作者：蔡杰（武汉大学法学院副教授） 肖伟（武汉大学法学院助教）

文章来源：人民检察2007年第20期刑事诉讼法学年会专题

作为刑事执行程序的重要组成部分, 减刑程序的本质是对刑罚的变更, 其运作程序应遵循诉讼形态。现行减刑程序不仅剥夺了检察机关和罪犯的程序参与权, 而且由于缺乏有效的检察监督, 难以遏止程序性违法, 导致减刑的制度功能受损, 因而有必要从程序性参与和监督参与两个层面对之加以完善。

一、检察参与机制在现行减刑程序中的缺失评析

我国现行刑事立法缺乏对减刑程序全面、系统的规定, 相关规定主要散见于刑法( 第七十八条至第八十条) 、刑事诉讼法( 第一百二十一条至第二百二十四条) 、人民检察院刑事诉讼规则( 第四百二十七条至第四百三十一条) 之中。从规定的内容来看, 主要集中于两个方面: 其一, 减刑的实体问题, 即减刑必须符合的实体条件; 其二, 减刑的一般程序( 包括检察监督) , 即减刑程序的启动、审理、终结及相应的救济措施。就后者而言, 由于立法规定不足, 实践中已经衍生出很多问题, 尤其是在检察参与层面, 其与法治之要求仍然相去甚远。

(一) 书面审理模式剥夺了检察机关的程序参与权, 丧失了司法之交涉性

在刑事诉讼中, 程序参与原则的基本理念在于“保障程序结果接受主体在相同条件下( 时间、方式、内容、数量等因素相同) 从程序主体获得相关信息,并有相同的机会陈述自己的看法”, [1] 以此来保证程序参与的必要性和平等性, 进而维护程序公正以增加程序结果的可接受性, 避免无休止的讼争。而依现行立法之规定, 法院对执行机关的减刑建议应当组成合议庭进行审理, 但并未对审理方式作出明确规定, 实践中均是合议庭根据执行机关所报送的相关材料进行书面审理。从效率层面而言, 书面审理固然可以节省司法成本, 提高诉讼效率, 然而却造成了两个方面的弊端: 一方面, 这种以行政程序构建的审理模式背离了司法的交涉性, 沦为了单方面的行政化程式。另一方面, 公诉机关与罪犯均无法参与减刑程序, 客观上剥夺了双方的程序参与权。这不仅无法使罪犯亲历减刑的过程, 感受减刑的人道与教育意义,从而达到有效改造的目的, 也使检察机关无法及时发表意见, 阻碍了检察权的有效行使, 导致减刑程序的功能受到极大的限制。

(二) 缺乏有效的检察监督, 难以阻却程序性违法

检察机关作为国家法律监督机关, 理论上有权对减刑程序实施全程监督。但我国现行减刑程序并未有效设定检察监督机制, 导致其实际效果受到了极大限制, 主要表现在:

1.检察监督在罪犯考核过程中的缺失, 导致减刑启动程序的过滤功能十分有限。一般而言, 减刑程序之启动必须具备相应的实体要件与形式要件, 前者主要指罪犯在服刑过程中的表现符合减刑的实体规定, 后者则专指执行机关所提出的减刑建议。但对于罪犯在服刑期间如何考核, 相关法律和司法解释均缺乏明确规定, 实践中主要是依据司法部《关于计分考核奖惩罪犯的规定》、各省市根据各自情况所制定的《罪犯奖惩考核办法》以及各执行机关根据监所实际所制定的实施细则进行。[2]这种由执行机关“自我立法”所确立的行政化运作模式将检察机关的监督排除在外, 不利于及时发现并纠正罪犯考核过程中的程序违法和“权力寻租”, 难以将非法启动减刑的现象排除在外, 从而不利于发挥减刑启动程序的过滤功能。

2.检察机关难以获取相关材料, 使得监督缺乏实质效果。检察机关要判断执行机关之考核、减刑建议乃至法院之减刑裁定是否与事实、法律相符, 必须对罪犯服刑期间的相关事实材料予以审查。但现行立法在规定检察机关的监督权时, 并未规定其如何获取上述材料, 这就使得检察机关的监督缺乏制度上的支撑而显得软弱无力。从应然的角度考虑, 立法对于检察监督的总括性规定实际上涵盖了检察机关获取相关事实材料的权力, 所以理论上检察机关可以通过列席会议、主动介入等方式获取所需材料, [3]但应当指出, 这种没有既定准则规制的做法无论是执行机关抑或检察机关都难以确保其有效执行, 尤其是执行机关往往以无明文规定为由不接受检察机关的相关要求就更加凸显了制度的不足。这种缺乏事实基础的制度安排严重损害了检察监督的实效。

3.事后监督无法及时、有效地阻却程序性违法,也与诉讼经济原则相悖。按照现行立法规定, 检察机关对于人民法院不当的减刑裁定可以向其提出书面纠正意见, 但这仅仅只是一种事后监督, [4]无法扩及减刑程序的启动、审理及裁决的全过程, 这为执行机关和法院留下了很大的不受监督的自由裁量空间, 不利于检察机关及时发现减刑程序中的违法现象, 并将其遏止在萌芽状态, 从而极大地浪费了诉讼资源。

二、检察机关参与减刑程序之正当性

威廉·道格拉斯认为, “正当程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[5]因而程序的正当性是其能为法治社会所接纳的基本理由。然而, 究竟何为法治中的“正当性”, 学界对之众说纷纭, 莫衷一是。而在笔者看来, 对“正当性”的认识应当符合认识主体所依据的某种价值判断准则。在法治社会中, 由于国家权力不具有天然的合理性, 权力主体必须借助正当性资源求证权力的正当性。[6]所以对于一种制度而言, 衡量其是否正当在于其是否合乎“正义”的要求。就刑事诉讼程序而言, 其正当性应达到实质合理的标准, 即该程序有存在之必要性, 并能起到某些“善”的效果, 能够因此而治愈或缓解现行制度的不足。换言之, 该程序必须具备独立存在的价值。至于其是否应当具备形式合法性, 只影响其能否作为“实然”的制度在立法与司法实践中的实行, 并非正当性的必然要求。笔者以为, 鉴于减刑程序所存在的诸多问题, 加之检察机关之参与在治愈上述缺陷方面具有的独特意义, 因此无论是检察监督还是作为诉讼一方的程序参与均具备充分的正当性。

(一) 减刑程序中检察监督之正当性

法国启蒙思想巨擘孟德斯鸠认为, “一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不变的一条经验。”[7]因而对任何权力的行使必须付之以相应的制约机制。博登海默则从制度平衡的角度阐述了权力监督的必要性, 其认为“一个法律制度之所以成功, 乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并继续维持了这种平衡。”而且, “也只有凭靠这种方式, 政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。”[8]所以, 对权力进行约束是权力存在的基础之一。庞德也认为“主要不是从最大限度地自我维护的角度, 而主要是从最大限度地满足需求的角度来思考法律目的。”[9]因此, 检察机关对减刑程序之监督, 是满足权力相互制约以形成平衡的需要,防范因执行机关与裁判机关单方掌控减刑权所造成的权力失控。当然, 笔者并不否认执行机关和法院的内部监督机制在预防程序性违法方面所具有的功能, 相反, 其确实能在一定程度上起到阻却司法不公、预防司法腐败的作用。但内部监督并不能有效剔除权力的内部保护, 国内外实践证明, 真正行之有效的应当是外部监督。

(二) 减刑程序中检察机关程序参与之正当性

“刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的,并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。”[10]减刑程序本质是对既定刑罚的变更, 应依诉讼形态予以构建, 其基本要求应当是控、辩、裁三方具备, 并各自行使诉讼权力( 利) , 积极发挥程序影响。现代诉讼之“听证机制”也要求审查者应在直接兼听各方意见的基础上作出裁判, 这都为检察机关与罪犯参与减刑程序提供了理论上的支撑。诉讼程序“不能把罪犯看成是单纯的客体, 即司法的奴隶。而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的地位。”[11]因此罪犯有权在减刑中积极参与、产生影响是最低限度正义的要求。而与罪犯的参与权相对应, 作为诉讼另一造的检察机关也应有权参与到程序中去, 如此方能构建完整的诉讼形态。

笔者以为, 有效实现国家刑罚权是法律赋予检察机关的独占权力, 减刑程序对刑罚的变更, 既不应由负责刑罚实施的执行机关来启动, 也不应由恪守司法被动原则的法院来作出, 它应由控方享有。执行机关作为具体改造机关, 它所承担的职责在于为减刑程序启动提供事实支撑, 充当的是减刑程序实体要件的“鉴定人”, 而法院仅仅是程序的裁判者, 其应当根据当事双方的博弈而作出裁定。唯有如此, 减刑程序方真正符合程序正当性的要求。

(三) 检察机关的法律监督权与诉讼权关系之厘清

有学者认为, 既然法律赋予了检察机关监督职能的同时还规定检察机关参与诉讼的职能, “根本上忽视了监督职能与诉讼职能本身所具有的对抗性, 从而使检察机关陷于了自己监督自己的悖论之中。”[12]笔者认为, 检察权本质上是监督权, 而诉讼权、检察建议权、调查取证权等权力是检察监督权派生出来各项权能, 这些权能的运用体现了检察监督权的不同实现形式与途径。具体到减刑程序中, 检察监督权体现在两个方面: 一是针对罪犯改造活动的监督。另外一种则是针对审判活动的监督, 即一旦出现法院违法审理而产生的来自检察机关的外部监督, 其是检察机关致力于司法公正而带来的积极、正面的影响。至于这种影响是否会产生检察机关在程序中“球员兼裁判”或“自己监督自己”的影响, 则不足为虑。因为世界上任何一个国家, 检察权在行使监督权的时候, 都把自己排除在监督范围之外, 所以不存在自己监督自己的逻辑悖论。至于“谁来监督检察机关”的追问, 各国实践都是通过社会舆论、内部监督以及诉讼制约等机制来实现的, 具体内容则超出了本文范围, 这里不便赘述。但是值得提出的是, 无论是针对罪犯改造活动的法律监督权, 还是针对违法审判行为的法律监督权, 检察机关在都要借助于相应下位权能得以实现, 而在行使这些下位权能的时候, 它必须要经历角色转换, 这是因为各种权能都有自己的特点与规律, 检察机关在具体行使这些权能的时候,必须遵守不同的行为规则, 而在遵守的过程之中就发生了角色转换。因此在减刑程序中, 检察机关并不是直接以凌驾于罪犯, 甚至于法院之上的法律监督者的形象出现的, 它仍然是作为诉之两造的一方。其中, 监督权作为上位权力是诉讼权产生的前提与基础, 诉讼权则是监督权实现的路径与手段。所以检察机关的监督者与参与者角色是并行不悖, 内在统一的。[13]

三、构建我国减刑程序检察参与机制的若干思考

要完善我国减刑程序中的检察参与机制, 应当把握检察监督与程序参与两大主题, 同时也要考虑到其他利益相关方的参与, 以确保减刑程序符合程序公正的基本要求。笔者以为, 可以作如下几个方面的考虑:

(一) 赋予检察机关程序启动权, 取消执行机关的直接减刑建议权

减刑程序本质是对原定刑罚的变更, 应当属于司法权的范畴, 而司法权的被动特征决定了减刑程序不能由法院自行启动而必须由作为诉讼一方的控方提出。我国当前的减刑程序归根结底是由法院自行启动, 法院也因此集控审职能于一身, 背离了法官中立的基本原则, 因而无法保证审理的客观性、公正性。此外, 即便赋予检察机关对执行机关减刑建议的审查权也并不意味着能穷尽所有违法行为, 这只是对执行机关提请减刑的一种被动监督, 而在实践中有许多情况属于“应减而不减”的情形, 需要检察机关主动承担监督职责。所以, 应当取消执行机关向法院的直接减刑建议权, 而将其赋予检察机关。检察机关根据执行机关定期提供的相关材料对罪犯的表现予以审查, 认为罪犯在改造过程中的表现符合减刑条件时, 应当向法院提出减刑建议。当然, 上述举措并非要剥夺执行机关在减刑程序中的作用, 因为执行机关作为具体的教育改造和管理考核机关, 对罪犯在改造过程中的表现最有发言权。所以笔者认为,尽管取消了直接减刑建议权, 但执行机关应当保留向检察机关提出减刑建议的权力, 检察机关在接到执行机关的减刑建议后, 应在一定的时限内对建议予以审查, 认为符合条件的, 应以检察机关的名义向法院提出减刑建议。若不符合条件, 则可以驳回, 并附之以相关理由。执行机关若认为检察机关的决定有误, 可以向上一级检察机关申请复核, 上级检察机关的复核决定为终局决定。笔者认为, 通过这种启动程序的设置将有利于消除减刑程序的行政化取向,有利于减刑程序公正、合法的适用。

(二) 加强刑罚执行中的检察监督, 从源头上纠正相关程序性违法

刑罚执行是减刑程序启动的基础。在我国减刑程序中, 由于刑罚执行阶段检察监督的弱化使得刑罚执行程序对减刑的过滤功能得不到应有的发挥。在减刑启动权被剥离的情况下, 执行机关应当充分发挥其对罪犯的改造与考核职能。而对检察机关而言, 则有必要对此加强法律监督, 尤其是要将以往的被动监督转变为积极、主动的监督, 以及时、有效地防止考核中的程序违法与权力腐败现象。笔者认为,立法应明确规定在考核过程中, 执行机关应当定期将罪犯考核情况报送派驻检察人员审查并交相关检察机关备案。在执行机关怠于报送时, 派驻检察人员应当有权向执行机关下达报送考核情况通知书, 并纠正相关违法行为。只有这样, 方能根除执行机关的侥幸心理和检察监督的弱化, 真正将罪犯考核纳入到法治的轨道上来。

(三) 明确罪犯的主体地位, 赋予其减刑申请权

应当指出, 无论是赋予检察机关减刑建议权, 还是给予执行机关面向检察机关的减刑建议权都不能从根本上解决“应减而不减”的现象, 为了尽可能避免这种弊端的发生, 同时也考虑到程序参与原则的要求, 应当赋予罪犯直接提出减刑申请的权利。检察机关在接到上述申请后, 应当在一定时限内指令执行机关提供相关材料, 必要时得对罪犯本人加以询问, 并通过公示了解相关情况。历经上述程序若符合减刑条件的, 检察机关应当向法院提交减刑建议书。如果不符合, 法院可以径直驳回。被驳回后, 罪犯本人可以通过原申请检察机关向上级检察机关提交复核申请, 上级检察机关接到申请后, 应当在一定的时间内作出是否同意减刑的终局复核决定。

(四) 改革减刑程序之书面审理模式, 增强司法的交涉性

一方面, 减刑程序要严格依检察机关的提请而启动。法院在检察机关提出减刑建议后, 应审查其是否符合法律规定的形式要件, 以决定能否进入审理程序。若不符合, 法院应当直接作出驳回裁定。另一方面, 应当建立减刑程序的开庭审理模式, 以消除书面审理的弊端。合议庭在审理减刑案件时, 检察机关与罪犯作为诉之两造, 均应有权在程序中提出事实,发表意见, 法官则应依据庭审过程作出事实和法律的认定, 并以此作为裁判的基础。

此外, 为最大限度保证程序的公开, 确保利益相关人的程序参与权, 减刑程序应当确立被害人参与机制。对于被害人而言, 国家刑罚权的实现在一定程度上平抑了其报复心理, 但对罪犯的减刑则可能会招致被害人的不理解, 从而损及刑罚的安抚功能。为消除被害人的不满, 避免引发新的社会矛盾, 法院应当允许被害人作为主体一方参与减刑程序, 使其能倾听检察机关、罪犯本人的意见, 发表自身的看法,并能作为裁判基础而为法院所考虑。通过这种交涉式的互动模式使被害人亲历罪犯的改造过程, 不仅有利于其对司法的信仰, 同时也使被破坏的社会关系存在更生的可能, 顺应了和谐司法的本质要求。

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