（本文刊载于《中国应用法学》2023年第5期）

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▐  在法律与科技创新的研究国际文献中，有两个研究群体值得重点关注：

第一个研究群体是世界银行国际营商环境评估体系的主要理论来源：法律与金融学派（被简称为LLSV的制度经济学学者群体）。这个学派试图运用量化评估的方法来推进、应用科斯和诺斯的经济学理论。除了研究法律与金融创新的关系，他们还将很多研究力量放在了法律如何促进科技创新的研究上。在解释美国从19世纪中下叶直至今日能够保持科技竞争优势的问题时，他们认为，与欧洲国家法院不同的是，美国法院系统总是审时度势地通过司法判决，“能动性”“回应性”地修改法律规则、填补法律空白，或者表面上权力制衡，实质上具有很强的“大局观”，与立法机关和行政机关的科创创新政策，始终保持一种相互补强的协同关系。对这个流派的研究，其实很好地解释了回应性法律体制内能动司法的内涵及其必要性。

2013年，时任加州大学戴维斯分校教授的AunpamChander发表了一篇《法律如何造就硅谷》的论文，这篇文章有两个核心观点：第一个观点是，19世纪末第二次技术革命也就是电气化革命之所以发生在美国，主要是因为美国法院系统通过司法判决“能动性”修改了法律规则，实质性地适用责任规则，较少适用财产规则，使得美国的法律制度适应了工业化时代的需要；相反，同时代的英国法院就很保守，使得其在与美国的科技竞争中逐渐被拉开差距。第二个观点是，随着互联网的出现，美国国会在20世纪90年代颁布了大量的法律法规，比如《通信规范法》《数字千年版权法》等，主要的思路是促进开发和推广新技术应用，实现内容产业和互联网产业发展的利益平衡。随后的十多年里，在Doe诉Syspace、Carafano诉Metrosplash.com,Inc.等一系列司法判例中，美国的司法判决基本都采取了与立法机关、行政机关协同的思路，积极降低平台企业的责任及其合规成本、降低严苛的隐私权保护标准以及采取较为合理的知识产权保护基准，特别是通过司法判决进一步细化了避风港规则和红旗标准，互联网平台借助这一免责条款的庇佑，发展势头迅猛。

很多人会追问，为什么在美国，像OpenAI这样的创新企业都诞生于硅谷、发生在加州，而不是MIT和哈佛大学所在的波士顿、麻省，以及一流高校和金融资本聚集的纽约地区呢？早在1999年，就有一位哥伦比亚大学的学者，将法律制度视为高科技产业发展的基础设施，对麻省和加州的法律环境进行了比较。此后还有一系列论文延续了这种观点：加州通过司法判决，和立法机关合作，采用各类法律解释方法，取消了劳动法上的竞业禁止制度，保障通过股票期权进行的公平补偿制度，此外还采取了短期就业、快速周转、企业等级结构扁平化、内部劳动力市场疲软、临时劳动力使用率高、独立承包的不寻常使用、小工会企业化、不寻常的员工组织（如聊天组和民族组织）、不平等的收入、最低限度的就业歧视诉讼、灵活的薪酬（尤其是股票期权）以及大量使用短期签证移民等政策措施和制度创新，由此鼓励了知识外溢和经济集聚。由于高科技企业创造的很多知识属于“隐性知识”，即不是能够通过书本、网络等常用的传播途径系统学习到的，而只能通过人才的流通才能产生传播开来。加州的法律制度加大了这种隐性知识的传播力度，从而增加了知识传播带来的正外部性。人才的聚集为公司的创新和发展带来了巨大的优势，而人才的流动性又得到充分保障，流动的过程中，创新的种子就像蒲公英一样飘向了整个硅谷，带动整个行业的发展。

第二个研究群体，与前面提到的法律与金融学派的相关研究有着千丝万缕关系。在当今，在制度经济学、创新经济学中，有个法律与企业创新研究学者群，人数还不少，有点像我们法学界里研究数字法学的群体，其中既有中国学者，也有西方学者。他们通过诸多的实证研究，证实了党的十八大以来包括专门法院设置、巡回法庭和专门法庭设置、人财物的省级统管、行政诉讼集中管辖、繁简分流等司法改革措施，有效激励了中国的企业创新。一句话来概括就是，国际学术界通过大规模、研究颗粒度不断加大的实证检验，较为一致地证实了最近十多年中国司法改革所取得的巨大成就及其对现代化国家的建设、中国社会高质量发展的重要促进作用。

笔者之所以在这里要介绍这些文献的主要目的是说明以下三个观点：

第一，在过去四十多年，中国式能动司法有个重要的经验是：不仅具备守底线思维，扮演法治保障的保障功能，而且也具备“推动思维、引领思维”，扮演法治引领改革的发展推动作用。除了上述提到的司法改革措施之外，在具体审判工作中，比如对对赌协议的认定、破产审判的联动创新、平台责任的合理化分配，甚至在经济犯罪的放宽处理等方面，都有诸多可圈可点的地方。在优化营商环境、激励企业创新、促进经济发展等方面，都取得了很好的社会效果。在这方面，人民法院应该有足够的制度自信和道路自信。与此相关，除了调解等方式外，还应对中国式能动司法的新内容，特别是中国过去四十多年，中国法院为中国的经济和社会发展发挥了巨大作用背后的中国式法治内涵，做进一步的学术性总结和概括。从功能主义角度来说，西方企业需要支付的那些高昂的法律服务成本，在中国很多时候是通过能动司法，也就是诉讼成本低廉的司法审判来实现的。因此，对现在企业合规成本越来越高、法律服务成本越来越高的现状很担忧。此外，对于能动司法，以及类似具有鲜明中国式法治特征的学术研讨和政策制定，可以考虑更多地引进一些定量研究的视角。

第二，从面向未来的视角来说，遵循司法规律前提下的回应型能动司法的思路，对于我国科技创新相关国家战略的实现十分重要。近年来，在金融创新及科技创新领域，与法典化运动基本同步的，符合司法规律意义上的能动司法工作思路收紧不少，但笔者认为，中国的法院系统还是要突破案多人少的困难，继续积极地扮演“政策法院”的角色，总结好自己在促进全面创新过程中的经验，在生成式人工智能、脑机接口技术都不断取得突破的当下，积极进行回应性的制度供给。比如，在人工智能技术等新兴技术的监管方面，应超越传统的大陆法系的法学理论思路，采用更加宽广的利益衡量方法，更好地平衡权利保障、安全监管以及产业发展的多元价值关系，更好地创新性配置科技产业发展中的责任规则。

第三，在具体操作方面，应该如何保证符合司法规律地发挥能动司法的作用呢？在这里提几点建议。

一是关于审判管理与能动履职方面，党的二十大报告提出“准确落实司法责任制”，是否可以在绩效考核环境营造，给一线法官个人或者合议庭有更多创新性审判的探索空间。从治“未病”角度，在细节性工作机制上，还可以在类案推送系统方面做点细节方面的优化，比如，对于从事知识产权、破产、金融审判等创新领域的法官，在法官庭审结束或者判决书初稿形成之前，禁止向他们推送类案信息、量刑指引等。因为类案推送信息或者风险预警系统的数据来源都是过去的，而鼓励技术创新的相关制度供给是面向未来的。在技术创新领域，司法适用统一很重要。但这类案件往往没有先例可以遵循，或者实际情况已经发生重大变化，需要创新性适用法律规则，甚至需要填补法律漏洞，这时候如果困于类案类判，往往会扼杀创新机制。

二是在组织架构方面，是否可以适当放慢专门法院设置的推进步骤。设置专门法院有很多的积极意义，但从组织学上来说，专门法院的设置也可能使得某个领域出现审判政策的异化。这并非表明审判政策的异化已经出现，而是担心未来可能会出现“饭碗式审判”的现象。因为一方面，专业法院的设置在实践中可能会演化出一个新的监管部门，无意中会提高创新企业的合规成本；另一方面，情势一直在发生变化，普通法院内部庭室的调整更加灵活，可能更加适合创新领域的灵活性需求。

三是在能动司法的能力方面，特别是法官队伍的建设和培养方面，可以做一些开放性的改革，特别是对法官专业性的理解上。能动司法能力的一个重要方面，就是法院系统的认知开放性问题。比如，现在法院系统的选调生，基本上局限于本科是法学专业的法学硕士。如果本科生开始就一直学法律，硕士、博士还读法学，加上高中还大概率是文科生，他们的知识结构，是否能有效理解科学技术的迭代式发展，是否会影响司法系统对待科技创新整体态度的科学性，值得做全面系统的评估。笔者建议，对此还是要持开放的态度。美国的法学博士本科不读法学专业，硕士阶段读三年法律，很少有人会质疑他们的教学质量，在这方面可以进一步解放思想。

四是在涉科技创新领域中能动司法与人民司法的关系问题。涉科技创新领域的法律制度，有个很大的特点，就是普通民众凭借自然正义感或者道德直觉，有时候很难理解，甚至会下意识地反对法官的裁判思路。比如，如果中国司法机关模仿加州，在实体法意义上取消劳动法中的竞业禁止条款，肯定会被老百姓的唾沫淹没。在这里，涉及法院与其他党政机关，包括科技人员在内的专家群体和具有动员型媒体机构之间的良好互动、协同关系的进一步构建、进一步优化问题，值得深入探究。