莫然

广东金融学院法学院副院长，副教授，法学博士

本文系 2023年度广东省普通高校特色创新项目“法学视角下新时代‘一国两制’的理论创新与实践探索”（2023WTSCX061）阶段性成果 。

摘　要

长期以来粤港澳大湾区刑事司法协助进展缓慢，既往采取的“个案协查模式”存在一定问题，不利于对粤港澳跨境犯罪的持续打击和有效预防。《横琴方案》和《前海方案》的出台为粤港澳刑事司法协助制度化提供了难得的契机和新的思路。本文基于对粤港澳刑事司法协助情况的实践检视，从当前亟需解决的主要问题入手，尝试提出合作方式灵活、合作内容渐进的刑事司法规则衔接新路径，分区域分阶段分步骤探索符合粤港澳大湾区发展实际需求的区际刑事司法协助制度。初期推动“个案协查模式”的常态化，中期探索“类案合作模式”的承接，在此基础上推动粤港澳刑事司法规则衔接的制度化进程，为我国区际刑事司法协助制度的整体构建提供先行示范的宝贵经验。

关键词

粤港澳大湾区　刑事司法协助　个案协查　类案合作　规则衔接

随着粤港澳大湾区经济社会一体化建设的推进，粤港澳三地民商事领域区际法治建设取得了显著成果。相较之下粤港澳刑事司法协助则进展缓慢，难以实现对粤港澳跨境犯罪长期有效的预防和打击。随着香港与澳门进一步融入祖国的发展大局，粤港澳规则衔接、机制对接的重要性更为凸显，必须尽快突破当前三地刑事司法合作停滞不前的现状。粤港澳大区战略提出后，学者们就粤港澳大湾区刑事司法协助制度的构建提出了“立法模式”、“协议模式”、“框架结构+附件”、“统一机构模式”等多种观点，但多从整体性、系统性和协调性等相对宏观的角度对模式选择进行论证和提出建议，缺乏对粤港澳刑事司法协助前期合作基础与经验的系统梳理和总结，提出的建议未能充分关注粤港澳三地刑事司法协助互动过程中面临的主要问题和迫切需求，具有一定的局限性。

2021年9月，中共中央、国务院印发了《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》(简称《横琴方案》)和《全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放方案》(简称《前海方案》)，明确提出要推进与港澳的规则衔接、机制对接，通过制度的互学互鉴，构建一种具有包容性、引领性的制度体系，这为打破粤港澳刑事司法协助的僵局提供了新的思路。有鉴于此，本文立足于对粤港澳刑事司法协助现状的实践检视，聚焦当前亟需解决的主要问题，提出包容性强、合作方式灵活、合作内容渐进的，粤港澳大湾区刑事司法规则衔接的制度化路径——初期推动“个案协查模式”的常态化，中期探索“类案合作模式”的衔接与传承，在此基础上推动粤港澳刑事司法规则衔接进程，为我国区际刑事司法协助制度的整体构建提供先行示范的宝贵经验 。

我国两岸四地“一国两制三法系四法域”的独特政治法律格局，形成了“人类历史上最为复杂最具特色的区际法律冲突”，区际刑事司法合作的复杂性也是“世界刑事司法协助史上前所未有”。自香港和澳门回归以来，为了及时、有效地解决粤港澳三地的法律差异问题，同时深化粤港澳三地司法合作，三地签署了一系列司法协助安排，这被业界誉为区际司法协助最直接、最便捷、成本最小的方式。2003年，香港第23条立法计划的失败与政府官员的问责下台等事件陆续发生；2019年，香港特区政府希望借启动修改《逃犯条例》的契机，将我国两岸四地的逃犯移交纳入法律范畴，并通过签订协议建立香港特区与内地常态化的刑事司法协助制度。然而事与愿违，由于香港反对派及本土激进势力极度阻拦，特区政府不得已在“修例风波”非法冲击中撤回修订草案。这一系列社会事件的影响之下，粤港澳刑事司法合作制度化进程缓慢，特别是香港政府更是顾虑重重。迄今为止，三地刑事司法方面的合作仍然以“个案协查模式”为主。

（一）“个案协查模式”的确立过程

“个案协查模式”可以追溯至上世纪80年代，1990年最高人民检察院在广东省人民检察院设立“个案协查办公室”，专门负责涉港澳地区的贪污、受贿、挪用公款等案件的个案协查工作。此后，广东省人民检察院还在深圳和珠海两地设立个案协查办事处和涉港澳个案协查办公室。以珠海市人民检察院的涉港澳个案协查办公室的工作情况为例，其开展的个案协查业务内容包括协助全国检察机关和受理全市检察机关赴港澳调查取证，协助港澳地区办案人员在珠海市调查取证，组织开展接待外国驻我国领事馆人员探视因触犯我国刑事法律而被羁押在珠海羁押场所的本国人员等。据统计，2012年至2017年期间，珠海市人民检察院涉港澳个案协查办公室办理各类涉港澳协查案件80余宗。2017年以后，随着职务犯罪侦查部门转隶和机构改革，原涉港澳个案协查办公室的职能并入了司法工作人员相关职务犯罪侦查部门，与澳门检察院、澳门廉政公署之间的已经建立起来的交流合作也因此未能持续发展，涉港澳协查案件量也明显下降。个案协查在港澳回归之初，作为过渡性的模式，为内地与香港、澳门之间的刑事司法协助带来了极大的便利，一定程度上满足了刑事侦查工作中临时性、应急性的需要，也对涉港澳的跨境犯罪起到一定的震慑作用。但这种非系统性的个案协查模式具有一定局限性，随着粤港澳大湾区建设的推进，原有的模式已无法适应当前的形势。

（二）粤港澳刑事司法协助面临的困境

“个案协查模式”作为长期以来粤港澳三地刑事司法协助的主要方式，当前最大的问题在于缺乏常态化工作机制，每个案件的处理都需要经历一次庞大而繁琐的全方位沟通过程。以珠海市人民检察院的个案协查工作为例，除重特大刑事案件外，请求方与被请求方原则上不能直接联系和对接，必须经由广东省人民检察院才能建立联系，这个过程程序繁琐耗时很长，犯罪嫌疑人既有可能因此获得转移犯罪所得和脱逃境外的时间，也可能导致警方错过最佳的取证时间，严重影响对涉粤港澳跨境犯罪行为的打击效率和效果。此外，港澳地区司法协助的积极性不高，从过往个案协查案件办理情况来看，港澳作为请求方、内地作为被请求方的情况居多，即大部分是由内地向港澳单向提供协助，双向协助则较为缺乏。港澳地区的银行等金融机构更是经常以保护客户隐私为由拒绝内地警方对犯罪嫌疑人银行账户的查封、冻结或调取流水资料的请求。

其次，粤港澳三地司法机关无论是在收集、移交或者出借作为证据使用的物品、文件，代为获取言词证据，还是在赃款赃物的扣押和移交，辨认和查找人员，收集、移交或者出借作为证据使用的物品、文件等方面，都存在协助取证渠道不畅通的困难，获得证据的合法性因此一直备受争议。如在“郑某某绑架案”的侦查过程中，深圳、香港两地警方通过情报交流和通报机制等方式进行个案协查，因案发现场、被害人及现场证人均在香港，香港警方把现场照片、被害人陈述和重要证人证言等材料作为情报交流给深圳警方。深圳警方也协助香港警方，由在深圳落网的案犯对位于香港的案发现场和赎金埋藏地进行指认，从而找到绑架赎金等重要物证。然而在深圳市中级人民法院审理该案过程中，辩护律师就香港警方所提供证据的合法性提出了异议，理由是：香港警方并非我国《刑事诉讼法》中所规定的侦查取证主体，因此由其所收集的证据不具有合法性，应当排除。虽然最终深圳市中级人民法院认定该证据是由深圳警方通过合法的情报交换系统从香港警方处获得，符合《刑事诉讼法》相关要求，但裁判观点并未在学界和实务界达成共识，依然存在许多质疑的声音 。

最后，由于我国内地与港澳没有签订刑事裁判互认协议，刑罚的执行问题也随着港澳籍罪犯人数的增多而日益凸显。随着粤港澳大湾区建设的不断推进，三地在政治、经贸、旅游、文教等各方面交流活动更为频繁，大量犯罪分子利用三地刑事司法合作的空隙肆意进行多种跨境违法犯罪活动。近年来港澳籍罪犯在内地接受刑事审判和执行的人数也越来越多，特别是随着内地对危险驾驶类犯罪打击力度加大，港澳籍人员因危险驾驶罪被判处缓刑需要在内地执行刑罚的人数更是直线上升。2018年至2021年期间，广东省三级法院审理涉港澳籍人员犯罪案件共384件447人，其中主要包括两类，一类是被判处缓刑需要在内地接受社区矫正的，另一类则是主刑已经执行完毕，但附加刑仍在执行的，较为常见的便是尚未缴纳罚金以及仍被剥夺政治权利的。根据我国《出境入境管理法》的规定，被判处刑罚尚未执行完毕的不准出境，因此以上两类港澳籍罪犯必须在内地服刑，不得返回港澳。但是他们中许多人在内地无固定住所和生活来源，找不到可以谋生的工作，特别是部分被剥夺政治权利的港澳籍罪犯，因为实际执行时间较长，普遍存在年龄偏大、体弱多病、谋生技能较差等情况，其中大多数人的身份证明文件已经过期，生活陷入困顿，对政府意见极大，给执行工作带来较为严重的维稳风险 。

粤港澳大湾区建设旨在对标国际一流湾区，打造引领全国高质量发展的重要动力源，既是国家战略，也是推动广东进一步深化改革扩大开放的重大历史机遇。随着粤港澳大湾区经济一体化进程的深入，粤港澳三地的人流、物流、资金流和数据信息流更加高效集聚和流动，三地在法律、政策、行政管理等方面客观存在的制度差异已经成为阻碍大湾区建设目标实现的藩篱，亟需就制度融合进行开拓性探索。

近年来，中央采取了一系列标本兼治的措施为贯彻“一国两制”打下坚实基础，对粤港澳大湾区建设提出了新的战略规划和布局，其中最为重要的便是构建了粤港澳深度合作示范区。《横琴方案》和《前海方案》的出台，明确提出要逐步推进粤港澳三地规则衔接与机制对接，通过制度的互学互鉴，构建一种具有包容性的、引领性的大湾区制度体系，体现了中央分阶段分区域分内容推进粤港澳大湾区建设的理念和思路。“规则衔接，机制对接”并非消减港澳两地的高度自治权，也并非追求法律条文上的完全一致，而是在充分尊重粤港澳三地法律制度差异的基础上，在粤港澳三地现有体系和制度的基础上寻求相互配合与融合的着力点，力求实现制度层面的衔接，尽可能降低差异制度运行成本，最终在一国框架下实现完整的制度体系构建，确保法律体系的完整性和制度运行的流畅性，促进区域经济发展与区域法治融合。具体到司法规则衔接层面，2019年至2022年间，粤港澳三地陆续签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》等关于大湾区内矛盾纠纷的调解、仲裁机制对接的协议。随后，深圳前海设立了深圳国际仲裁院，广州南沙新区设立了南沙国际仲裁中心，支持对香港法律和国际仲裁规则进行选择适用。但迄今为止粤港澳司法规则衔接所取得的成果主要集中在民商事领域，后续粤港澳刑事司法规则衔接的制度化必将成为粤港澳三地规则衔接、机制对接的重点和难点。

从当前中央各项政策布局和大湾区的创新实践来看，若要打破当前粤港澳刑事司法区际协助停滞不前的僵局，推动粤港澳刑事司法规则衔接的制度化进程，首先应当明确粤港澳刑事司法规则的衔接绝不能简单机械地“复制粘贴”港澳地区刑事司法规则，而应当在充分了解港澳刑事司法规则、程序、制度和文化的基础上，分析拟引入的港澳地区刑事司法规则与内地现有刑事司法规则的关系，以及与内地现行刑事司法体系之间融合的可能性，在“一国两制”框架内促使粤港澳三地刑事法治理念的相互交融和协调统一进而实现整体衔接。其次，应当充分了解并遵循刑事司法规则衔接这一过程自身的特点。刑事司法规则衔接是粤港澳区际司法协助制度化的阶段性产物，区际司法协助自始便是一个多方博弈的结果，在具体实践中多呈现出分阶段分步骤分区域的动态特征。在这个过程中它的各个组成部分会随具体情况发展变化而进入不同的阶段，而每个阶段又会呈现出不同的表现形式，继而在相互作用之下共同演变出新的整体特征。这意味着粤港澳刑事司法规则衔接的制度化是一个循序渐进、不断变化的动态过程，粤港澳刑事司法规则的衔接则需要建立在对这一特征充分考量的基础之上。回顾大陆和台湾刑事司法协助的发展过程也并非一蹴即就，而是遵循着阶段化发展的路径：前期民间组织签署协议阶段，以分项协作，如海上遣返为开端；再到一揽子协作，包括：共同打击犯罪、协助侦查、人员遣返、送达文书、调查取证、罪赃移交、裁判认可、罪犯移管、人道探视等。大陆与台湾刑事司法协助的探索给粤港澳刑事司法规则衔接的制度化提供了十分宝贵的经验。最后，以粤澳深合区、深港合作区作为窗口，帮助我们清晰观察不同法域之下不同法律制度的运行效果，并确定粤港澳刑事司法规则衔接的突破点和融合点，这也正是二者在衔接港澳法律过程中的价值所在。

《前海方案》与《横琴方案》体现了中央在推动粤港澳大湾区法治融合方面的理念转变和思路调整，具有包容性强、合作方式灵活和合作内容渐进的典型特点，为打破粤港澳刑事司法协助的僵局，推动粤港澳大湾区刑事司法规则衔接提供了新的合作方式和具体路径。我们可以把粤澳深合区和深港合作区作为先行试验区，构建符合粤港澳大湾区发展实际需求的区际刑事司法协助制度，为我国区际刑事司法协助制度的整体构建提供先行示范的宝贵经验。

结合前期合作基础和经验，兼顾粤港澳大湾区刑事司法衔接制度化的自身特征，建议以现有的“个案协查模式”为基础，先实现个案协查的常态化，继而推进到特定种类刑事案件合作的固定化，即“类案合作协调模式”，在充分总结经验的基础上最终实现“刑事司法合作常态化”。在这个过程中，逐步“打通”、“磨平”粤港澳三地刑事司法规则的差异，协调刑事司法实践背后不同的法律运行机理，从而突破粤港澳三地刑事司法合作的困境，推动三地刑事司法规则衔接的制度化进程。

（一）初级阶段：实现“个案协查模式”的常态化

正如前文所言，迄今为止港澳与内地刑事司法合作所采取的“个案协查模式”虽然存在诸多局限性，但在粤港澳三地达成刑事司法规则衔接的协议安排之前，仍有必要将其完善，从而更加充分、有效地发挥其辅助作用。

粤港澳三地司法机关在个案协查方面有较好的前期合作基础，可由内地检察机关与香港律政司、澳门检察院充分协商，签署个案协查工作安排方面的协议，或者推动三地在各自权限范围内通过立法明确规定向对方提供个案协查的义务、条件、程序、方式以及对接的机关等内容，将原来由“默契”达成的共识替换成有法律依据的制度性安排措施，同时拓宽其适用的案件范围并确保其覆盖刑事诉讼过程各个环节。

以深圳市与香港特区的司法合作经验为例，深圳市公安机关经广东省公安厅授权，可通过与香港警方的直接联络渠道，开展办案会晤、调查取证、个案的线索协查、情报交流、口岸警务等方面的司法协助。该授权联络事项包含了侦查阶段的线索协查、情报交流、调查取证、办案会晤等主要事项，基本满足一般办案需求。在大湾区刑事司法规则衔接的现阶段，可以充分利用前期已经建立起的直接联络渠道，整合深圳市执法司法机关对港联络渠道资源，探索建立深圳检察机关与香港律政司稳定的个案联络渠道，在此基础上进一步丰富个案协查的内容和方式。对于管辖权冲突、更为复杂的证据问题、移交逃犯、移交被判刑人等司法合作中的重大争议问题，可以授权深圳市检察机关作为对港直接联络的“二级窗口”，就刑事司法协助相关事项与香港特区相关部门直接沟通并逐步建立起“深港个案常态化协作机制”。在此基础上对个案协查模式具体程序进行优化探索，通过简化协助手续、缩短协助办案周期、提高协助效率、节约办案投入等一系列措施继续完善个案协查模式，提升个案协查工作的可操作性、明确性和针对性，以达成司法互助、互惠互利、共同打击犯罪的目标，既能避免因审批程序繁琐而耗费大量时间，也能提高请求方与被请求方之间的沟通效率，从而提升个案协查的质量，为粤港澳刑事司法规则衔接的制度化奠定前期基础。

（二）中期阶段：促成“类案协调模式”的落地与实施

“个案协查模式”可以作为粤港澳刑事司法规则衔接的过渡方式，但随着粤港澳大湾区建设的推进，该模式显然无法满足日后司法实践中对规则衔接的实际需求。随着粤港澳刑事司法合作经验的日渐丰富，在时机成熟之后可以根据粤港澳三地多领域合作升级的实际需要，尝试以合作基础相对较好、合作紧迫性较高的类案作为三地后期刑事司法领域深入合作的突破口。如何在坚持“一国两制”的框架下，既尊重港澳地区的高度自治权，又适当推动港澳地区刑事法律的修改是实现粤港澳三地刑事司法类案合作的难点所在，因此突破口的选择至关重要。

1.精准选择合作类案作为突破口

作为首选的“突破口”，应当聚焦粤港澳大湾区多发、新型的跨境犯罪案件，譬如职务犯罪、金融诈骗、走私犯罪、偷越国（边）境犯罪等，其中又以职务犯罪和电信网络诈骗案件等诈骗类犯罪最为适合。原因在于粤港澳三地在个案协调机制下对于职务类案件已经有较为丰富的刑事司法协调办案经验作为支撑，且近年来以“雅贿”、集体腐败为典型的跨境职务犯罪不断增加，急需加大治理力度。电信网络诈骗等跨境财产类犯罪具有信息化水平高，流动性强、追踪难度大，粘连性强、关联度高、被害人分布范围广等问题，需要粤港澳三地司法机关密切配合进行联合打击，刑事司法合作的需求十分迫切。以这两个类型的犯罪作为突破点开展刑事类案合作还有利于促进税务、海关、金融等领域就刑事犯罪领域的信息进行共享，减少执法司法信息严重不对称的弊端，有助于威慑潜在的跨境犯罪分子。

2.反复协商并签订类案合作协议

类案合作与个案协查最大的区别在于前者需要通过相关协议将合作的内容和程序予以固定，是三地刑事司法规则衔接制度化不可或缺的前期准备。

在签订协议的主体方面，迄今为止粤港澳大湾区范围内的区际司法协议都是以“安排”的形式出现，并经最高人民法院审判委员会研究通过，以最高人民法院公告的形式公布实施，其法律性质属于司法解释，在我国法律体系中的法律效力等级与司法解释的效力等级相同。鉴于深港合作区、粤澳深合区的特殊性，可以在兼顾级别对应、主体适格等问题的基础上，由以上两个区域中的司法机关作为签订协议的主体。

在协商过程中，应针对刑事案件办理过程中办案部门反馈的分歧和需要明确的事项，由内地和港澳相关部门根据必要性原则进行审查，如需进行协商应由请求方就有关事项提出协商请求并移送书面的动议协商请求文件。被请求方审查后应当及时作出决定并予以回复。对于不符合规定或者不具备协商条件的协议动议请求，被请求方应当书面拒绝并说明理由；对经审查可协商的动议请求，应由双方另行约定时间召开会议进行协商，并视情况将协商结果形成书面的区际司法协助协议。此类协议应当界定为区际刑事司法协助备忘录，对协议双方的刑事案件办理既有约束力，又不失灵活性，可以根据实际情况及时进行调整，为日后形成更成熟的实施细则作前期铺垫。

在具体协议安排上，初期阶段可以采取兼具渐进性、包容性和灵活实用性的“窗口+协议”模式，分案件分地区分阶段制定合作协议。以最具有探索可能性的深港合作区、粤澳深合区作为窗口区域先行先试，针对特定类案签署刑事司法协助的协议安排，明确约定刑事司法协助协议的基本原则和具体规则两个方面的内容。基本原则明确了双方开展合作的原则和理念，是粤港澳三地开展区际刑事司法协助的基础内容和根本性支撑，也是之后具体规则制定和实际适用的底层逻辑。具体协议是刑事司法规则区际协调的具体规定和实施办法，具有内容灵活实用，制定程序包容渐进的典型特征。

3.明确协议的主要内容

合作协议中基本原则的约定至关重要，但当前仍有四项重要原则是否应当适用存在较大争议，即双重犯罪原则、本地居民不移交原则、死刑犯不移交原则和政治犯不移交原则。它们直接关系到类案合作协议的具体内容以及粤港澳三地逃犯的移交问题，必须在协议中明确相关内容，否则类案合作难以推进。从当前学界所提出的解决建议来看，较为可行的是“明确拒绝+部分例外”的方法。首先在协议中应当明确：不得适用本地居民不移交、死刑犯不移交和政治犯不移交等三项原则，主要原因在于以上三个原则旨在维护国家主权完整，具有显著的主权性质，因此不应当适用于一国之内不同法域之间的区际刑事司法协助。至于双重犯罪原则，要求只有当请求方与被请求方双方都认为某种行为构成犯罪并加以处罚时，才提供刑事司法协助，旨在体现国际司法协助过程中对合作双方法律传统和法律文化的尊重，适用于粤港澳区际刑事司法协助中并不违背“一国两制”的基本原则以及法律地位平等原则的精神。加之当前粤港澳大湾区区际刑事司法协助制度还处于早期发展阶段，合作经验还不够丰富，因此采取谨慎态度对待双重犯罪原则，允许其附条件适用，有助于粤港澳大湾区刑事司法规则衔接制度化行稳致远。但是对于那些对本区域已经造成严重社会危害的犯罪行为，经过协助主体之间协商一致，可以不适用双重犯罪原则，待粤港澳区际刑事司法协助实践经验更为丰富后，可以在协议中明确约定双重犯罪原则的例外情况 。

在类案合作协议基本达成后，可根据实践情况逐步扩大窗口区域和适用案件的范围，促进税务、海关、金融等领域就刑事犯罪领域的信息进行共享，减少执法司法信息严重不对称的现象。在这个过程中，可以根据刑事案件办理过程中实际需求的紧迫程度，充分借鉴内地与港澳地区在民商事领域中的经验做法以及与之相关的国际刑事司法协助的协议，在个案协查、类案合作的基础上，逐步形成完整、综合的区际刑事司法规则衔接协议，规范并解决包括实体法层面，如罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚轻重等，以及程序法层面，如侦查、起诉、证据调取等规则不统一而引发的区际法律冲突，以维护不同法域下的粤港澳大湾区适用刑事法律法规的确定性和可预期性。

（三）成熟阶段 ：制定粤港澳大湾区刑事司法协助统一示范法

在粤港澳大湾区刑事规则衔接的问题上，统一立法模式是最为艰难的选择，但这却是彻底实现粤港澳大湾区刑事规则衔接制度化的有效路径。立法模式主要包括两种，一种是中央立法模式，另一种则是示范法模式。前者是指通过中央立法机关直接以立法的方式对粤港澳刑事司法规则衔接问题作出规定，比如，2020年6月第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过的《香港特别行政区维护国家安全法》，便是采用中央立法模式，为香港建立健全维护国家安全法律制度和执行机制提供实践方向。后者是指在司法部下设立区际司法协助委员会，分别由粤港澳三地司法机关代表组成，经过协商制定示范法，由各法域分别实施。

本文倾向于以示范法的方式实现粤港澳刑事司法规则衔接的制度化。首先，在司法协助领域制定示范法已经具备一定的前期成果和实践经验。自粤港澳大湾区建设作为国家级战略被提出后，中央关于粤港澳大湾区建设的顶层设计和政策创新为粤港澳大湾区发展带来了新的重大机遇。《粤港澳大湾区发展规划纲要》指出，要“加强粤港澳司法交流与协作，推动建立共商、共建、共享的多元化纠纷解决机制，为粤港澳大湾区建设提供优质、高效、便捷的司法服务和保障，着力打造法治化营商环境。完善国际商事纠纷解决机制，建设国际仲裁中心，支持粤港澳仲裁及调解机构交流合作，为粤港澳经济贸易提供仲裁及调解服务。”因此，破除内部法治壁垒是实现粤港澳大湾区法治化营商环境重点工作之一，在此背景下示范法的理论研究与立法实践得到了进一步的重视与发展。2021年7月18日，珠海经济特区法治协同创新中心在珠海市举行了“大湾区法治研究项目研讨会”，研讨会上，学者们对于粤港澳大湾区示范法制定进行了深入讨论，报告了多个示范法制定项目，其中包括 “《粤港澳大湾区调解示范法》（专家建议稿）、‘调解制度横琴方案’”项目、“《粤港澳大湾区生态环境保护示范法》（专家建议稿）”项目以及《粤港澳大湾区网络互通监督管理条例》（专家建议稿）项目等等。上述领域中示范法的探索将极大促进大湾区法治领域由“特殊法理”向“普遍法理”转化的新形态和新要素。其次，根据《香港特别行政区基本法》第95条和《澳门特别行政区基本法》第93条之规定，香港、澳门可以与全国其他地区的司法机关通过协商进行司法方面的联系和协助，体现了自愿协商原则。如果采取中央统一立法，恐与该原则不符。最后，示范法模式要求粤港澳三地协商制定刑事司法规则衔接的示范法，其中包含了协商的因素，契合基本法的相关规定，同时也有助于提高香港、澳门司法机关对区际司法协助的认同度以及在具体操作中的积极性和配合度 。

推动粤港澳大湾区刑事司法规则衔接的过程中，必然要求粤港澳三地对现有刑事司法规则进行适当修改，并在协商的基础上针对不同时期的痛点问题构建司法对接机制，提升三地刑事司法合作的效率并有效化解法律差异引发的冲突。

（一）探索侦查互认机制

在涉及共同犯罪跨境案件中，应当探索粤港澳三地司法机关的侦查互认机制，从而使得三地犯罪嫌疑人移送、刑事裁判互认、被判刑人员移送、执行等广义上的刑事司法协助成为可能。侦查互认，即本法域侦查机关在侦查阶段取得的证据能够得到对方司法机关的认可，旨在促使多法域刑事审前阶段的证据认定趋同，进而促使三地互认刑事司法规则，最终推动三地开展广义上的刑事司法协助活动。显然，构建侦查互认机制的关键在于制定三地证据规则衔接清单使得粤港澳对刑事证据的规定与认定有着相对统一的标准。例如，三地对法定证据的种类、证明力、证据资格、证明对象与证明责任以及非法证据排除等问题的相应条文都需要进行梳理与衔接。

值得注意的是，2012年《刑事诉讼法》将电子数据纳入法定证据种类，自此内地与港澳的电子数据互认成为了可能。然而，《网络安全法》与《数据安全法》出台后，内地对跨境数据流通进行了严格限制，坚持数据本地化储存模式并实行了数据分类、分级管理。《网络安全法》第37条规定：“因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估。” 通常情况下，内地对涉及国家安全以及公共利益的数据严格禁止流动，对涉及个人信息数据则限制流动。因此，三地司法机关在探索侦查互认机制的过程中必然面临电子数据流通限制问题，尤其在《香港特别行政区维护国家安全法》出台后，香港特区对危害国家安全的反中乱港分子具有更强的打击力度与执法能力，内地与香港特区合作打击危害国家安全犯罪行为的情况也随之增加，极有可能在合作中面临电子数据的收集和互认问题。有鉴于此，粤港澳三地刑事司法合作十分有必要制定统一的跨境数据取证规则，在兼顾数据取证安全的同时，保证司法机关高效打击跨境犯罪活动 。

（二）构建粤港澳审前羁押对接机制

在审查起诉阶段，最受社会公众关注的便是侦查机关的审前羁押行为，这意味着在法院生效裁判作出之前暂时剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，是粤港澳三地刑事诉讼强制措施中最为严厉的一种，也因此成为粤港澳刑事司法协助中争议最大的焦点。根据我国《刑事诉讼法》的规定，内地以检察机关作为主导，通过羁押必要性审查程序对审前羁押行为的合法性与必要性进行审查，但是这一做法有较明显的行政功能导向，审查程序的协商性、对抗性与当事人参与性都有待提升，港澳两地也因此对内地刑事诉讼制度中关于公民人权保障的条款产生质疑。从《香港特别行政区维护国家安全法》第42条第2款对保释制度的相关调整所引起香港社会各界质疑和担忧这一事件便可见粤港澳刑事司法合作中审前羁押相关规则的衔接是亟需突破的一大难题。

针对这一情况，可以把深港合作区、粤澳深合区作为试点，先在其中引入第三方羁押必要性审查评估机制，委托港澳地区的公益机构、民间团体担任评估机构，通过向司法机关与被告人提供专业化的评估、引导与监督，实现粤港澳三地羁押必要性审查程序的规则衔接。具体而言，首先可逐步建立羁押必要性审查程序的中立性评估机制，由内地检察机关委托港澳第三方评估机构对犯罪嫌疑人进行客观中立的背景调查，受委托的第三方评估机构需要根据调查结果向检察院提供专业的再犯风险评估报告。这样既能有效避免放纵罪犯，又能充分吸收港澳刑事诉讼程序中的合理部分，完成内地的审前羁押必要性评估程序与港澳地区的保释制度之间的初步衔接；其次，构建非羁押犯罪嫌疑人常态化监管机制。犯罪嫌疑人被释放或者变更强制措施后，检察机关应当与侦查机关及第三方评估机构建立常态化对接机制，一方面督促侦查机关落实对犯罪嫌疑人的常规监管措施，包括制定按时报到时间表、收缴护照、设立家庭电子监控等，防止犯罪嫌疑人再次犯罪或脱逃，如此也有助于逐步起建立港澳对内地司法程序的信任，为粤港澳三地刑事司法规则衔接的制度化奠定基础。

犯罪前科是审前羁押必要性评估的一个重要考量因素，因此在审前羁押对接机制的构建过程中，需要形成粤港澳三地犯罪线索信息及前科信息交互连接的稳定渠道。基于前期的合作基础，建议以广东省检察院和港澳司法部门的协作机制为依托，建立粤港澳区际犯罪信息互通网络平台，以完备、高效交换犯罪情报和前科信息为目标，为个案协查、类案合作的深入开展提供基本保障和支持。在此基础上，还可以数字检察为切入点，利用大数据技术建立包括犯罪嫌疑人、案件类型、犯罪态势等信息在内的跨境犯罪数据库，构建犯罪分析和趋势预测的数字化模型，实现不同法域联合打击犯罪的数字化合作模式。

（三）探索建立粤港澳三地刑事裁判的互认与执行机制

《前海方案》与《横琴方案》将前海、横琴作为粤港澳大湾区深化改革创新性实验平台，由此打通内地与港澳形成的制度壁垒，将示范效应扩散到整个大湾区。因此，粤港澳三地在执行阶段的刑事司法合作问题可以在深港合作区、粤澳深合区提供的大环境下寻求解决路径。

首先，可以考虑将粤澳深合区作为被判刑人的执行场所。《横琴方案》提出构建“粤澳双方共商共建共管共享区域”，通过广东省与澳门特别行政区在横琴共同成立管理委员会，为两地提供新型合作平台。利用这一契机，横琴有条件成为粤澳两地被判刑人的执行场所，通过“共管”的形式赢得澳门对粤澳深合区范围内的制度认同，从而打通逃犯移交与被判刑人移送的制度障碍，进而推动粤澳两地刑事判决的互认与执行合作进程，还有助于缓解澳门特区土地资源紧张的难题。

其次，探索设立专门的港澳籍罪犯社区矫正基地，为其提供相对固定的基本生活场所和就业保障，同时对港澳籍罪犯进行职业技能培训，使其拥有一定的生活技能。建议在内地的港资、澳资企业或工厂设立专门接纳港澳籍罪犯进行社区矫正的工作场所，既能充分发挥港澳商人、企业人缘相亲、地缘相近的优势进行帮教和监督，又有利于社区矫正机构工作人员对有需求的港澳籍服刑人员统一开展劳动技能培训服务，提高工作效率，节约司法成本。

第三，在合作逐步深入的基础上，探索共建港澳籍人员违法犯罪数据中心。由中央牵头协调粤港澳三地共建港澳籍人员违法犯罪数据中心，共享数据并互认数据的证据效力，形成大湾区内通查的网络数据库，以解决港澳籍人员身份信息核实难的问题。为便于快速查明，建议在粤港澳三地分别设立查询点，负责犯罪信息查询，开通三地警方联络专线，推动形成三地警方高层到部门警种逐级对应的警务合作联络模式，提高港澳籍犯罪嫌疑人身份核实的准确率。借力科技手段，通过手机软件、电子手表、电子脚环联合分层次使用的方法，搭建广东省政法跨部门大数据办案平台监控模块，对被取保候审、暂予监外执行和假释、适用缓刑、剥夺政治权利执行的港澳籍犯罪嫌疑人、罪犯进行有效监管，防止其执行期间潜返，确保刑罚顺利执行。

粤港澳刑事司法规则衔接与国际刑事司法协助固然有相似之处，但究其根本是在“一国两制”框架下，同一主权国家范围内不同法域之间实现刑事司法规则的顺畅衔接，与主权国家间的刑事司法协助有本质区别，因此构建区际司法协助制度实际上是特定领域的规则衔接和机制对接，而非法律重构。粤港澳三地由于社会制度、法律制度、文化背景等各方面都存在差异，刑事司法规则区际协助事项在短时间内很难达成全方位的共识，不能一蹴而就，而应当分阶段分区域分步骤，循序渐进地推进。虽然这个过程困难重重，需要以粤澳深合区、深港合作区为切入点，促进粤港澳三地在彼此认同感不断加深的基础上开展协调合作和规则建制，还需要根据新形势新情况辩证地下放权限，推动形成适应大湾区未来整体发展的法律支撑框架。如此才能尽量避免冲突发生，或者在冲突发生时以平等协商、互相尊重为基础达成解决司法规则冲突的共识，推进粤港澳大湾区刑事司法规则衔接的制度化进程。

责任编辑：李琦

文章来源：《法律适用》2023年第10期