素,它意味着权威,意味着在相对关系中占有上风;就第三个功能作用来说,自第二次世界大战后,为了提高人权保障的刑事司法水平,将司法机关作为法治国最重要的机制是不二选择,以此为理由将审判中心化,目的是要达到全面改善刑事司法状况的作用。
因此,当我们以审判中心主义为样本讨论“诉讼中心”的衡量标准时,可以将近些年来检察机关越来越强化的职能作用做一个对比,进而探究“检察官司法”及其对刑事诉讼结构性变化的影响。如果不是仅仅从意念出发,而是从功能出发对“诉讼中心”加以评定,就需要从调查事实真相、对案件处理的决定性作用和保障人权这几个方面来审查刑事诉讼发生了什么结构性变化,以及未来还有多少继续变化的空间。我们可以以此为根据对“检察官司法”现实作出较为准确的判断,并对检察权的未来发展作出进一步的预测。
我国刑事诉讼采行的阶段论总体程序结构,本来与审判中心论的结构是对称的,这种结构具有“非中心化”或者“去中心化”的特征。对此可以从两方面进行观察:一是法律文本分析,二是司法实践观察。
对于法律文本,可以进行表面观察。不难发现刑事诉讼的总体结构设计具有“非中心化”特征:
首先,在我国沿用多年的1979年刑事诉讼法中,不同诉讼阶段有着各自不同的主导机关——侦查阶段以公安机关和检察机关在各自的侦查领域内为主导;审查起诉阶段以检察机关为主导,审判阶段以法院为主导;执行阶段以监狱等为主导。在其他司法层面,也有一些主导部门,如未决羁押场所以看守所为主导。从表达于法律文本上的这一体制性设计看,没有以哪个阶段、主导机关为刑事诉讼之“中心”的问题。
其次,我国刑事诉讼实行阶段性设计,主导这一程序结构设计的理论为诉讼阶段论,源于苏联刑事诉讼法学理论与制度。在苏联刑事诉讼总体结构中,存在着诉讼阶段划分,即将刑事诉讼过程,依调查、侦查、审判、执行等相对独立的各个单元划分为若干诉讼阶段。我国刑事诉讼亦步亦趋,也进行刑事诉讼阶段的划分,建构起诉讼阶段式刑事诉讼程序框架。就此刑事诉讼阶段而言,侦查与审判对于一起案件来说,属于最为重要的两个阶段,但是,掂量一下,没有立案就无法启动侦查,没有起诉也不能凭空进行审判,没有执行则审判结果不过是一纸空文,因此,侦查和审判以外的诉讼阶段也非无足轻重。
其三,从刑事诉讼法规定的诉讼权力主体关系看,本着分工负责、互相配合、互相制约的刑事司法体制原则,在不同诉讼阶段各自履行职能的机关,没有高下之别,惟有一个例外,即检察机关作为法律监督机关对整个诉讼过程实行法律监督。从法律监督职能看,检察机关是法律监督中的主导机关,具有上位者的地位。不过,检察机关的法律监督是名义地位高,其实际权力与这一地位并不匹配——缺乏有力的监督保障性措施,是长期困扰检察机关法律监督职能的问题,这一特点使检察机关难以凭借法律监督权占据整个刑事诉讼过程的中心地位,法律监督职能并非刑事诉讼的基本职能。这里所谓“基本职能”是与刑事诉讼中“必要人格”的概念相联系,代表的是刑事诉讼中不可或缺的诉讼职能,如果缺了某一基本诉讼职能,就无法构成一场完整的现代诉讼。显而易见,法律监督职能并不具有现代刑事诉讼基本职能的特征,许多国家检察机关不承担法律监督职能,这一职能具有社会主义法系的特征,有与无并不影响刑事诉讼的成立。显然,法律监督职能不足以令检察机关在整个刑事诉讼过程中扮演中心者角色。
就刑事诉讼各阶段、某些诉讼环节或者某一职能而言,确实存在中心角色或主导角色,但这些中心角色与审判中心主义、侦查中心主义的概念中的“诉讼中心”存在差异,后者是以某一阶段性司法活动在整个诉讼中的中心地位定名的,不是以某一诉讼主体在各自主导的诉讼阶段或者诉讼环节的作用命名的。
刑事诉讼中心有一个核心内容,就是刑事诉讼全部程序以某一活动过程为中心进行建构,其他的诉讼程序设置都为这一中心服务,形成主程序与其他程序的服务与被服务的关系。例如,以审判为中心就是将审判作为整个刑事诉讼的中心,侦查与起诉都是为了审判进行准备的活动,执行是为了落实审判结果的活动。不仅如此,作为诉讼中心的专门活动也应当是案件事实调查的重心,案件事实之全面性、实质性调查的工作是通过这个中心完成的。“诉讼中心”的概念不同于诉讼重心,诉讼重心所在要成为诉讼中心还需要满足其他条件,因为没有“中心”的刑事诉讼过程也会存在诉讼重心。反之,很显然,如果不能成为诉讼重心,很难成为诉讼中心。
在我国,刑事诉讼中始终存在着一个“重心”,这一重心就是侦查。刑事诉讼的不同阶段中,哪一个阶段是刑事案件全面、实质性调查的场合,哪一阶段就是刑事诉讼活动的重心。刑事审判阶段过去因绝大多数案件的审判流于形式,未能成为刑事诉讼活动的重心,与之形成对比的是,侦查阶段才是全面、实质调查案件的场合,因此侦查具有“诉讼重心”地位。但是,侦查处于刑事诉讼活动的重心,“以侦查为中心”的说法能否成立,需要按“诉讼中心”的衡量标准加以确定。诉讼阶段论的程序总体结构,究竟是不是围绕侦查进行建构的,值得追问。诉讼阶段的构造中,每一个后续阶段都旨在纠正前一个阶段的错误,侦查固然是将案件调查到符合定罪标准的程度,但在刑事诉讼立法中,侦查后续的审核纠错过程,并不是作为侦查的附属程序而建构的。还有就是,侦查能不能统摄整个刑事诉讼过程?很明显,立法和实践层面也不认同侦查具有这种统摄性作用。因此,就此而言,“侦查中心主义”的描述并不符合立法本意,“以侦查为中心”只存在于部分法学者和司法人员对司法实际状况的认知之中。
“以逮捕为中心”的说法,也是意念性的“诉讼中心”的说法。这种说法,只是对某些司法人员心态和办案倾向性的描述,在严格学术意义上,未必经得起推敲。逮捕作为最重要、最严厉的强制措施,一直受到公安司法机关的高度重视,捕后不诉也成为检察机关承办人员的“梦魇”,就像起诉后法院判决无罪是公诉人的“梦魇”一样,因此,捕后能诉、诉后判罪,是检察人员的诉讼期望。但是,就我国刑事诉讼法而言,司法程序并非围绕逮捕进行设计,逮捕作为羁押手段,构不成刑事诉讼过程的“重心”,逮捕对后续诉讼行为的影响,是由逮捕质量决定的,并由检察机关的考评制度加以放大,不能就此得出“逮捕”天然具有诉讼中心地位的结论。起码法院对于判决有罪,除了量刑时考虑未决羁押期以及判决执行的便利而实行“实报实销”之外,很难说整个司法裁判都受到逮捕的统摄。因此,逮捕对整个刑事诉讼过程不可能具有诉讼中心地位,“逮捕中心主义”一说从严格的学术意义上不能成立。
总之,我国1979年以来的刑事诉讼法在程序上是按照诉讼阶段论设计的,无论从表面观察还是实质分析,都不能得出结论,过去设定了一个诉讼中心,审判不是,侦查与逮捕也不是。侦查虽然实际占据刑事诉讼活动重心地位,但那只是就全面、实质性调查案件事实而言的,除非将“诉讼中心”的概念重新界定,将“诉讼重心”等同于“诉讼中心”,认为侦查为刑事诉讼的中心的说法是不能成立的。
检察在“非中心化”的诉讼结构中,占据部分案件侦查、审查批准逮捕、全部公诉案件的起诉与诉讼活动全部法律监督的权力主体地位。就侦查权来说,检察机关起初拥有贪污贿赂案件、侵权渎职案件和经济犯罪案件的侦查权,1996年侦查权限缩为贪污贿赂案件、侵权渎职案件,2018年进一步压缩检察机关的侦查权,其范围变为司法人员渎职犯罪的14个罪名。这个变化过程,使检察机关在诉讼结构中的权力由大到小发生变化。就审查批准逮捕本身来说,法制层面没有发生根本变化,司法实践层面为减少审前羁押率和贯彻“减少审前羁押率”刑事政策,检察机关的主导意识和主导责任进一步加强;就公诉权而言,起诉介于侦查与审判之间,起到“承上启下”作用,曾有的免予起诉“滥用”问题在1996年刑事诉讼法修改中受到诟病,随着免予起诉制度的废止与检察机关自由裁量权的限缩,检察机关对不起诉加以严格的指标控制,不起诉案件比率很低,审查起诉的橡皮图章化明显。但是,公诉权的垄断性及其开启审判的功能,让检察机关始终握有刑事审判大门的金钥匙。检察机关拥有对诉讼全过程的法律监督权,但是,法律监督因保障监督意图实现的配套措施不足,让检察机关在法律监督中显得力不从心,随着侦查权的大幅缩水,这种力不从心的感觉令检察机关深感焦虑,可以说,没有强有力的监督配套措施,监督权就容易成为“银样镴枪头”。
对案件事实进行全面、实质的调查是在侦查阶段。一个引人注目的变化是,检察机关与公安机关合作普遍设立侦查监督与协作配合办公室,这一机制开拓了侦查监督渠道,强化了检察引导侦查的机制,让检察机关在公安机关查明案件事实的过程中有机会发挥更多的介入机会。
总之,侦查、检察与审判在刑事诉讼总的结构设计中本来不存在谁为中心的问题,检察机关既无中心意识,也无全诉讼程序中的中心地位(只在自己主导的自侦和审查起诉中具有这样的地位)。公安机关和审判机关与之并无二致,不过,综合研判,公安机关与审判机关一个掌握大部分案件的全面调查权,一个掌握案件终局处理权,看起来比检察机关的起诉权与法律监督权更具实力。人们认识到,在刑事诉讼总的结构中,检察权与侦查权、审判权相比不够强势,诉讼监督权长期存在“空心化”问题,即使检察机关过去拥有部分案件的侦查权,也因缺乏办理职务犯罪的特殊侦查手段,受到权力结构的掣肘,难以取得比侦查、审判更特出的地位。毫无疑问,检察机关的主导作用发挥得不够,与这种刑事诉讼的结构设置有关。
刑事诉讼法率先出现的结构性变化,是“以审判为中心”的诉讼制度改革带来的,这种结构性变化主要体现在意念的变化上,功能性的变化并不多,也就是说,“以审判为中心”的观念深入人心,但这一结构性变化相应的制度调整并没有取得明显的进展。奇妙的是,借助这一“结构性变化”,“检察中心主义”获得了成长机遇。
审判中心主义是一项由上到下自觉推动的诉讼结构性变化。“检察官司法”则是由一系列立法、司法措施和相关条件自然形成的一种结果。最高人民检察院和地方各级人民检察院从来没有作为愿景提出“检察中心主义”,也无意创造以“检察官司法”为特征的刑事诉讼的新结构,甚至避免使用检察机关“主导作用”这一刑事诉讼职能作用的标签。不仅如此,在刑事诉讼中,“检察官司法”只是局部现象,不可能取审判中心主义而代之。实际上,审判中心主义也会局部化,并且恰恰是因为审判中心主义的局部化,为检察机关发挥更大作用提供了条件。
以审判为中心,首要的改革内容是庭审实质化,并借助庭审实质化带动审前制度与诉讼形态发生变化。单看庭审实质化,如果法官自己想做到,不必假手于外力,就可以自行做到,不必然需要审判制度以外的刑事诉讼制度进行配合调整,也不需要其他办案机关进行职权与地位进行相应改变,现有的诉讼制度只要得到有效适用,可以做到庭审实质化,如许多论者在研议“以审判为中心”时提到的“直接、言词原则”,并非审判中心论所独有,诉讼阶段论也要求贯彻这一原则;有论者提到的证人出庭,早就为我国1979年刑事诉讼法第36条规定的“证人证言必须经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证”所强调。可见,诉讼阶段论程序设计并不含有弱化庭审的隐义,苏联刑事诉讼中随诉讼阶段论存在的直接、言词原则,多年后被审判中心论的支持者所倡导,当作审判中心论的改革主张,究其实,这一原因何尝不是诉讼阶段论对庭审的要求。
就“审判”的含义与刑事诉讼法的制度规定而言,庭审实质化本身就是“审判”的题中应有之义,审判流于形式主要是司法运作造成的结果。也就是说,法院做到使庭审不但“像”一场真的审判,而且“是”一场真的审判,不但应当做到,也可以实际做到。但是,要从制度上解决庭审实质化,对法官产生“不实质化不可得也”的外在约束,就需要相应的制度配置和程序调整,否则仅靠法官自觉,无法持续、普遍实现庭审实质化。正因为如此,我国审判机关在1996年刑事诉讼法修改时就以增强诉讼对抗性和庭审实质化为口号积极推动庭审方式改革,但同时拒绝采行“起诉状一本主义”,其木桶效应让庭审实质化一直没有得到根本解决。
进一步观察可见,庭审流于形式的问题之所以成为我国刑事司法长期存在的“顽症”,既有客观原因,也有主观原因。客观原因体现为以下诉讼结构性要素:
其一,如上文所述,刑事诉讼总体结构的设计,让刑事诉讼的重心置于侦查阶段,经过全面、实质的侦查,再加上检察机关全面、细致的审查起诉,审判阶段便失去了全面、实质审查的功能价值,法官在审判中走个过场了事,庭审就“空洞化”。
其二,大多数案件的被告人都是认罪的,事实与证据缺乏争议性,连法院都发出“被告人都认罪了,还有什么好审的”感叹。庭审“走个形式”,与案件缺乏争议性的这一现象有密切关系。
其三,律师的辩护缺乏实质性,更有很多案件没有辩护律师,法庭上的诉讼攻防不足,案件庭审不免草草收场,庭审遂流于形式。
其四,“案多人少”的现实状况使法院想要将将庭审实质化也会力不从心,庭审实质化势必造成审判效率降低,加大“人—案矛盾”。
其五,审判机关有许多审判以外的事务占据法官的时间、精力,让法官不能专精于审判。
其六,我国法院的审判设施制约了庭审,以法院为单位而不是以法官为单位配置法庭的现实,造成审判需要全院排期,不像有的国家法官办公室连着该法官自己的法庭,可以由法官自己做主决定何时安排开庭。
除上述客观原因外,庭审流于形式还有主观原因——法官不愿将时间、精力大量化费在高度程式化的庭审中,宁愿以庭外阅卷来完成司法审判。这一主观意愿,与上述客观因素发生了化合作用,审判流于形式就不可避免了。要解决庭审实质化问题,需要针对这些主客观因素加以治愈,将“庭审实质化”的口号落在实处,否则庭审流于形式的问题难以祛除。
1996年和2012年进行的两次刑事诉讼法修改都以“庭审实质化”为目标,为解决庭审流于形式的问题,1996年刑事诉讼法修改以庭审方式改革为重点,将英美对抗制因素引入我国庭审制度,试图通过增强诉讼对抗性来治愈庭审“流于形式”的弊端。新修改的刑事诉讼法实施不久,从法院传出声音:“被告人都认罪了,还有什么好审的”,于是庭审制度出现了另外一番“改革”图景,被告人认罪案件开始实行“普通程序简易化”审理。2012年刑事诉讼法再修改,又在“繁简分流”的口号下进行庭审程序的大范围简化,将1996年实行的简易程序扩大为只要被告人认罪则基层法院均可以采行简易程序,增设诉讼和解制度,2018年刑事诉讼法第三次修改又增设速裁程序和认罪认罚从宽制度。这些新增程序与制度都以被告人认罪为前提,以从宽处理为饵料,以简化程序为归宿,形成如今不到10%的案件按普通程序审理的情况,其他案件都以简易、速裁程序消化掉。
这就造成审判中心主义的局部化(只有低比例的案件进入普通程序),这种局部化现象与案件繁简分流有一定关系。若要所有案件的庭审都实质化,势必造成司法资源投入过大、司法效率不高的诉讼经济问题,多数被告人认罪的现实,再加上犯罪类型比率的变化,让法院开始积极推动案件“繁简分流”。繁简分流的结果是,“简”的案件以简易、速裁的方式快速“消化”,“繁”的案件按普通程序审理。也就是说,“庭审实质化”落脚到部分“繁”的案件,这部分案件只占全部刑事案件的很小比例。绝大多数案件,因庭审程序的极大简化,以“庭审实质化”为内容的“以审判为中心”无从体现。
不过,审判中心主义包含的案件终局处理的权力,是无可动摇的。我国刑事诉讼法第12条“未经人民法院依法判决对任何人不得确定有罪”的原则宣示和1996年免予起诉制度的废止,强化了人民法院定罪权的专属性,并因2010年司法解释中非法证据排除规定的出台,丰富了人民法院裁判的内容,法院校正审前取证行为、提高司法人权保障发挥作用的空间扩大,为审判中心主义在我国的实现提供了助力。
“以审判为中心”要有普适性和持续性,需要强化这个概念自身特有的内涵。审判阶段若想成为对案件进行实质和全面调查的“诉讼重心”,有两个途径可以实现:一是降低侦查终结标准并压缩侦查羁押期限;二是切断侦查与审判的直接传承关系,转而建立间接传承关系,这就需要引入起诉状一本主义,让侦查结果在直接、言词审理方式中化为法官的心证,让法官心证从其头脑对案情的最初了解像一张白纸开始,起诉状一本主义让心证形成于法庭,可以使庭审成为全面、实质调查案件事实的适当场合,从而形成诉讼重心的转移或者侦查重心与审判重心并存的双重心现象。耐人寻味的是,这两种选择都被立法机关和法院所否定——2012年刑事诉讼法修改恢复了全部案卷移送制度,彻底否定了起诉状一本主义;立法机关也没有降低起诉标准和侦查终结标准的想法,这就使侦查作为诉讼重心的地位得到维护;因立法没有进行诉讼结构性调整,审判机关通过庭审全面、实质调查案件事实的重心地位也就没有形成。
除此以外,以审判为中心,暗含着法院在司法人权保障方面的独特作用。法官以其司法案件终局处理的裁判者角色以及与这种角色相应的中立性,加上后一诉讼程序对前一程序的优势——后一诉讼程序中的司法权力对前一程序的结果具有认可与否定的作用,因此后一程序的主导者可以在司法人权方面发挥对前一程序主导者的钳制作用。在司法实践中,最容易发生人权侵犯的领域是侦查阶段,为了获取有罪供述以及其他证据,查明为官方不掌握的犯罪事实,在没有对侦查机关有力制约的情况下,很容易出现刑讯等非法取证行为。案件一旦起诉到法院,司法机关已经掌握足以定罪的证据,再加上法院作为裁判机关,不承担举证责任,非法取证的需要大为降低,以中立的裁判权检验侦查的结果并以非法证据排除规则去制裁过去的非法取证行为,就成为司法权行使的一般模式。我国最高人民法院在2010年牵头出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,就是法院中立裁判者的角色发挥积极作为的结果,这固然与死刑案件核准权一律上收最高人民法院产生的裁判质量压力有关,司法裁判权的中立性也是重要因素。
在审判阶段行使排除非法证据的裁判权,不同于在侦查过程中对侦查权进行同步的司法权控制,事后救济措施的作用毕竟是有限的,为此许多国家将司法审查的权力前置于侦查过程中。我国审判机关尚无这类同步司法审查权,一些刑事诉讼法学者主张将审查批捕权转移给法院,尚未被立法机关所采纳。事实是,立法机关无意进行这项重大改革,人民检察院也不愿意让渡这项权力,甚至人民法院也不热衷接受这种权力转移。因此,我国法院对侦查权的影响力主要体现在审判环节裁判权的辐射上,并且实体法方面的影响更大于程序法方面的影响。个案裁决形成的影响力,对于后续其他案件的同样侦查行为起到一定的校正作用,但是,人民法院对于强制侦查不具有同步审查和控制的权力,未免是一种遗憾。
很显然,如果“审判”未能在刑事诉讼制度的设置中取得实质性的“中心”地位,在司法实践中也未能有效发挥中心作用,检察机关就有机会填补审判机关留下的空白,取得实质上的“诉讼中心”地位,或者在特定意义上发挥“诉讼中心”的作用,亦即“检察官司法”在普通程序庭审窄化的过程中获得了生成条件。
如果检察机关在发现案件事实、对案件裁判发挥决定性影响以及司法人权保障方面扮演更加积极的角色,就可能改变刑事诉讼的面貌,使之出现结构性变化。当检察机关的某些功能作用大于审判机关的时候,不但可以促成刑事诉讼结构的改变,“检察官司法”也在一定范围内成为可见的现实。其原理是:“以审判为中心”也好,“以侦查为中心”也罢,以及本文持以为论的“检察官司法”,都是在刑事诉讼权力意识与权力结构的范畴内提出的概念,这一概念涉及的是不同办案机关各自职能之间的地位及其相互关系。也就是说,本质上是不同机关在刑事诉讼过程中作用的描述,涉及在刑罚权之下侦查权、检察权和审判权的权力属性、权力内容以及他们之间以何者为主导的相互作用。谁在刑事诉讼总体结构中发挥主导作用,谁就具有实质上的“中心”地位,无论是否贴上“中心”的标签。
总之,“以审判为中心”的诉讼制度改革,让检察机关重新思考自身地位、作用以及与人民法院的关系,在诉讼总体结构中发挥更重要的作用,成为检察机关寻求自身改革的原初动力。从这个意义上说,“以审判为中心”正是“检察官司法”的促成因素。
以审判为中心的诉讼结构变化,以及检察机关绝大部分侦查权转隶,一度让检察机关在诉讼结构中趋弱的倾向十分明显。在这种情况下,检察机关开始寻求自己在诉讼结构中新的制度增长点,另一番诉讼结构性变化就此悄然发生。
由于检察机关在司法制度运行中强调“主导责任”,一系列以检察主导作用为内容的措施促使刑事诉讼再度发生结构性变化,形成“检察官司法”的态势。在这个过程中,检察机关出现了“公诉权再发现”的状况,在此基础上,检察机关通过公诉权潜能的发挥,使之成为刑事诉讼结构性变化的动力,让公诉权在绝大部分案件中作为侦查“橡皮图章”的样貌发生了很大改变。
检察机关发挥主导作用依托的主要是诉权。在公安机关立案侦查后,人民检察院的监督以及引导侦查,是以诉权为依归的,如昆山反杀案,就是基于公诉经验,依起诉条件进行判断并给予公安机关相应的检察意见。在一些引起社会高度关注的正当防卫案件中,检察机关认识到不起诉权的法治价值——几乎是“重新发现”了消极诉权在刑事诉讼中的关键作用。
曾几何时,检察机关的起诉被认为是“承上启下”工作,对于公安机关的侦查结果,检察机关起到将其转化为审判客体的中间桥梁作用。对于检察机关自由裁量权的过于严格的限制,让起诉权有了“橡皮图章”的社会观感。这种社会观感,近些年来已经发生了明显的转变。检察机关越来越多地扮演“程序终结者”的角色,“对于很多犯罪行为来说,‘是否足以提起公诉’的标准比警察‘查明真相’的标准要严格得多。在这些案件中,检察机关与其说是公诉机关,毋宁说是个‘程序终止机关’。”检察机关自我解缚,取消了行之有年的不起诉比率控制,让这一程序终结性权力的功能得以释放。
除不起诉外,检察机关对审查起诉和莅庭公诉也有新的认识。在认罪认罚从宽制度实施中,发挥主导作用的重心在审查起诉阶段,人民检察院的作用无须赘述。进入审判阶段,检察机关也通过强调“主导责任”突出其主导性,主要体现在庭审举证环节和辩论环节,这两个环节是庭审的重心所在,检察机关占据庭审活动的重心,特别是庭审中事实调查的这一主要步骤之中。
最高人民检察院在2019年意识到,在“以审判为中心”的口号下,检察机关仍然可以借助公诉权获得更大的职能作用发挥空间,适时提出检察机关在刑事诉讼中要承担“主导责任”,并通过动员检察人员积极履职,焕发检察机关的公诉功效。这种“主导责任”是“主导作用”的替代性的、带有谦逊意味的提法,其重点不在“责任”或者“作用”而在“主导”。主要体现为:
一是在公诉环节,检察机关具有无可争议的主导作用。“没有起诉就没有法官”这句古罗马时期的法谚,点明了起诉是开启审判的大门;“不告不理”的现代诉讼原则,确立由检察机关决定将哪些案件提交法庭审判的制度。在当今世界各国,裁量主义替代励行主义,成为检察机关行使起诉权的普遍现象。励行主义之下的检察机关没有起诉裁量权,只要被告人构成犯罪,检察机关责无旁贷都要提起公诉;裁量主义下的检察机关有一定的裁量权,即使已经掌握的事实与证据足以给被告人定罪,是否起诉仍然允许由检察机关依据法制原则和公共利益原则进行斟酌。我国检察机关在1996年刑事诉讼法修改时失去了免予起诉制度,这一制度本是当时起诉裁量权的依托。作为补偿,检察机关获得了新的不起诉种类——裁量不起诉,惜乎起诉裁量权的自由空间过于狭窄,裁量不起诉之相当于微罪不起诉。近些年来,检察机关自由裁量权有逐步扩大的趋势:一是在立法方面增设了附条件不起诉和特别不起诉,未来刑事诉讼法修改,有望进一步扩大检察机关起诉裁量的空间,扩大附条件不起诉的范围,这是可以预见到的前景;二是检察机关解除限制不起诉的自我羁绊,不再限定不起诉率,并且突破裁量不起诉第一要件“犯罪情节轻微”的约束,将自由裁量权的行使空间适当扩大,再加上证据不足不起诉案件的增多,检察机关对于审前案件的终局性处理的权力明显扩大,公诉权作为侦查终结案件的橡皮图章的局面已经得到明显改变。
二是检察机关在庭审中的主导性得到强化。刑事庭审中证据和事实调查构成庭审活动的主要内容,“以审判为中心”的庭审实质化,成为检察机关大显身手的前提。1996年刑事诉讼法修改,将法官主动依职权调查取证模式改为检察机关当庭举证模式,这为检察机关打造庭审“主导者”角色创造了条件——尽管庭审活动由审判长行使诉讼指挥权,案件裁决权牢牢把握在法官手里,但是,诉讼指挥权并不是裁决的材料来源,检察官当庭举证(辩方有举证权利却较少行使)以及控辩双方的辩论才是法官裁判的基础。既然“以审判为中心”,庭审必然风光无两,这就为检察机关尽情发挥控诉职能提供了“舞台”。检察机关在诉讼中积极的攻击性职能,具有建构性、形塑性,案件裁判质量高低,与检察官履行控诉职能的质量有密切关系,检察机关不失时机提出公诉人在庭审中的主导性,与对公诉作用的强调有关。最高人民检察院原检察长张军在《关于检察工作的若干问题》一文中对检察机关的“主导责任”进行了清晰阐释,指出:我国全面深化司法体制改革,强调构建起诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心的刑事诉讼新格局。他针对法庭审判中由法官主导还是检察官主导作出分析:
有的人说,法庭上恐怕还是审判长发挥主导作用吧!审判长在庭审中履行的是指挥庭审的职责,在庭上按照程序要求检察官宣读起诉书,然后围绕起诉开始法庭调查。辩护人有什么意见,也是围绕检察官的起诉指控来发表,不可能我们起诉指控的是甲,辩护人抛开甲却独自在说乙。即使辩护人认为指控甲不当,首先也要辩清楚为什么不该指控甲!所以,法官在庭上就是一听一断,所谓“沉默的法官、争斗的当事人”。如果把控方和辩方视为当事人,说的就是这个道理。那么争斗、控和辩是由谁引发的?公诉人!但是在以往的庭审实践中往往不是这样,有时候法官和辩护律师争论起来,个别甚至走向极端,把辩护律师逐出法庭。法官在这个时候表现出了异常的“主导”作用,原因很多,但大多情况是因为公诉人在法庭上没有正常发挥其应有的主导职责。为了确保裁判有理、有力,法官只能代替检察官跟辩护人争辩起来,因为法庭上不把道理讲清楚,可能就判不下去,于是越俎代庖,跟辩护人争辩起来,越位了。法官的越位主要是因为检察官主导责任没有发挥好。
毫无疑问,强调庭审以证据为中心,必然影响到对检察官主导责任的认识。没有证据就没有庭审,有什么样的证据就有什么样的庭审。检察官指控、证明犯罪责无旁贷,其负责庭审的举证责任,庭审中的重头——证明给法庭看的责任——只能由检察官来承担。
三是认罪认罚从宽制度。认罪认罚从宽原则和相关制度、程序的实施,让检察机关成为大多数案件具有决定意义的主导者。在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚案件中,检察机关成为名副其实的诉讼中枢。这种主导作用的塑造,有立法成因:一是2018年刑事诉讼法将认罪认罚和量刑建议的确定化环节置于检察机关审查起诉阶段,犯罪嫌疑人认罪认罚,签署的具结书是认罪认罚确定化的书面保证,包含了控辩双方对量刑建议的合意;二是检察机关的量刑建议,在认罪认罚案件中对法院的裁决具有明确的约束力。尽管法院掌握着诉讼程序决定权和案件实体裁决权,这是无可取代的,但是,认罪认罚案件达到85%甚至高达90%以上,在这些案件中,检察机关提出的几乎都是确定性量刑建议。按照我国刑事诉讼法的规定,这些量刑建议除非“明显不当”则法院“一般应当采纳”,这就造成检察机关对于法院的量刑裁判具有决定性的影响作用,从而为“检察官司法”的形成提供了助力。除立法成因外,检察机关在这类案件中自觉承担“制度适用的主导者”角色,最高人民检察院原副检察长陈国庆就此撰文指出,“认罪认罚制度为检察机关公诉权的进一步丰富和完善提供了新空间,使得检察机关在刑事诉讼中的主导作用更为突出”,主要体现为三方面:一是主导认罪协商过程,“对是否与犯罪嫌疑人进行认罪认罚协商,决定权在于检察机关,这是检察机关审前主导作用的重要体现。”二是主导决定多数案件,“现阶段80%以上的案件属于轻罪案件,并且绝大部分案件犯罪嫌疑人认罪认罚,可见检察机关通过认罪认罚制度主导决定了多数案件。”三是改变审判模式,“认罪认罚制度下,部分案件决定权实质上的变相前置,必然给法院的审判模式带来改变。”包括对认罪认罚自愿性的审查以及具结书的合法性、真实性成为必备的审查事项,“认罪认罚从宽制度下,速裁程序、简易程序、普通程序的并行适用,特别是新设速裁程序的适用,也必然对法院传统的审判方式带来改变”。此外,检察机关在起诉中的决定,还起到程序分流的作用,直接影响刑事庭审的程序选择。
除了上述引人注目的诉讼新制和司法改革中检察机关取得主导地位外,检察机关在刑事诉讼的其他领域也取得了明显的进展,如未成年人犯罪案件中检察机关发挥更加积极的作用,并将该作用延伸到家庭、学校和社会,强化未成年人犯罪预防和未成年人关爱;又如检察机关在侦查监督和刑事执行监督等诉讼监督方面也取得了新的进展。
这些举措让刑事诉讼的总体构造发生了显著变化。检察机关相对于公安机关、审判机关的地位,以及检察相对于侦查、审判的功能作用都发生了明显变化,例如由于人民法院掌握的司法权具有被动性,法院在庭审过程中除了执掌的诉讼指挥权以外,举证与辩论不能不让位于检察机关去发挥主导者作用。法院对于诉讼程序精简化的追求以及检察机关发挥主导作用的自觉意识与有目标的努力,成全了检察机关在刑事诉讼中发挥更为重要的作用,从而形成“检察官司法”的局面。
德国学者魏根特教授在《德国刑事诉讼程序》一书中提到:“审判是刑事诉讼程序的中心,这一传统论断不再代表德国刑事诉讼的现状。虽然法律要求法庭在审判时引入最终与判决相关的所有事实,但是实践部门的人都认为,实际上大多数案件在审判之前就已经被决定了。它们所指的不仅是辩诉交易,更重要的是,当法官看完检察官的案件后,很难再说服其形成另外的完全不同的印象。因此,审判不过是警察在侦查阶段所收集证据的生动简要的展示和确认。”魏根特对德国刑事诉讼状况的这一论断提醒我们,对于审判中心主义口号式的理解不足以认识刑事诉讼中的实际状况。
在审判中心主义的口号下,仍然可能存在着检察机关作用很大的上述现实。需要指出的是,“检察官司法”的局面不仅在德国存在,在日本也存在。日本学者白取祐司曾指出:“根据战后新宪法全面修改的现行刑事诉讼法(1948年公布)为日本的审判中心主义奠定了制度基础。然而在实务中,以侦查阶段供述笔录为根据的毫无活力的‘笔录审判’成为常态,20世纪80年代之后审判形式化开始受到严厉的批判。”
日本法学家平野龙一曾就“检察官司法”提出自己的见解。他认为,日本刑事诉讼中“对提起公诉的证据标准要求很高,导致刑事程序的重心向侦查程序转移,侦查机关被赋予巨大的强制权力,而法院则仅仅是对检察官的有罪确信予以确认”。平野龙一提到的“检察官司法”与松尾浩也教授提到的“精密司法”现象是一致的。日本检察官在有百分百定罪把握的情况下才会起诉,法官无罪判决率非常低,虽然近些年来实行裁判员制度,但是法院无罪判决率变化不大。这种现象无异于检察官主导司法,对于裁判结果,检察机关的起诉有着决定性的影响。
近年来,我国刑事诉讼中存在的“检察官司法”现象引起学者的关注。孙长永教授在《中国检察官司法的特点和风险——基于认罪认罚从宽制度的观察与思考》一文中就我国出现的“检察官司法现象”作出批判,表示不认同认罪认罚从宽案件中“检察官司法”的现象,认为“检察官司法”蕴藏着认罪认罚的自愿性、真实性以及案件处理的公正性难以得到保证三大风险。文中指出:“‘检察官司法’是日本法学界基于对日本纠问式侦查构造、接近于定罪的起诉证据标准以及笔录中心主义的虚化庭审等司法现实的系统反思而提出的概念,是对日本刑事程序整体上背离审判中心主义的一种批判性概括。”检察官司法是相对于独立的法官司法而言的,其核心特征是享有公诉权的检察官事实上决定刑事案件的结局。孙长永教授认为我国2018年刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽制度从功能上赋予了检察官对刑事案件定罪量刑的决定权,其实质是中国版的检察官司法。近年来,最高人民检察院试图对认罪认罚从宽制度进行某些“技术性改良”,但不太可能改变其检察官司法的特质。
“检察官司法”的现象,是检察官在起诉案件审查把关方面追求百分百定罪率的结果,这种对起诉案件的严格把关导致对案件的全面、实质性调查固置于侦查阶段,如日本那样切断侦查与审判的关系、采用裁判员制度虽然有助于实现庭审实质化,但无法解决无罪率非常低的局面。要改变“检察官司法”的现象,起诉状一本主义和国民参与司法的制度是必要的制度选择,但是,要提高无罪判决率却需要另辟蹊径,无罪判决率主要取决于检察官起诉案件的质量,如果要祛除类似日本的“检察官司法”导致的极低无罪率问题,需要降低检察官起诉标准,如英国《皇家检察官准则》确定的起诉标准“预期能够定罪”,即定罪的可能性大于不定罪的可能性,反映在比率上是定罪可能性大于50%。如此一来,无罪判决率才有望会明显上升,刑事诉讼的重心才能由侦查转向审判。
从诉讼总体结构的角度看,以审判为中心,实现庭审实质化有两个途径:一是降低侦查终结标准和起诉标准,案件全面调查与实质调查从侦查转由审判来完成;二是保持现有的侦查终结标准和起诉标准不变,用起诉状一本主义切断侦查与审判的直接承继关系,让裁判者对案件除了起诉书内容外,头脑如同一张白纸一样开始审判,或者实行事实裁判与法律适用分离的制度,局部引入陪审团制度,诸如让陪审团在死刑和其他重罪案件中独立裁判案件事实。
上述两个途径,其实践效果值得深思:在日本,早已实行起诉状一本主义,仍然存在法官高度依赖卷证的现象,日本刑事诉讼这一特征导致的审判“形骸化”常常引起日本学者和律师界的诟病,日本实行裁判员制度,庭审实质化才得到真正落实。不过,日本这种改良式国民参与司法制度与陪审团制度相比,在裁判结果上存在不同,笔者向日本检察官求证实行裁判员制度后无罪率的变化,得到的信息是无罪率没有明显变化。这说明检察官对起诉案件的严格把关仍然决定着裁判的结果,“检察官司法”的现象没有得到根本改变。
在我国,上述两个途径在“以审判为中心”诉讼制度改革中都没有得到采行。相反,在“以审判为中心”的诉讼制度改革中,检察机关强调要进一步加强侦查与起诉的案件质量,激励办案人员追求百分之百定罪率,这清楚表明,“以审判为中心”的诉讼制度改革,不可能以降低现有的侦查终结标准和起诉标准为内容,亦即不会对诉讼进行实质性结构调整,机制性的“检察官司法”因缺乏诉讼制度的深层结构变革还将继续保持下去。
进一步思考,“检察官司法”是否值得作为一种司法现实加以肯定,是一个需要学界认真研议的问题。我国刑事诉讼总体结构设置,只有经过根本性调整才能真正打造“以审判为中心”的诉讼格局,但是这种调整利弊参半,诉讼结构变化中的检察作用之消长,需要理性分析,其利弊如何,不可遽然而论。
从事实审查方面看,检察官对起诉的案件进行严格把关,避免将“夹生”的案件起诉至法院,让案件有一个严格的甄别过程,符合无辜的犯罪嫌疑人及其亲属的期待;对于有罪的当事人来说,也不失为获得程序利益的机会(认定嫌疑人犯罪证据不足的案件可以通过检察官的严格把关而终结在审查起诉阶段)。我们期待“审判中心主义”的,包含确定真相这一目标,“审判的目标确实在于确定真相,因为这样的目标背后有个显而易见的原因,就是真相能决定之后的法律判决。审判始于对被告人的正式控诉,认为他/她犯下特定的罪行:控诉—‘起诉’或‘告发’—开始理解被告人所谓的犯行以及被告人如何以及何时犯行的‘细节’”。既然真相是审判追求的目标之一,检察机关在审前甄别案件,厘清真相,就有了与审判相同的目标。如果刑事诉讼降低侦查终结标准和起诉标准,会造成将查明案件事实真相的“赌注”只下在审判阶段,就减少一次对案件由检察机关严格把关的机会,那么误判的可能性会提高。
另外,降低侦查终结标准和起诉标准,可能形成侦查机关初步调查到审判机关的法庭调查形成接续式调查过程,调查案件事实的责任由警方、检察机关向法官转移,如果法院不进行强固的中立性自我塑造,可能导致纠问式调查方式在这个接续过程中复活,造成庭审方式从改革以来增强弹劾主义的方向朝纠问主义倒退。
以审判为中心,能够满足当代人对法院角色和功能的认知与期待,尤其法院在消极的实质真实发现主义之下进行错案甄别和保障司法人权等方面具有的功能,符合人们对法院的想象。“检察官司法”与之相比,容易让人产生疑虑,这种疑虑与检察官的诉讼角色及其对应的心理有关。有论者指出:“有理论家批评说:‘检察机关牺牲被告人的个人利益,使国家利益与政治利益凌驾于公正与真相之上。’‘在1948年以后,甚至在上个世纪80年代,到处可以清楚地发现,大多数对检察机关充满了强烈的憎恶,有时候看起来,将整个机构连根拔除,都似乎是应该的。’”显然,“无论所从事者为何种职业,吾人皆不免因所从事之职业而出现一种职业心理。鉴于检察官所处理之检察事务,异于其他公务员所执行之公务,检察官自有其特别之职业心理。”检察官的侦查者和控诉者的角色与法院的中立裁判者的角色有所不同,人们会认为,即使检察机关对错案进行过甄别,也难以保障起诉到法院的案件都符合定罪标准,更重要的是,侦查者与控诉者的角色心理倾向于追求定罪并对嫌疑人、被告人及其辩护人的权利加以抑制,从而保障自己的侦查效率与控诉成效。人们忽略了检察机关客观义务的自我塑造,“检察官须以客观之态度检讨案件,且须以客观之态度收集证据,惟是,对于被告不利之事实固须注意,但对于有利于被告之事实,犹不能不予以顾及,尤其对于被告应否加以追诉,不可囿于一己之私见,必须综合一切之证据以后,始可决定。”
需要指出的是,无论是否认同“检察官司法”现象,但是“检察中心主义”在一些国家是现实存在的。不少大陆法系国家事实上存在着以“检察官司法”为特征的“检察中心主义”,有的大陆法系国家(如韩国)近年来对“检察中心主义”有所削弱,但是还没有全面抑制,也不可能全面抑制“检察中心主义”;苏联在刑事司法中也曾一度存在事实上的“检察官司法”,只不过对位高权重的检察机关没有冠以这一学术称谓而已,而且对检察机关的作用后来有着不同评价。我国刑事司法中“检察官司法”有悄然兴起之势,刑事诉讼总体结构也因此发生变化,需要吾人正视这一变化,思考其对我国当代刑事诉讼的意义,并分析“检察官司法”引发的疑虑以及有无消解的可能。
笔者认为,对于“检察官司法”的疑虑,可以根据以下事实得到一定程度的消解:
其一,检察官司法是一种局部现象,如同“以审判为中心”不可能大包大揽囊括整个刑事诉讼过程的每个环节、角落一样,“检察官司法”也有它的有限适用范围与空间,“检察官司法”不会取代“以审判为中心”,两者的含义与功能作用有一定差异,可以起到互补作用。法官对于案件的裁决权始终是重要的决定性权力,除非自我放弃独立、公正裁判的立场,没有哪一个机关会贬低其诉讼上占据的举足轻重的地位。可以肯定的是,“检察官司法”与“以审判为中心”不必然是东风压倒西风、非此即彼的关系,尽管两者有时确会此消彼长或者一同消长。从一些国家经验看,“检察官司法”并不排斥“审判中心主义”在审前程序中的延伸,对于逮捕、搜查和扣押以及通讯监察领域实行司法令状制度,但是,侦查与侦查指挥并不一定要由法官亲历亲为。
其二,检察官作用的增强,在甄别冤错案件中具有与审判相同或者类似的功能,而且这种功能带来的程序利益比审判带来得更早。我国检察机关对于起诉的质量把关十分严格,有利于将冤错案件早于审判而加以仔细甄别,相比于法院裁判确认无罪,更早使无辜者脱离讼累,以及获得程序上的利益。就此而言,将一部分审判中心主义的功能通过“检察官司法”在审前程序中实现,未尝不是一件好事。
其三,检察机关在审查批准逮捕和审查起诉中负有监督侦查活动合法性的责任,可以藉此运用非法证据排除规定和纠正违法的权力校正立案与侦查中的违法行为,排除其结果,体现司法权对侦查权的制约,与审判中心主义的司法人权保障功能具有一致性。检察机关打造客观主义立场,在人权保障方面承担起更多更大责任,无论基于公诉权还是司法监督权,都是值得赞赏的。
其四,我国检察机关在侦查权限缩之后,其审前程序中的诉讼角色向超然的司法审查者的角色靠近了一步。检察机关作为自侦案件的侦查机关具有的“警探功能”被极大压缩,作为审查起诉阶段案件的审查者的“法官功能”得以放大。检察机关不仅有权决定是否起诉,在欧洲不少国家,还被赋予若干裁判和处分权力,拉近了检察与法院裁判工作的距离,其原因在于“近年来许多国家严重和复杂的刑事案件的激增”与合意型刑事程序的兴起——“在这种合意制程序中,检察官对案件进行实质性处理而法官则给予刑罚判决。但是在另外一些国家,公诉检察官基于合意型程序来处理案件的程序中根本没有法官的介入。”检察官之“法官功能”,是“检察官司法”与“以审判为中心”一部分功能的重合区域。在这个区域内,这种审判与准审判的功能一致性,形成拥护“审判中心主义”而否定“检察官司法”就会陷入自我否定的逻辑困境。
其五,检察机关近年来率先推动讯问中全程录音录像制度、降低羁押率、扩展不起诉的适用空间,以及大力推动减少审前羁押率措施的落地,都体现了检察机关司法理念上具有进步性,符合我国刑事司法发展的需要,也契合国际司法人权标准鼓励的刑事诉讼程序改革的方向,是值得鼓励的。
其六,大陆法系国家之所谓“检察中心主义”,与检察机关既是侦查主体、拥有侦查权和侦查指挥权有关,也与检察机关的起诉质量(高超的公诉质量大体决定了案件裁判结果)有关。将侦查主体设定为检察机关,赋予检察机关侦查指挥权,是为了抑制警察权,防止“警察国家”的生成,这与“审判中心主义”含有的以审判权抑制侦查权的想法是一致的。谢鹏程在《德国检察纵论》一书的序言中指出:“德国的大多数法官和学者对检察机关的寄托是多样而崇高的:‘反对警察国家与极权主义的剧烈政治斗争的产物’‘法治国最古老的支柱之一’‘检察机关是作为公民解放的手段而不是政府的镇压工具而产生的’‘启蒙运动的遗产’。”有的国家直接将法官打造成侦查者,如法国的预审法官制度,也是为了将中立者引入重罪案件的侦查领域,实现审判权代行侦查权。预审法官的作用,未尝不可以由检察官取而代之,司法人格健全的检察机关也可以实现以检察意义上的“司法权”抑制侦查权。
其七,检察职能与审判职能的分离,形成检察机关与审判职能的分权制衡关系,检察机关与审判机关各自发挥其职责,可以从两者的分权制衡关系中加以认识。庭审实质化离不开检察机关莅庭公诉中积极履行控诉职能,要促成审判的诉讼中心地位,也不必以弱化审检分权制衡为代价。如果能协调好审判与检察的相对关系,检察机关发挥其积极作用,对于司法公正来说,可以起到扶持和匡正作用。当法院对一起案件出现误判时,检察机关的制约就显得尤为重要,向检察机关申诉的蒙冤者并不希望检察机关在这一职能上太过弱势。
在我国,“以审判为中心”的诉讼制度改革没有在理论上否定“诉讼阶段论”,也没有试图从制度上以“审判中心论”取代“诉讼阶段论”,因此,诉讼流程的构造没有发生重大变革,诉讼重心仍然落在侦查阶段;此外,逮捕批准权掌握在检察机关手中,逮捕批准权以及侦查机关自行掌握的搜查、扣押的决定权均没有实现向法院的审查批准权转移,通讯监察的批准权和决定权也没有转为法院手上的权力;不仅如此,即使作为“以审判为中心”核心内容的“庭审实质化”,也仅仅在10%左右的案件中得以展现,不仅如此,这部分案件也未能满足证人出庭等直接、言词原则的要求,因此,在我国,“以审判为中心”仍有向纵深发展的必要。可以说,上述三个方面取得长足进展,才能更好发挥“以审判为中心”的潜力。
毋庸讳言,目前“以审判为中心”的诉讼制度改革的落实情况值得检讨,如果“以审判为中心”仅以庭审实质化为内涵,则审判并不足以构成整个诉讼过程的“中心”。也就是说,如果庭审实质化就是“以审判为中心”的基本内涵,那么,这种内涵实质上是将庭审作为审判阶段的中心,这固然很有程序正义的价值,但仅仅实质化庭审还撑不起整个刑事诉讼活动的中心角色,更何况只有少数案件才能进入庭审实质化状态。
在这种情况下,检察机关以主导责任的担当意识和积极作为,乘势兴起“检察官司法”现象,是无可厚非的。
需要指出的是,大陆法系诸国存在的“检察中心主义”是法律规定、权力配置和实践效果的结果,有刑事司法机制自觉或不自觉塑造的根源。在我国,“检察官司法”是近些年来检察机关努力发挥自身职能潜力、自觉承担主导责任的种种努力的结果,并不是必然会在诉讼中生成的现象。当然,诉讼总体结构没有因“以审判为中心”诉讼制度改革而出现大的变化,以及“以审判为中心”诉讼制度改革给检察机关提供了“刺激”,都为“检察官司法”的悄然生长提供了机会。如果没有检察机关的这些努力,或者今后检察权向谦抑化退却,则“检察官司法”的现象可能出现回落。
笔者认为,检察机关要进一步有意识地承担主导责任,让检察官作用得到更多的认同,有必要在以下两个方面有所拓展:
一是检察机关在公诉权领域继续发挥对案件质量严格审查把关的作用,贯彻消极的实质真实发现主义,甄别冤错案件并及时作出不起诉决定,或在侦查过程中向侦查机关提出撤案建议。检察机关的“诉权发现”凸显了起诉把关的重大意义,检察机关在实现不枉不纵方面,先于审判机关履行甄别无辜者的职责。这是检察机关可以通过个案公正处理在实体正义方面促进检察制度未来发展的一大路径。
二是在司法人权保障方面发挥检察机关更积极的作用,取得更多的成效。检察机关需要坚守法律守护者角色,罗克信指出:“希望检察机关永远只是服从法律的法律守护人并坚守这一地位,希望在检察机关尚不具有或不再具有法律守护人的地位的地方,检察机关能在未来成为法律守护人。”实际上,检察机关不仅要扮演法律守护人的角色,还可以扮演其他重要而积极的角色。特别是,检察官应有强固的人权意识,“虽然检举犯罪并对有罪被告人予以追诉为检察官重要之职责所在,但检察官切忌以罗织为念,处处于不利被告人着想,而以使被告人获得法律之制裁为快,倘若如此,必无法以公平之态度对待被告人,果如此,必使得被告人之权益遭受严重之侵害。”检察机关在现代法治转型过程中,不但要继续扮演好“法律守护者”角色,还要扮演好“法律的正当程序”维护者和司法人权保障者的角色,在司法人权保障方面彰显检察机关的积极形象,具有重大的现代法治意义。在审判中心主义所要求的强制侦查措施的司法审查权尚未确立的前提下,检察机关除了善尽审查批准逮捕的权力,如果能够进一步确立侦查活动中搜查、扣押以及通讯监察的检察机关审查批准权,则检察机关“法律的正当程序”维护者、司法人权保障者的角色得到强化,在程序公正方面可以满足社会对公平正义的渴求,那么“检察官司法”与民众对公平正义的期待形成一致性,就会变得愈加现实与巩固。
“检察官司法”并不是一句由官方提出的改革目标和口号,而是学术界对检察机关角色作用的一种描述。检察机关正在通过自己的积极作用焕发其潜能,并自觉承担检察机关的主导责任而形成“检察官司法”的态势,让“检察官司法”不但走入学术研究的视野,而且化为一种司法现实。
在我国,“检察官司法”并非以抑制或者取代“以审判为中心”为未来的存在与发展方向,“检察官司法”也不必与“以审判为中心”成为或此或彼的选择关系,法院作为起诉后案件的终局裁判者的地位是不可撼动的。“检察官司法”也不能改变刑事诉讼总体构造,取代侦查阶段作为刑事诉讼实际重心的地位。“检察官司法”也好,“以审判为中心”也好,都是相对意义上的司法功能与刑事诉讼结构特征的描述,或者是对某种发展现状与愿景的学术概括,并不天然孕育着全褒与全贬的内涵。只要我们对检察机关作为“法的守护者”、公共利益的代表者、“法律的正当程序”维护者与司法人权保障者的“检察官司法”作出界定,并进行适正的评价,检察机关的种种努力符合这一内涵并发挥实效,“检察官司法”未尝没有积极的意义。
只要有利于实现现代法治社会中司法领域的公平正义,满足人民群众对自由、民主、法治、人权的需求,无论哪一诉讼权力主体要在自己的权限范围内充当起主导责任,都是司法进步的表现,都是值得肯定的;尤其是符合时代精神的司法人权保障方面,哪一个诉讼权力主体在刑事诉讼总体结构中发挥的作用越大,就越可能实质扮演着越来越重要的诉讼中心角色。
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