作者：马怀德（中国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师）
文章来源：人民检察2007年第18期刑事赔偿立法完善专题
作为司法赔偿的重要组成部分, 刑事赔偿指国家司法机关( 行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关) 及其工作人员, 违法行使职权, 侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害, 由国家承担赔偿责任的制度, 是国家赔偿的一种。在此, 笔者就刑事赔偿的归责原则, 谈点个人看法。
一、各国国家赔偿归责原则概述
(一) 过错加违法或不法原则
所谓过错加违法原则, 是指国家机关和国家机关工作人员故意或过失不法侵害公民、法人合法权益的, 国家承担赔偿责任的归责原则。该原则是目前许多国家均适用的归责原则。例如, 1948 年12 月18日实施的《奥地利国家赔偿法》、德国1910 年实施的《联邦责任法》, 以及美国、韩国等国家的赔偿法都有类似的规定。这些规定说明, 国家承担赔偿责任的前提条件是造成损害的执行职务行为违反法律, 而且行为人主观上有故意或过失。只有同时满足违法和过错两个条件, 国家才承担赔偿责任。
(二) 过错归责原则
所谓过错原则, 是指行为人因故意或过失造成他人损害的, 应当承担赔偿责任。过错原则是民事赔偿的主要归责原则, 过错有主观过错和客观过错之分。主观过错是指在普通的民事赔偿中, 行为人具有的应受非难的心理状态是承担赔偿责任的依据。客观过错是指致害行为不符合一定的标准和模式, 具有应受非难性。国家赔偿法中的过错原则是指国家机关或国家机关工作人员由于故意或过失, 或致害行为本身存在某种缺陷未达到某种标准造成损害的, 国家应当承担赔偿责任。有些国家适用过错归责原则确定国家赔偿责任。例如, 法国国家赔偿采用公务过错原则, 根据法国行政法院的判例, 客观过错具体表现为公务过错, 即公务活动缺乏正常的标准。公务过错的表现形式有: 公务实施不良; 不执行公务;公务实施延迟等。行政法院判断公务过错, 通常根据公务的难易程度、执行公务的时间、地点、行政机关所具备的人力物力等多种情况决定。国家机关由于疏忽、怠惰、笨拙以及对当事人提供不正确的信息所造成的损害也是公务过错。[1]公务过错以公务活动是否达到中等公务活动水平为客观标准确定国家赔偿责任。
(三) 违法归责原则
违法归责原则, 是指国家机关及国家机关工作人员执行职务违反法律侵犯公民法人合法权益并造成损害的, 国家承担赔偿责任。国家承担赔偿责任,完全取决于执行职务的行为是否合法, 对于违法行为造成的损害, 国家给予赔偿, 对于合法行为造成的损害, 通常不予赔偿。至于何谓违法, 各国法律有不同的表述, 理论界也有不同的解释。有的国家法律直接用“违法”概念, 有的用“不法”或“非法”概念, 有的还用“违反法定义务”、“违反公职义务”、“违反职责”等概念。对于违法的解释也有广义与狭义之分, 狭义的违法是指违反法律规范; 广义的违法是指除违反严格意义上的法律规范外, 还包括违反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则和尽合理注意原则等。[2]
二、关于刑事赔偿归责原则的争议
(一) 三种分歧意见
一般认为, 我国现行的国家赔偿法适用违法归责原则。国家赔偿法第二条规定: “国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说, 国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任, 如果行使职权的行为是合法行为, 国家不承担赔偿责任。传统观点认为,国家赔偿法之所以采用违法归责原则, 是因为违法原则与其他原则相比有诸多优点, 与依法治国、依法行政原则及行政诉讼法的规定也协调一致, 便于操作, 也有利于保护受害人获得国家赔偿, 比较符合国家赔偿的特点。
然而, 司法赔偿是否也适用违法归责原则, 学术界观点不一。第一种观点认为, 按照国家赔偿法第二条的规定, 司法赔偿也适用违法归责原则。[3]第二种观点认为, 我国刑事赔偿采取的是有限违法原则, 兼采无过错责任原则。[4]其中, “有限违法”原则是指国家只对特定范围内的司法违法行为承担赔偿责任,而在行政赔偿中违法归责原则的适用没有限制, 因此, 刑事赔偿采取有限违法归责原则。“兼采无过错责任原则”是指因1996 年修正后的刑事诉讼法修改了逮捕的条件, 使得逮捕的条件低于达到“事实清楚, 证据确实充分”的有罪判决条件, 因而人民法院作出无罪判决并不意味逮捕行为违法, 但为切实保障公民的合法权益, 依国家赔偿法关于错误逮捕的规定国家应承担赔偿责任, 此时便不适用违法归责原则, 而应适用无过错责任原则。此外, 在拘留问题上也应当采用无过错归责原则。第三种观点认为, 从国家赔偿法第二条的规定来看, 我国国家赔偿的归责原则应是无过错责任原则, 刑事赔偿自应不例外。该观点认为, 违法责任原则只要求“违法行使职权造成损害”, 即可成立国家赔偿责任, 而不论国家机关及工作人员主观上是否存在过错, 这是正确的, 也是符合国家赔偿法的规定, 但违法并非是确定归责原则的根据。因为确定国家赔偿责任归责原则的标准只能是行为人的主观状态, 而不能是行为人的客观行为, 因而应以无过错责任原则为国家赔偿的归责原则。[5]通过分析上述观点, 可得出如下结论: 第一,违法归责原则是刑事赔偿的基本或主要归责原则是大多数学者的观点; 第二, 在若干问题上, 即有关错捕、错拘的归责标准认定上, 意见尚不统一, 部分学者认为系以无过错责任为归责标准; 第三, 少数学者认为国家赔偿包括刑事赔偿的归责原则系无过错责任原则。
从具体条文分析看, 国家赔偿法所规定的“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”, “对没有犯罪事实的人错误逮捕的”,是指不符合刑事诉讼法第六十一条、第六十条所规定的拘留、逮捕条件的拘留或逮捕。如果有重大犯罪嫌疑或有证据证明有犯罪事实且符合其他逮捕条件而有逮捕必要的, 公安、检察机关决定拘留、逮捕, 系出于维护公共利益的需要, 不应加以非难。因为“逮捕、拘留, 只要在当时关于犯罪嫌疑具有相当的理由, 并且被承认了必要性的话, 就是合法的。……起诉时或公诉进行时的检察官的确信, 在其性质上和判决时法官的确信不同, 被解释为只要综合考虑起诉时或公诉进行时的各种证据资料, 通过合理的判断过程, 具有被认为有罪的嫌疑便足够了。”[6]刑事诉讼各阶段不同的具体目的以及对证据审查判断的不同要求和标准( 无罪判决的证据要求严格于拘留、逮捕的证据要求) 决定了有可能存在合法的“错拘、错捕”。
但是, 依违法归责原则, 对于合法的“错拘、错捕”, 受害人得不到赔偿, 这是极不公平的。从维护公益的角度出发, 刑事诉讼法的构造认可了合法“错捕、错拘”的存在, 但是个人所遭受的损害系为维护公益而付出的特别牺牲, 因此依公共负担平等原则应由国家赔偿。从保护受害人权益的角度来看, 某一受害人若因非归咎于自己的原因蒙受损害, 则应当获得救济。即使该损害系由司法权合法正当地行使所造成, 从分配正义的角度看, 该损害亦不应由其独自忍受, 何况刑事司法活动系以打击犯罪为目的的公益活动, 无辜受害者个人蒙受的损失此时往往是为维护公益所作的特别牺牲, 依公共负担平等的国家责任原理, 对此损害亦不应由其独自承担。
(二) 国外的结果责任原则值得借鉴
在司法赔偿归责原则问题上, 与我国不同, 国外多数国家采用结果责任原则。只要被羁押的公民确系无辜的, 无论司法机关是否违法, 有无过错, 该公民都有权请求赔偿。正如有学者所言: “近代各国之立法趋势, 正由过失赔偿责任主义进入无过失赔偿责任主义。换言之, 行为人似无过失, 但若其行为结果损及他人, 亦须赔偿。无过失赔偿责任之所以成为各国冤狱赔偿立法之共同趋向者, 乃因冤狱赔偿, 除为昭雪冤枉外, 并寓有对无辜之受害人施以救济之重大意义。”[7]如《法国刑事诉讼法》第149 条规定:“在诉讼程序中被临时拘禁的人, 如果在程序结束时不予起诉、免予处罚或无罪释放的决定已确定, 而且羁押给他造成显然不正常的损害或特别重大的损害, 可以请求赔偿。”1972 年《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》第11 条规定: “国家必须赔偿由于司法公务活动的缺陷而产生的损害。”这一责任既包括法官本人的过错, 也包括没有本人过错的公务过错, 但对公务过错的责任仅限于重过错和拒绝司法。法官本人的过错为主观过错, 公务的过错则是客观过错。这一法律所规定的是关于司法职能赔偿责任的一般规则, 原则上适用于全部司法职能的司法责任。由此可以认为法国对司法赔偿责任的一般归责原则为过错责任原则, 1970 年刑事诉讼法中所规定的临时拘禁的赔偿责任是无过错责任。[8]
三、我国刑事赔偿原则之我见
考虑到我国国家赔偿法实施中遇到的问题与障碍, 参酌国外立法例, 为了最大限度保障人权, 应尽快对国家赔偿法中的刑事赔偿归责原则加以修改。具体而言, 就是要在司法赔偿领域, 适用多元的国家赔偿归责原则。对刑事追诉、审判和执行等侵权损害, 应当采用结果责任原则, 以使受害人获得救济,同时可解除公安、检察机关的困惑, 保护其打击犯罪的积极性。
刑事赔偿的范围包括侦查、起诉、审判、执行四个阶段所发生的损害。由于刑事诉讼程序本身是一个犯罪事实逐渐被证明的过程, 采取强制措施决定的条件理应低于作出撤销案件决定、不起诉决定、无罪判决的条件。上述裁判的作出, 并不意味着拘留、逮捕等决定必然违法。如果拘留、逮捕等决定本身合法, 违法归责原则之下受害人就不能获得赔偿。对于受害人而言这是极不公平的。这种做法实质将追究犯罪所带来的侵犯特定公民权利的风险让个人承受, 个人独自承担了维持秩序所产生的负担, 有悖于社会负担平等的公平原则。
刑事案件涉及公民人身自由, 在建构赔偿制度时, 应将立足点定位于如何最大限度救济无辜公民,尽可能减少追究犯罪的风险由特定公民承受的情形, 而不是对行为性质进行评价。从法国的规定可以看出, 刑事赔偿中多采用结果责任原则, 目的在于为无辜公民提供最大限度救济。我国刑事赔偿领域中应适用结果责任原则。
结果责任原则是指损害发生后, 既不考虑加害人的过失, 也不考虑受害人的过失的一种法定责任形式。结果责任原则只问损害结果与行为之间是否存在因果关系, 并不对行为的性质进行评价, 其目的在于最大限度地保证受害人获得救济。只要能够证明行为与损害之间存在因果关系, 行为实施人就应当承担法律责任。从责任的基础看, 结果责任归责原则的基本思想是对不幸损害的合理分配; 从责任的性质看, 不在于对具有反社会性行为的制裁, 并没有体现出对被告行为的非难。刑事诉讼程序涉及公民的人身自由, 适用结果责任原则可以最大限度地保护无辜公民, 减少让特定公民独自承受因追究犯罪、维护秩序所产生的风险的情形。
人身自由是公民最基本的权利, 仅仅因为追究犯罪的需要并不足以使限制人身自由的决定获得不予赔偿的正当性。即使限制公民人身自由的决定本身并不存在错误或者违法的情形, 也应当对公民权利所遭受的损害予以赔偿。因为尽管限制人身自由的强制措施决定本身是合法, 为了追究犯罪的需要在刑事诉讼的某个阶段需要对犯罪嫌疑人和被告采取强制措施, 但毕竟对公民的基本权利造成损害。为追究犯罪、维护社会秩序所产生的风险应当由全体社会成员共同承担, 不应当由特定公民独自承受。只要发生了损害, 损害与公安司法机关的决定之间存在因果关系, 即使拘留、逮捕决定合法, 也应当赔偿。对于已经生效的判决, 经再审改判无罪的, 应当赔偿。经再审重罪改判为轻罪的, 对错误判决部分应当赔偿。从德国、奥地利等国家的法律规定看, 明确规定轻罪重判的, 国家应当承担赔偿责任。如《德国刑事追诉措施赔偿法》规定: “对于因一项刑事法庭判决遭受损失者, 如其判决在再审程序的刑事诉讼中被取消或者被减轻, 或者在能使该判决有效的其它刑事诉讼中被取消或者减轻时, 由国库予以赔偿。”《奥地利刑事赔偿法》规定, “受害人经国内法院判决后, 经重新判决并因此被判处较轻刑罚的, 赔偿请求成立。”
参见：
①本文系作者主持的司法部重点项目“完善国家赔偿立法基本问题研究”( 项目批准号: 03SFB1019 ) 成果之一。
参考文献：
[1] [8] 王名扬. 法国行政法[M] . 北京: 中国政法大学出版社,1989. 699. 742. 743.
[2] [7] 马怀德. 国家赔偿法的理论与实务[M] . 北京: 中国法制出版社, 1994. 98. 193.
[3] 高家伟. 国家赔偿法学[M] . 北京: 工商出版社, 2000. 259. 260.
[4] 薛刚凌. 国家赔偿法教程. [M] . 北京: 中国政法大学出版社,1996. 217. 219.
[5] 房绍坤, 丁乐超, 苗生明. 国家赔偿法原理与实务[M] . 北京:北京大学出版社, 1998. 67.
[6] [日] 盐野宏. 行政法[M] . 杨建顺译. 北京: 法律出版社,1999. 468.