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刘静坤:网络非法集资犯罪的司法证明规则——以证据端口理论为基础的分析

刘静坤


中国政法大学全面依法治国研究院教授


本文系《网络非法集资犯罪的司法证明规则——以证据端口理论为基础的分析》一文的正文,注释从略,全文发表于《环球法律评论》2023年第5期。



内容提要

网络非法集资犯罪通常具有对象涉众性、行为链条性和证据海量性等特征,给司法证明带来了独特的挑战。现行司法解释提出了综合认定、抽样验证、属性推定等规则,但此类规则的理论基础尚待明确,司法适用存在诸多风险。基于网络非法集资犯罪的特殊证据结构,以证据端口理论为基础整合并优化现有的证明规则,有助于理清取证和证明的基本要求,解决该类犯罪的司法证明难题。鉴于综合认定规则的适用标准不够统一,且面临关键证据缺失的风险,有必要优选证据端口全面取证,并结合其他证据端口进行印证分析。现有的抽样验证规则容易与抽样取证混淆,且未能关注抽样对象的内在差异,有必要限定抽样验证的证据端口要求,并明确抽样的证据材料范围。对于资金属性的推定规则,需要明确推定的性质和要素,以及推定规则的适用要求。


关键词

网络非法集资犯罪 证据端口 抽样验证 属性推定规则


在互联网金融时代,新型网络金融业务层出不穷,借助高收益率等营销策略,逐渐成为公众青睐的融资和理财选择。其中,一些以金融创新为标签的网络金融业务,实质上隐含着非法集资的法律风险。伴随金融监管机制不断加强,网络非法集资犯罪不断浮出水面。此类案件涉及对象众多,行为链条复杂,交易数量巨大,通常会形成海量证据信息,由此产生比传统类型的案件更为复杂的证据结构和证据体系,给司法证明带来了严峻挑战。现行司法解释考虑到网络犯罪的特殊性,探索提出综合认定、抽样验证和资金属性推定等证明规则,但此类规则的理论基础尚待明确,在实践中容易导致取证漏洞、证据失真风险和不当推定等问题。结合法律规定和司法实践,有必要立足网络非法集资犯罪的特殊证据结构,理清取证和证明的基本要求。在此基础上,明确现有证明规则面临的风险和问题,规范相关规则的适用方法,解决网络非法集资犯罪的证明难题。为规范网络非法集资犯罪的证明规则,本文探索提出复杂网络犯罪的证据端口理论,并论述该理论对取证和证明的指引功能,并以此为基础整合并优化证据原则。在此基础上,本文结合现行司法解释提出的综合认定、抽样验证、资金属性推定等规则,依次分析相关规则面临的风险和问题,并提出准确理解适用相关规则的意见和建议。


一、网络非法集资犯罪司法证明

面临的挑战


传统的非法集资犯罪即具有涉众性特点,集资人通过公开宣传方式,向社会公众吸收资金。与之相比,网络非法集资犯罪借助互联网、金融创新等要素,不仅衍生了更加复杂的犯罪模式和链条,还使得犯罪对象和数额呈现指数级增长。相应地,该类犯罪通常体现出对象涉众性、行为链条性和证据海量性等特征,显著增加了证据收集、审查和认定的难度。由此产生的案件事实认定难题,不仅影响案件的准确定罪量刑,而且还制约涉案财物的妥善处理。网络非法集资犯罪面临的证明难题,实际上折射出传统犯罪在网络和金融业态双重影响下产生的新型结构样态。这种犯罪结构样态的变化,对犯罪预防和惩治提出了新的要求,促使刑事政策和刑事法律体系作出整体性的回应。从司法证明角度看,网络非法集资犯罪展现的新型结构样态,除导致海量数据等证据数量方面的变化外,更重要的是对案件的证据结构和体系产生了深层次的影响。如果简单沿用传统的取证和证明规则,势必难以适应该类犯罪的办案需要。概括起来,网络非法集资犯罪形成的新型证据结构和体系,及其对现行证据制度产生的冲击,主要体现在以下几个方面:


第一,基于复杂的犯罪模式和链条,证据来源更加多元化。为准确认定非法集资犯罪,2022年修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“2022年《非法集资案件解释》”)第2条列举了十余种非法吸收资金的行为模式。除传统类型的集资行为可以借助网络平台实施以外,通过网络借贷、投资入股、虚拟币交易以及委托理财、融资租赁等新型方式非法吸收资金的行为,不仅涉及资金通过网络平台等载体的非法归集,还涉及相关资金在金融领域的融通使用。因牵涉网络平台和金融业务,网络非法集资行为往往伴生结构化的犯罪链条。在犯罪链条的各个端口,都会形成与案件相关的证据材料,这使得该类犯罪的证据来源趋于复杂化和多元化。


证据来源的多元化,有助于在一定程度上克服证据短缺问题,但与此同时又导致了证据过剩现象。受制于司法资源的有限性,以及办案期限等程序和证据规则限制,办案机关难以面面俱到地收集案件中的所有证据。网络非法集资犯罪由此面临一个特殊问题,即,面对复杂证据链条中的多个证据来源,应当优选哪些证据来源进行调查取证?尽管刑法规定了非法集资所涉罪名的构成要件,但究竟从犯罪链条的哪些证据来源收集证据,以及应当重点收集哪些证据,目前缺乏明确的取证框架指引。刑事诉讼法规定的法定证据种类,主要着眼于证据类型划分和单个证据的收集与审查,而对证据结构和体系构建却缺乏足够关注。由于网络非法集资犯罪的证据来源较多,如果优选不当,就可能导致遗漏关键证据。这就要求办案机关应立足网络非法集资犯罪的新型结构样态,在全面取证原则和优选证据来源之间寻求适当的平衡。


第二,面对海量证据材料,证据收集和分析具有更高的专业化需求。有学者将以网络为载体的海量数据形态称为海量数据证据。对于网络非法集资犯罪,包括投资人信息、行为属性和涉案金额在内的证据隐藏在海量信息之中,需要从中寻找与案件有关的证据。海量证据材料与证据来源多元化存在一定关联,更与该类犯罪的涉众性和交易量密切相关。从投资角度看,分散各地的投资人数量众多,加上一些人员并未报案或难以联系,增加了调查核实证据的难度。从交易角度看,大量人员信息和交易信息存储在网络平台之中,海量电子数据和账证记录的收集分析通常需要借助专业工具和方法。


对于网络非法集资犯罪常见的海量证据材料,究竟是全面收集,还是选择性收集,需要结合相应的证据来源加以判定。如果取证思路出现偏差,取证方法失误,或者优选证据不当,就可能导致证据失真或证据漏洞。同时,对于电子数据和账证记录等专门材料,是否需要由专业人员取证,还是邀请有专门知识的人参与取证,以及随后是否需要进行检验鉴定,实践中做法不一。此外,对于收集在案的海量证据材料,通过传统的人工方式逐笔核对既不现实,也不必要;同时,在法庭上以原始证据展示并逐条说明,也不具有现实可操作性。鉴于此,有必要结合海量证据材料的内在特点,探索科学的证据收集和分析方法,既准确识别关键证据,又避免证据漏洞或者证据冗余;既确保取证的专业规范,又充分挖掘证据的证明价值。


第三,立足定性和定量相结合原则,案件事实认定需要处理好两者的组合关系。刑法关于犯罪成立条件的设置不仅定性而且定量,其中的罪量要素包括犯罪数额和犯罪情节,具有法定性、复合性和程度性等特征。通常情况下,刑法条文直接设定犯罪的罪质要素,而罪量要素则由司法解释加以规定。基于罪质和罪量要素并存的犯罪成立条件,司法证明需要秉承定性与定量分析相结合的基本原则。具体到网络非法集资犯罪,办案机关既要收集证据证明犯罪行为的性质,又要满足犯罪数额或犯罪情节方面的定量标准。


2022年《非法集资案件解释》第1条规定了非法吸收公众存款罪的四个基本条件,其中,前三项条件涉及的非法性、公开性和利诱性等特征,在性质上属于定性要素。相比之下,最后一项条件涉及的社会性特征包含定量要素,需要结合相关的罪量标准加以认定。相应地,第3条规定了具体的数额/数量等罪量要素,作为定罪量刑的标准。据此,对于其中的吸收公众存款数额、存款对象数量、给存款人造成的经济损失等定量要素,需要结合相应的证据来源,整合相关交易信息、账证记录和言词证据等加以认定。如果定量要素的认定依据不充分,就将影响案件的准确定罪量刑。比如,对于网络非法集资犯罪,涉案资金性质的认定是困扰司法实践的突出问题,对此却缺乏必要的依据指引。例如,对于集资人合法收入与违法所得混同的情形,办案机关可能疏于核查有关账证记录,未能确定资金流向和用途,以致无法有效甄别非法集资数额与行为人的合法收入。因一些案件存在资金混同,又缺乏专门的分析甄别机制,实践中难以准确划定合法收入与违法所得的界限。又如,对于前期进行合法经营,后期从事非法集资的情形,因涉及行为性质的动态变化,如果未能进行深入细致的证据分析,就难以准确划定行为性质转变的时间节点。


针对网络非法集资犯罪的证明难题,2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称“2014年《非法集资案件意见》”)提出了综合认定规则,并为2022年《非法集资案件解释》等规定沿用;2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》(下称“2021年《网络犯罪案件规定》”)提出了抽样验证规则,2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(下称“2022年《网络犯罪案件意见》”)规定了类似的“按照一定比例或者数量选取证据”规则和涉案账户的资金属性推定规则。这些司法解释提出的相关证明规则具有一定的针对性和创新性,特别是对海量证据材料带来的取证和证明难题有所回应。但是,对于网络非法集资犯罪在证据结构和体系等方面的根本性变化,上述司法解释缺乏必要关注,由此导致相关规则的理解与适用存在一些误区。除了未能从根本上确立该类犯罪司法证明的理论基础,相关规则在司法适用中还容易导致取证漏洞、证据失真风险和不当推定等问题。


二、证据端口理论

及其对取证和证明的指引功能


以网络非法集资犯罪为代表的网络金融犯罪,通常涉及以特定金融模式为基础的犯罪行为链条,包括信息链条、交易链条和资金链条等。这些复杂并行的犯罪链条形成互相交织的证据结构和体系,包括产生自不同证据来源的人员信息、交易记录和账证材料等,并体现为多个相对独立又互有关联的证据端口。借助证据端口理念,有助于科学认识网络非法集资犯罪的新型证据结构和体系,并以之为基础明确取证和证明的基本要求。

(一)证据端口理论的基本含义



所谓证据端口,是指犯罪行为链条在主要证据来源处汇聚形成的证据集合,每个证据集合作为犯罪行为的界面,通常能够单独体现犯罪的定性和定量特征。原则上,从任一证据端口切入进行取证,都能据以查明案件事实。不过,对于不同的证据端口,因牵涉不同的证据来源,证据集合的表现形式存在一定差异。因此,基于取证便利和证明效果等考虑,办案机关通常需要优选证据端口,并注重相关证据端口之间的印证关系。


具体到网络非法集资犯罪,其犯罪链条通常会形成三个主要的证据端口,分别是:投资人的投资端、金融机构的流转端和集资人的交易端。对于传统线下实施的非法集资犯罪,由于投资人数量相对较少,办案机关通常要全面收集各个证据端口的证据材料,形成系统印证的证据体系。但在去中心、分散化的网络金融模式下,由于投资端人数众多,且分散在各地,很难逐一查找所有的投资人并向其收集证据。与之相关联,资金流转端的线索也很难全面核查,以致难以逐一收集该证据端口的证据材料。如果投资人全部主动报案并提供相关信息,无疑可以减少核查难度。但实践中,即便办案机关通过多种途径汇总投资人信息,例如开通投资人网上申报平台,由于各种主客观原因,也往往只有部分投资人主动申报信息。同时,对于投资人提供的投资数额等信息,也需加以仔细核查,才能确认其投资总额和未能得到清偿的投资额。


相比之下,集资人的交易端作为信息、交易、资金等链条的终端,通常汇集了所有投资人的个人信息和具体交易信息。基于“个体—平台”的汇聚关系,交易端无疑应当成为优选的取证端口。如果能够全面收集交易端的证据,并加以系统分析,就能够准确查清案件事实。对于涉众型非法集资案件,基于“三统两分”原则,由各地办案机关分别开展侦查、诉讼,据此汇总投资人信息和交易信息。投资人可以凭本人身份证明、合同协议、银行交易明细、收付款凭证等材料,到实际居住地办案机关报案,通过邮寄方式报案,或者登录网上信息登记平台进行线上报案。即便部分投资人未能或不愿报案并提供证据材料,因办案机关可以收集交易端的证据,通常也不会影响案件事实的认定。


(二)证据端口理论对取证和证明的指引功能



对于网络非法集资犯罪,因犯罪链条通常涉及多个证据端口,办案机关基于取证便利和成效等考量,需要从中优选便于取证和查清案件事实的证据端口,并结合其他证据端口的证据作为验证依据。对于优选的证据端口,需要全面收集各类证据材料,据此形成初步的案件定性和定量结论。在此基础上,再结合其他证据端口选取的证据进行印证分析,以便核实已有的案件定性和定量结论。


第一,优选犯罪行为链条的最佳取证端口。在网络非法集资犯罪链条中,集资人交易端汇总了投资人信息、交易记录和涉案资金等关键证据,应当作为优选的取证端口。对这一端口的证据材料,包括集资人的言词证据、平台的电子数据和相关账证记录等,办案机关应当全面收集,不得选择性收集,以免遗漏关键证据。对于涉及专门性问题的电子数据和相关账证材料,应当进行检验鉴定,科学认定相关证据的证明价值,不能以专业取证取代检验鉴定。基于这一端口的证据材料,办案机关可以形成案件的基础事实,包括案件的定性结论和相关的犯罪数量/数额。这是网络金融犯罪适用综合认定规则的基本前提。


第二,结合其他证据端口的证据材料进行印证分析。即便办案机关全面收集集资人交易端的证据,包括向集资人调查案件事实,分析电子数据和账证记录等材料,初步确定了投资人数量和吸收资金数额,如无投资人的投资端或金融机构的流转端的相关证据印证,也可能存在一定的证明风险。例如,相关言词证据可能存在法律风险,或者有关电子数据可能存在失真风险等等。为避免事实认定出现偏差,通常需要从投资端或流转端收集相关的言词证据以及合同协议、银行交易明细、收付款凭证等材料,以便与集资人交易端的证据进行印证分析。在印证分析过程中,需要注意审查各个证据端口的证据自身独立的可靠性,以及相关证据对案件事实的支持度与包容性,避免虚假印证。基于取证的必要性要求,在全面收集集资人交易端证据材料,达到案件定性和定量认定标准的基础上,通常无需全面收集投资人的投资端或金融机构的流转端的相关证据材料,而是以满足印证分析的需要为限。鉴于此,对于主要用于印证案件定性和定量结论的证据端口,虽然涉及海量证据材料,但只需通过科学抽样方法选择适格的证据材料进行验证分析即可。


第三,整合各个证据端口的证明互补功能。在优选特定的证据端口形成案件定性和定量结论的前提下,其他证据端口的证据不仅可以用于印证分析,还能提示优选的证据端口可能存在的问题,并在必要时作为替代和补充。例如,对于集资人为逃避处罚而删改有关电子数据,或者销毁有关账证记录等情形,因交易端的证据体系遭到破坏,就需要注重收集投资端和流转端的证据材料,以便达到法律规定的数量/数额标准。又如,如果投资端和流转端的证据材料显示,交易端的特定证据存在失真风险,例如,电子数据可能存在错误,或者账证记录等存在不一致之处,就需要结合投资端和流转端的证据材料予以核实。这种整合多个证据端口的证据分析方法,有助于解决账户资金属性推定的内在风险。此外,当各个证据端口的证据材料存在矛盾时,通常需要进行补查补正,以便对证据矛盾作出合理解释。


总体上,立足网络非法集资犯罪的特殊证据结构,证据端口理论能够为办案机关提供基本的取证框架指引。同时,该理论能够整合综合分析、抽样验证和资金属性推定等规则,并规范相关规则的适用方法。下文结合证据端口理论,对有关规则逐一加以分析。


三、综合认定规则的风险及其规制


对于涉及海量数据的网络犯罪案件,司法证明的关键在于如何准确计算数据的“量”。尽管网络非法集资犯罪存在多个证据端口,但受制于各种主客观因素,按照传统的精确计量方式进行数额认定仍然面临困境,例如犯罪数额的认定难以精确、真实性难以核实等。针对上述问题,相关司法解释提出了具有专门指向的综合认定规则。


(一)综合认定规则的内在属性及其风险



立足涉众性非法集资犯罪的特点,2014年《非法集资案件意见》第6条规定,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。这一规定通常被称为海量数据的“综合认定”规则。综合认定规则虽然带有“等约计量”的特点,但并非是对犯罪对象进行简单的“估堆式”计量。实际上,之所以对犯罪数量/数额进行综合认定,主要是由于向众多人员逐一收集言词证据面临实际困难,且在一些案件中并无现实必要。


2014年《非法集资案件意见》确立的综合认定规则,得到了相关规范性文件的认可和沿用。对于网络犯罪的数量/数额认定,综合认定规则有助于减轻办案机关的证明负担,但该规则的司法适用也面临一些质疑。有意见认为,综合认定容易出现降格运用、笼统印证的情形,例如仅根据当事人的言词证据和记载海量数据的电子数据印证,即进行海量数据的认定。基于证据端口理论,综合认定规则的适用主要存在以下风险:


第一,综合认定规则的适用标准并不统一。2014年《非法集资案件意见》第6条和2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条限定于“确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据”或“确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述”的情形。据此,上述两类规定的适用对象限于集资参与人或被害人的言词证据。2021年《网络犯罪案件规定》第21条将适用对象调整为“确因客观条件限制无法逐一收集相关言词证据”的情形,结合该条规定的目的,虽未明确限于被害人陈述,但主要是指此类言词证据。总体上,上述三类规定主要是通过被害人陈述等言词证据验证相关的犯罪数量/数额,属于定量分析的范畴。相比之下,2022年《网络犯罪案件意见》第20条将适用对象扩大为“对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料,确因客观条件限制无法逐一收集”的情形,涵盖了各类证据材料,且并不限于验证相关的犯罪数量/数额,而是可能涉及定性和定量分析的范畴。由此可见,尽管同属综合认定规则,但上述规定所涉的适用对象与属性并不相同,这反映出该规则的适用标准并不统一。特别是2022年《网络犯罪案件意见》涉及的综合认定规则,与先前的规范要求并不一致,可能存在一定的证明风险。


第二,综合认定规则未能注意不同证据端口取证的差异化要求。基于网络非法集资犯罪的复杂犯罪链条,需要注重不同证据端口的优选与印证要求。尽管现有的司法解释等规范注意到证据与证据、证据与事实之间的印证关系,对证据的证明力,应当根据具体情况,从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。但并未明确不同证据端口的取证要求。此种情况下,对于选定的证据端口,如果仅仅进行选择性抽样取证,再通过其他证据端口的部分证据加以印证,就容易导致虚假印证等事实认定偏差。


第三,综合认定适用对象的扩张可能导致关键证据缺失。2022年《网络犯罪案件意见》第20条将适用对象进一步扩大,在不区分证据端口的情况下,对各类证据进行选择性取证,可能导致各个证据端口的取证都未能贯彻全面取证原则的要求。对于网络非法集资犯罪集资人交易端的证据,特别是相关的电子数据和账证记录等证据,应当全面收集,这是认定案件事实的基础,否则事后很难予以补充收集。如果对各个证据端口的证据都进行选择性取证,定性事实和犯罪数量/数额缺乏系统的证据体系证实,随后又难以补充有关证据,将直接影响案件事实的准确认定。


(二)以证据端口为基础的综合认定规则



基于司法证明的必要和司法资源的限制,法律并未要求收集和运用案件中的所有证据。办案机关通常会基于类罪规律和个案特点优选证据,满足案件定性和定量标准即可。例如,对于普通刑事案件中指向同一事实的多名证人,办案机关通常会选择其中部分证人收集言词证据。同理,对于网络非法集资犯罪涉及的相关人员,如果收集部分言词证据足以认定案件事实,就无需面面俱到地收集所有言词证据。这是综合认定规则在传统证据法领域的理论基础。


基于证据端口理论,适用综合认定规则的前提在于,网络非法集资犯罪通常存在多个证据端口。如果办案机关已经优选集资人交易端取证,收集电子数据、账证记录和相关言词证据等证据材料,并能排除数据篡改、账证伪造和非法取证等情形,就可以凭借这些证据得出案件定性和定量的基本结论。在优选某一证据端口的证据体系认定犯罪性质和数量/数额基础上,通常无需全面收集其他证据端口相关人员的言词证据,而只需选择性地收集相关言词证据进行印证分析。从案件定量标准角度看,综合认定规则并非随意估算,而是以现有证据端口认定的数量/数额结论为基准,选用其他证据端口的证据进行印证分析。这种做法体现了复杂案件中定性和定量分析相结合、各个证据端口的证据体系相结合等证明理念。为规范适用综合认定规则,应当首先优选证据端口全面收集证据,否则,综合认定将缺乏基本的事实证据基础。如果没有特定证据端口的完整证据体系据以认定基础事实,例如在网络非法集资犯罪中,集资人交易端的电子数据和账证记录等证据不足以认定基础事实,特别是相应的数量/数额要素,就需要系统地收集投资端和流转端的证据材料,直至满足相应的数量/数额标准为止。


需要指出的是,尽管网络非法集资犯罪的相关证据端口通常涉及大量零散的投资人信息、电子数据和账证资料等证据,但法律并未要求逐一核实相关的言词证据,也未要求对集资人交易端的所有证据进行验证分析,而是提出了限定性的数量/数额标准。有学者将网络犯罪中的限定性数量/数额标准称为“底线证明”,并强调这种证明方法并没有降低证明标准。考虑到该类犯罪的数量/数额标准具有选择适用关系,办案机关可以基于现有证据,在对案件性质进行定性分析的基础上,具体选择合适的定量标准。对于投资人较少、涉案金额较大的情形,通常可以选择将涉案金额数额作为定量标准;反之,对于投资人较多、涉案金额较少的案件,则可以选择将投资人数量作为定量标准。有意见认为,在网络犯罪中,“定性+定量”的证据标准应当有所区别,即,对“定性”仍应强调“事实清楚,证据确实、充分”,对“定量”则应综合认定,达到“数据真实、信息充分”的标准即可。鉴于罪量标准直接影响定罪量刑,对于相应法定刑幅度的最低限度定量标准,办案机关不能降低证明标准。对于该定量标准范围内的证据材料,应当逐一调查核实;在此基础上,对超出部分的数量/数额标准,则可以基于选定的证据端口得出的认定结论,采用抽样验证的方式,通过其他证据端口的证据材料予以验证。


四、抽样验证规则的正解及其适用


对于案件中存在大量同源、同类证据材料的情形,抽样是常用的取证规则。尽管刑事诉讼法尚未规定抽样取证规则,但相关司法解释对此已有初步探索。例如,2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定,公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时,可以根据工作需要抽样取证,或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。网络犯罪经常涉及海量证据材料,能否以及如何适用抽样规则,需要进一步分析。


(一)抽样验证规则的特殊含义



2021年《网络犯罪案件规定》第22条规定,对于数量众多的同类证据材料,在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时,因客观条件限制不能全部验证的,可以进行抽样验证。类似地,2022年《网络犯罪案件意见》第20条规定,办理信息网络犯罪案件,对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料,确因客观条件限制无法逐一收集的,应当按照一定比例或者数量选取证据,并对选取情况作出说明和论证。需要指出的是,上述规定提到的“抽样验证”和“按照一定比例或者数量选取证据”的做法(可统称“抽样验证”规则),与通常所说的抽样取证并不完全是一回事。


一般意义上的抽样取证,是指基于概率理论和数据统计理论的非全面检验方法,通过选择性取证获得的证据认定特定的事实,由此形成的证明结论被称为一种“可反驳的推定”。相比之下,抽样验证方法则建立在“其他在案证据已能够证明大部分犯罪事实、需要选取部分证据予以相互印证、进而对事实认定作出综合判断”的前提之下;作为一种新型证明方法,抽样验证体现的是证据选取和综合认定理念,仍然遵循案件事实清楚、证据确实充分的证明标准,其根本目的是为了减轻取证和证明负担、减少讼累。


之所以强调是抽样“验证”而非“取证”,主要是由于,对于存在多个证据端口的情形,通过全面收集优选的证据端口的证据,已能形成案件定性和定量结论;在此基础上,结合其他证据端口相关证据的抽样验证,旨在印证核实已有结论的可靠性。对于网络非法集资犯罪,通过收集集资人交易端的电子数据、账证记录和言词证据等材料,能够对非法集资的性质和相关数量/数额作出认定;相应地,通过向部分投资人收集言词证据等材料,能够印证核实已有的认定结论。因此,与通过抽样取证直接证明特定事实不同,抽样验证的目的在于核实已有认定结论。换言之,抽样取证是取证要求,而抽样验证是核证要求。


关于抽样验证规则的适用,在实践中容易面临以下问题:


第一,混淆抽样取证与抽样验证。抽样取证作为全面取证原则的例外,应当限制使用,即,限于取证对象的总体具有同质性的情形。实践中,抽样取证的适用,应当区分定性和定量分析的不同情形。对于定性分析的情形,例如毒品性质的认定,可以通过科学规范的抽样取证方法加以认定。但是,对于定量分析的情形,例如,关于数量/数额的认定,则不能随意采用抽样取证方法。对于网络非法集资犯罪,因涉及数额/数量标准的认定,如果选择集资人交易端的证据认定基础事实,对这一证据端口的证据就应当全面收集,不能抽样取证。相比之下,通过集资人交易端的证据认定基础事实后,可通过投资人投资端的证据加以抽样验证。如果混淆抽样取证与抽样验证,就可能导致关键证据疏漏。


第二,未能区分主动报案与未报案投资人的取证要求。对于因投资人众多而无法逐一收集言词证据的情形,可以基于其他证据端口的证据认定基础事实,在此基础上,选择部分投资人的言词证据加以抽样验证。不过,对于主动报案的投资人,应当全面收集言词证据和相关的账证记录、电子数据等证据材料,不能人为进行取舍。此种情况下并不存在取证困难,且通过收集这部分投资人的证据材料,有助于核实其涉案金额,对于后期的追赃挽损具有重要价值。


第三,缺乏对主要投资人的必要关注。与科学实验的抽样分析不同,在网络非法集资犯罪的数额标准认定方面,各个投资人的涉案金额存在较大差异,不宜完全随机抽样取证。鉴于每个投资人的交易次数、交易数额和案发前未能追回的数额都不相同,因此,办案机关在取证过程中不应忽视这种实际差异。特别是对于主要投资人,如果办案机关未能专门调查核实其涉案金额,也未全面收集相关证据材料,就可能导致取证方向主次不分,以致影响案件定性和定量认定结论的有效核证。


(二)证据端口指引下的抽样验证规则



抽样验证方法与前述综合认定方法存在紧密关联。在已有相关证据认定案件事实基础上,通过抽样验证规则核证已有认定结论,是综合认定规则的基本逻辑。如果抽样验证的结果与已有认定结论吻合,就表明已有结论具有可靠性;反之,如果抽样验证的结果与已有认定结论不符,则表明已有结论可能存在偏差,需要加以核实。具体到网络非法集资犯罪,办案机关可以通过收集集资人交易端的证据材料形成初步的定性和定量结论,随后通过投资人投资端的证据加以验证。如果抽样验证结果与定性结论不符,则表明非法集资的定性结论可能存在疑问,或者存在不能涵盖部分投资人的情形;如果抽样验证结果与定性结论相符,但数量/数额存在差异,则表明非法集资的数量/数额认定结论存在疑问。


在综合认定规则基础上,抽样验证规则的适用前提是,已有相关证据端口的证据得出案件定性和定量结论,随后通过其他证据端口的证据加以验证核实。如果没有预先选定的证据端口的全面证据支撑相关的认定结论,抽样验证规则就缺乏印证核实的对象。此种情况下,单凭抽样取证认定相关事实,就容易存在随意抽样、便捷抽样等问题。对于网络非法集资犯罪,如果办案机关未能从集资人交易端收集相关证据材料形成初步的定性和定量结论,就不能直接以投资人投资端的证据进行验证分析。这种情况下,从投资人投资端抽样选取证据,就不再是抽样验证,而是抽样取证。


根据相关司法解释的规定,抽样验证方法的适用对象主要是投资人投资端的言词证据。实际上,基于集资人交易端的证据材料形成初步的定性和定量结论后,可以综合选择投资端或流转端的证据进行验证分析,并不限于投资端的证据。同时,抽样验证的证据材料范围并不限于言词证据,也应当包括电子数据、账证记录等证据材料。考虑到法律重点保护投资人的本金,而有的投资人可能仅提供最终未能得到偿还的数额,回避先前多次交易中获利的数额,如果仅收集言词证据,可能导致抽样验证的结果出现偏差。


有论者指出,对于侵犯公民个人信息罪、破坏公用电信设施罪等犯罪,应当对海量犯罪对象的真实性进行抽样核实,不能仅根据被害单位或者涉案相关单位出具的证据材料直接认定。类似地,对于网络非法集资犯罪,不能仅以集资人交易端的证据认定案件事实,而是应当通过重点调查核实和抽样验证的方式加以印证核实。鉴于不同投资人的交易情况和投资数额并不相同,对于主要投资人,即便其并未报案,也应当逐一调查核实。在现有投资人的证据材料已经达到定量标准的基础上,对于普通投资人,可以通过抽样取证的方式予以验证分析。不过,对于已经报案的投资人,应当全面收集言词证据、电子数据和账证资料等证据。


五、资金属性推定规则的性质及其要求


2022年《信息网络案件意见》第21条确立的资金属性推定规则,在网络非法集资犯罪领域应当谨慎适用。


(一)资金属性推定规则的性质



基于无罪推定原则,被告人有罪的证明责任由控诉方承担。不过,对于隐蔽性强、取证难度大的特殊类型的犯罪,为减轻控诉方的证明负担,法律规定了举证责任倒置规则。即,要求被告方承担特定事实的举证责任。例如,《刑法》第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪,即,国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论。对于法律规定被告人承担举证责任的情形,此类情形需要接受无罪推定原则的检验。如果法律对犯罪的实质构成要件作出推定,要求被告人基于优势证据证明自己无罪,就将违反无罪推定原则。主要理由在于,如果要求被告人基于优势证据反驳推定的犯罪构成要件,就意味着,即便案件存在合理怀疑,仍然可以作出定罪判决;即便被告人提供证据形成无罪的合理怀疑,但如未能基于优势证据反驳推定的事实,仍然可能被定罪,这无疑有违无罪推定原则。


除了法律规定的举证责任倒置情形,当控诉方举证形成初步证明,促使法庭形成不利于被告人的推论,被告人为促使法庭关注对己方有利的主张,就需要提供证据进行反驳,在法庭上形成争议焦点。一旦被告人举证形成争议焦点,就需要由控诉方对争议焦点承担相应的反驳责任。类似地,对于被告人提出特殊抗辩的情形,例如,法律禁止实施特定的行为,但被告人提出豁免等作为抗辩,也需要提供相应的证据。需要指出的是,在上述情形下要求被告人提供证据,并不是说被告人必须单独提供证据,实际上,控诉方证据体系中有利于被告人的材料,也可作为被告人抗辩的理由。当被告人针对积极抗辩提供证据,法庭形成合理怀疑,举证责任就再次归于控诉方,控诉方需要证明被告人不存在正当防卫等违法性阻却事由,并且达到排除合理怀疑的证明标准。


基于无罪推定原则,只有当法律规定了不利于被告人的推定,控诉方举证证明基础事实,符合法律推定的要件,或者当控诉方举证形成初步证明,促使法庭形成不利于被告人的推论,被告人才需要举证加以反驳。其中,对于法律规定推定的情形,一旦推定情形成立,被告人就需要举证加以反驳,否则,面对法律规定的强力推定,如果被告人不能加以反驳,法庭就将作出不利于被告人的裁决。相比之下,对于控诉方形成初步证明的情形,被告人有必要举证加以反驳,但即便被告人未举证加以反驳,由于法庭只是临时形成不利于被告人的推论,仅仅凭借初步证明,法庭不能径行作出不利于被告人的裁决,而是要综合全案证据判断控诉方的证明是否达到法定证明标准。


基于上述分析,2022年《信息网络案件意见》第21条规定确立的账户内资金属性推定规则,并非法律规定的举证责任倒置,而是当控诉方举证形成初步证明,促使法庭形成对涉案账户内资金属性的推论时,允许/要求被告人和案外人加以反驳。即便被告方并未对此提出反驳,法庭仍然要结合在案证据审查,控诉方对有关账户和涉案资金属性的认定是否有充分的依据。与传统的法律或事实推定相比,这一资金属性推定规则具有特殊的证明结构,需要结合证据端口理论加以分析。


(二)资金属性推定规则的要求



基于法律规定的证明责任,对于各类犯罪包括非法集资犯罪的犯罪数额,需要控诉方提供证据加以证明。不过,对于涉众型网络非法集资犯罪,因涉及复杂的证据端口,在优选证据端口认定犯罪数额基础上,在必要时可以适用2022年《信息网络案件意见》第21条规定的资金属性推定规则,但需注意这一规则的基本要素和适用要求。


第一,资金属性推定规则具有严格的适用条件。对于网络非法集资犯罪,通过收集交易端的银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料,可以据此认定犯罪数额。但是,仅凭这一证据端口的证据材料认定犯罪数额,可能存在一定的失真风险,因此,通常需要结合其他证据端口,通常是投资人证据端口的证据材料加以核实。如果投资人数量有限,具备逐一证明、逐人核实条件,办案机关应当全面核查这一证据端口的证据材料。不过,考虑到投资人证据端口主要用于印证核实交易端相关证据认定的犯罪数额,加上网络非法集资犯罪通常涉案人员众多,实际上难以逐一核实,因此,必要时可以采用抽样验证方式予以核查。鉴于此,2022年《信息网络案件意见》第21条规定,对于“涉案人数特别众多的信息网络犯罪案件,确因客观条件限制无法收集证据逐一证明、逐人核实涉案账户的资金来源”的情形,才能进行资金属性的推定。


第二,控诉方需要举证证明有关账户的非法用途。具体言之,办案机关根据银行账户、非银行支付账户等交易记录和其他证据材料,足以认定有关账户主要用于接收、流转涉案资金。对于网络非法集资犯罪交易端有关账户的用途,控诉方应当举证加以证明,不能径行作出不利于被告人的推定。进一步讲,控诉方对有关账户用途的证明,应当达到“足以认定”“主要用于接收、流转涉案资金”的标准。在此基础上,才能进一步作出对相关涉案资金性质的认定。


第三,控诉方基于对账户用途的证明,作出对该账户接收资金性质的推定。通常情况下,银行账户和非银行支付账户的用途具有多元性;相应地,账户内的资金来源和属性也比较复杂。不过,对于网络非法集资犯罪,集资人将相关账户用作犯罪工具的场合,即“有关账户主要用于接收、流转涉案资金”的情形,可以据此作出对账户接收的资金属性的推定。换言之,通过将相关账户认定为接收、流转涉案资金的犯罪工具,控诉方得以将该账户接收的资金数额推定认定为犯罪数额。在这一推定链条中,办案机关实际上是将账户用途与账户内的资金属性挂钩,以账户用途的非法性推定账户内资金的非法性。


第四,对账户内资金属性所作的推定,允许被告方和案外人进行反驳。办案机关基于账户用途对账户内资金属性所做的推定,是建立在已有证据基础上作出的可反驳的推定。这种推定的可反驳性,除了源自推定的事实基础,还在于该推定自身的附条件性。具体言之,根据2022年《信息网络案件意见》第21条的规定,根据相关证据材料足以认定有关账户“主要”用于接收、流转涉案资金的,可以按照该账户接收的资金数额认定犯罪数额。这里的“主要”一词表明,不排除有关账户还有其他合法用途,或者与本案无关的用途。这意味着,考虑到账户用途的多元性,对于办案机关对账户内资金属性所做的推定,被告方可以对推定的证据基础提出反驳,也可以对账户内的资金属性作出合理说明。同理,除被告方外,案外人也可能对涉案账户内的资金属性提出异议;对于案外人提出的异议,也应当依法审查并作出处理。


第五,被告方对推定结论提出反驳情形的程序处置。对于网络非法集资犯罪,如果存在合法收入与违法所得混同,或者前期进行合法经营、后期从事非法集资等情形,不能简单地将集资人交易端账户内的资金数额全部推定为犯罪数额,也不能简单地通过抽样验证印证推定结论。此种情况下,应当结合被告方作出的辩解对相关资金的权属进行调查核实。特别是对于被告方亲友参与集资的情形,应当注意核实相关投资能否纳入非法集资的范畴。需要指出的是,对于办案机关通过推定方式认定相关账户内资金属性的情形,尽管允许被告方作出合理说明,但被告方通常并不具有专业能力作出有效的反驳。例如,对于资产混同的情形,被告方实际上很难举证或者作出合理说明。基于被告方的举证能力和公正审判等考虑,对于上述事项,被告方通常只需提供有关线索或者材料,促使法庭对争议事实产生疑问即可,随后则应由控诉方举证加以反驳。如果控诉方未能举证反驳被告方的抗辩主张,导致案件事实存在疑问,法庭就将作出有利于被告方的裁决。


六、结  语


网络非法集资犯罪的证据体系比较复杂,给司法证明带来了严峻的挑战。如果固守传统的证明规则,或者随意降低证明标准,将会影响案件事实的准确认定。立足该类犯罪特殊的证据结构和体系,有必要探索复杂网络犯罪的证据端口理论,明确取证和证明的基本框架指引,理性认识综合认定、抽样验证和资金属性推定等规则的价值和风险,并积极探索完善相应的司法证明规则。


对于以网络非法集资为代表的网络金融犯罪,基于犯罪构成要件定性和定量要素相结合的原则,有必要优选合适的证据端口收集证据,形成初步的案件定性和定量结论,并借助其他证据端口的证据材料加以印证核实。在此基础上,科学运用综合认定、抽样验证和资金属性推定等方法,确保案件定性和定量结论的可靠性。由于各类网络金融犯罪具有一定的特殊性,因此,以网络非法集资犯罪为例的分析,对其他类型的犯罪具有一般性的参考价值,具体到其他类型的网络金融犯罪,还需结合类罪特点,总结提炼可行的司法证明规则。


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