摘要：鉴定人出庭作证一方面属于广义上的证人出庭，另一方面又有别于普通证人出庭。因此，应当正确认识鉴定人出庭作证的特殊性，以正确把握鉴定人出庭作证的诉讼地位。鉴定人出庭作证的诉讼任务整体上是履行鉴定活动的委托方或指派方承担的举证责任，具体来讲则包括陈述鉴定意见和接受他人针对鉴定意见提出的质证两个方面，其中后者是具有挑战性的诉讼任务。为此，鉴定人应当主要从五个方面培训、学习、提高接受质证的能力。

关键词：司法鉴定人；出庭作证；诉讼地位

Questions on the appraiser testifying in trial

Gu Yong zhong

Abstract：The appraiser should testify in trial if the concerned parties have objection to judicial expertise in the legal proceedings. With regard to this, the related procedures in pre-trial and trial process shall be improved so that the concerned parties have opportunity to arrive at judicial expertise and have chance to express objection to it ,and then request appraiser to testify in trial. In one hand, the appraiser belongs to the witness in general; on the other hand, he/she differs from the normal witness. As a result, it is necessary to recognize correctly distinctiveness of appraiser as witness in trial so that to master the appraiser’s status in lawsuit. On the whole, appraiser testifying in trial is aim to fulfill proof burden undertaken by entrusting party or assigned party. In detail, appraiser testifying in trial includes two parts---making a presentation on judicial expertise and accepting cross-examination on judicial expertise, the latter is a changeling task of litigation. However, appraiser should be trained and studied from five aspects to enhance ability of accepting cross-examination.

Key words:appraiser, appear in court, testify in trial

由于多方面的原因，在我国司法实践中，与普通证人一样鉴定人出庭作证的比例也很低。随着全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的出台和执行，鉴定人出庭作证已经逐渐成为现实。但由于先天缺乏传统，后天缺乏培训和经验，鉴定人出庭作证的成效，包括数量和质量以及对认定案件事实所发挥的作用还不尽理想，本文仅就其中若干问题进行探讨。

鉴定人出庭作证在我国诉讼活动中特别是在刑事诉讼中始终是一个困扰性的问题。但是，该状况已经被全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》所改变。《决定》第11条明确规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”[1]根据这一规定，在诉讼中包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中，鉴定人出庭作证取决于两个条件：其一，当事人对案内已形成的鉴定意见有异议；其二，经人民法院依法通知。在这两个条件下，鉴定人就应当出庭作证，反之，鉴定人则不需要出庭作证或可以不出庭作证。

在这里有必要对“当事人对鉴定意见有异议”与“经人民法院依法通知”两个条件的关系加以分析和说明。笔者认为前者是实质条件，后者是程序条件，实质条件决定程序条件，即凡是当事人对鉴定意见有异议的，不论该鉴定意见是由当事人委托形成的还是由或经办案机关委托形成的，只要当事人对其提出了异议，人民法院都应当无条件地通知鉴定人出庭作证。在这个问题上，人民法院没有也不应该有自由裁量权。因为当事人对于不利己方的证据包括鉴定意见享有质证的权利，这在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中都是当事人依法享有的一项重要的诉讼权利。人民法院应当保障当事人这一重要的诉讼权利的实现。

《决定》第11条的规定，对于解决鉴定人出庭作证在立法上具有突破和创新意义。所谓“突破”是指它在立法上第一次对鉴定人出庭作证问题作了明确的规定；所谓“创新”，则是指它没有采取“一刀切”的方式，解决鉴定人出庭作证问题，而是分别情况，区别对待，把鉴定人应否出庭作证的实质条件规定为“当事人对鉴定意见有异议的”。这样规定，不仅表现出对当事人诉讼权利的充分尊重，体现了程序公正的价值，而且也有利于查明案件事实，保证案件实体公正的实现。与此同时，它还公开表明对当事人不存异议的鉴定意见鉴定人可以不出庭作证，从而彰显了提高诉讼效率，节约诉讼资源的价值追求，于国于民都是有好处的。

既然当事人对鉴定意见有异议是鉴定人应当出庭作证的先决条件和实质条件，那么如何确定当事人对鉴定意见有无异议就成为关键。要解决这一问题，在诉讼程序上就必须设置两道必经程序：其一，向当事人告知或送达鉴定意见，使其了解、知悉鉴定意见的内容；其二，由当事人向人民法院对其已获悉的鉴定意见是否有异议表明态度。考察世界各国相关立法和司法实践，比较一致的做法是：首先，建立证据交换或证据展示制度，使当事人能够获知案内已有的不论来自哪个方面的鉴定意见；其次，建立预审法庭或庭前会议制度，使当事人有机会向法庭表明对鉴定意见是否有异议，进而决定哪些鉴定人应当出庭作证并通知其出庭作证。[2]

我国民事诉讼和行政诉讼中，已经建立了由法官主持的庭前当事人证据交换制度，从而使当事人不仅在庭前有条件获知案内已有的鉴定意见，而且有机会向法官表达是否对鉴定意见有异议，这就为确定哪些鉴定人应当出庭作证创造了条件。在刑事诉讼中，我国尚未建立完善的证据展示或阅卷制度，在《刑事诉讼法》中虽然要求：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”但是这一规定并没有得到切实贯彻执行。据笔者了解，在侦查阶段侦查机关将鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人并征询意见的情况在实践中极少。因此，在刑事诉讼中，建立庭前证据展示制度及庭前会议制度（或预审法庭制度）势在必行。否则，就无法确定当事人对鉴定意见是否有异议，进而也无法确定哪些鉴定人应当出庭作证并提前通知他们。

不仅如此，除了应当在庭前建立以上两项制度，设置以上两道程序外，还要在案件审理过程中建立与此相关的程序，即对于在审理过程中形成的新的鉴定意见也应当提前告知、送达当事人，征求他们是否有异议，进而确定鉴定人是否应当出庭作证。从司法实践来看，有不少鉴定意见都是在法庭审理过程中，因一方或双方当事人提出要求，经法院委托或由法院依职权委托有关鉴定人员对有关案件事实进行首次鉴定或补充、重新鉴定。因此，解决鉴定人出庭作证问题，不仅要重视审前程序的设置，也要重视审理过程中的相关程序问题。

在解决鉴定人出庭作证问题上，侦查机关所设鉴定机构所属鉴定人员的出庭作证问题需要加以明确。在鉴定机构和鉴定人员的管理上，前述全国人大常委会的《决定》鉴于侦查活动的特殊性，允许侦查机关根据侦查工作的需要可以设立鉴定机构，但不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。那么，侦查机关所设鉴定机构的鉴定人员是否应当出庭作证，是否也应当是当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院通知应当出庭作证。笔者认为答案应当是肯定的。侦查机关的鉴定机构、鉴定人员在管理上虽然具有一定的特殊性，但在诉讼程序上，在鉴定人出庭作证问题上，与经司法行政机关登记管理的鉴定机构及其鉴定人员应当完全一样，不应当享有任何特殊性或特权。不仅如此，侦查机关所设鉴定机构的鉴定人员，作为执法机关的工作人员，更应当严格遵守《决定》的要求，凡人民法院通知出庭的，都应当无条件地出庭作证。

作为诉讼参与人之一，鉴定人在诉讼中属于广义证人的范畴。因此在整体上它在诉讼中处于证人的诉讼地位。但是它与狭义的证人[3]有着明显的区别，由此又使它与狭义证人在具体的诉讼地位上又有所不同。

首先，鉴定人有着比较严格的资格条件，只有在某个方面或某个领域具有专业、技术特长的人才能担任鉴定人。正是基于此，各国对于鉴定人都提出了不同程度的资格要求，有的甚至采取了鉴定人资格审查和确认制度。在大陆法系国家一般采取鉴定人登记名册制度，只有具备一定专业水平、并登录在鉴定人名册上的人员才能充当诉讼中的鉴定人。而在英美法系国家，鉴定人是以专家证人身份参与诉讼的，虽然没有严格的资格审查及登记管理制度，但他们必须是经过某学科科学教育的男人和女人，或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人。[4]我国采取了类似大陆法系国家的鉴定机构和鉴定人登记管理制度，对于鉴定人的资格有着专业上或技术上的特定要求，并通过审查、确认、登记加以管理。

而证人就其身份而言并无资格上的要求或条件。在各国诉讼法上，凡是知道案件情况的人都是证人，都有作证义务，只是对其作证能力有一定的要求，即能够正常地辨别是非、正确地表达对案件事实的感知。在生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人不能作为证人。

其次，鉴定人参与诉讼的依据是受当事人的委托或受审判机关的委托，没有当事人或法院的委托，鉴定人只是抽象意义上的鉴定人员而不能成为某一个诉讼案中具体的鉴定人。而从抽象的鉴定人名册上的鉴定人员或某个领域某个方面的专家成为某一个案中的具体的鉴定人或专家证人，通俗地说是由当事人、检察官、法官按照一定程序遴选出来的，或由当事人根据自己的意志选择出来的。既然是选出来的，就不是唯一的、不可替代的。所以鉴定人在诉讼中是可以替代的，即因某种原因甲鉴定人可以被乙鉴定人换掉，或者在甲鉴定人做出鉴定意见后再由乙鉴定人重新鉴定。而证人之所以成为证人是基于某种偶然的原因或职务上的原因了解了案件有关情况[5]，需要他们出庭作证。因此，证人是不可以由他人替代的。

再次，由于鉴定人必须具备一定的专业或技术水平，参与到某一个案中又是被“选”出来的，具有可以替代的特性，为了使鉴定意见的形成更具科学性、客观性和公正性，各国在法律上或事实上都对鉴定人作证建立了回避制度，即鉴定人与案件有利害关系或具有其他影响因素应当实行回避。例如我国刑事诉讼法就把鉴定人列为依法应当回避的诉讼参与人之一。而证人是不可以回避的，不仅不可以回避，而且各国法律都规定证人有作证的法律义务，如果违法不履行该义务还将承担相应的法律责任。

以上是从一般意义上分析、比较鉴定人与证人在诉讼地位上的异同。具体到我国，鉴定人出庭作证的诉讼地位还具有以下特点：

其一，在民事和行政诉讼中，鉴定人一般应当由经司法行政机关登记管理的鉴定人担任，侦查机关设立的鉴定机构所属的鉴定人是为刑事侦查工作服务的，一般不能担任民事、行政诉讼案件的鉴定人，除非在特殊情况下，由于司法行政机关登记管理的鉴定机构在技术、设备上不能满足民事、行政诉讼案件的诉讼需要，经人民法院依法委托，他们才可以担任民事、行政诉讼案件的鉴定人。而在刑事诉讼中，鉴定人参与诉讼实行双轨制，既可以是侦查机关设立的鉴定机构所属的鉴定人员，也可以是司法行政机关登记管理的鉴定机构所属的鉴定人员。

其二，在刑事、民事和行政诉讼中，鉴定人都属于在法定事由成立的条件下依法应当回避的诉讼主体之一。而鉴定人的回避与其他人员的回避一样，具有自行回避和申请回避两种情形。因此鉴定人员是否应当回避一般应当发生在尚未开始鉴定工作之前而不是在鉴定工作已经结束鉴定意见已经形成之后。为此，在确定鉴定人接受委托或指派鉴定之时，其本人就应当了解案件情况特别是当事人的情况，以确定自己是否属于法定的回避对象，如果属于则自行提出回避。同时，在拟委托或指派鉴定人时，应将委托或指派的鉴定人名单提交案件当事人，由他们对鉴定人是否具有法定的回避事由进行审查，一旦他们认为鉴定人应当并提出回避，就应当依法作出处理。目前在司法实践中，尚没有完全做到这些。笔者认为，在民事和行政诉讼中，凡是诉讼程序已经启动以后进行的鉴定活动，都应当采取以上做法。而在刑事诉讼中，如果在审前程序中尚难做到这些，在审判程序中则应当采取这些做法。

其三，无论在刑事、民事、行政诉讼中，凡由司法行政机关登记管理的鉴定人员和侦查机关设立的鉴定机构所属的鉴定人员担任鉴定人的，只要当事人对鉴定意见提出异议的，人民法院都应当通知鉴定人出庭作证。凡经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，应当依照前述全国人大常委会《决定》的有关规定给予处理。同时在诉讼程序上要把应当由鉴定人出庭作证而未出庭作证的鉴定意见从诉讼证据上排除出去。如果说我国的证人出庭由于各种复杂的原因尚难做到这些的话，那么鉴定人出庭作证我们应当有理由、有条件做到这些。其中一个重要的理由是，无论是司法行政机关登记管理的鉴定人员，还是侦查机关设立的鉴定机构所属的鉴定人员，他们都是自愿申请、自愿接受委托并收取费用或职务职责要求从事司法鉴定工作的，他们根本不同于普通老百姓纯属偶然、无法选择而成为证人，因此鉴定人应当出庭作证。这既是法律上的义务，又是职务上的义务。

鉴定人出庭作证的诉讼任务，顾名思义就是为法庭作证。而作证的具体内容包括两个方面：

其一，受委托方的委托或指派方的指派，对其受委托或受指派鉴定的事项所形成的鉴定意见向法庭作出正面陈述。譬如受民事原告委托的鉴定人就其对原告所受人身伤害结果进行鉴定后形成的鉴定意见在法庭上进行陈述。又如在刑事诉讼中，受侦查机关指派的鉴定人就其所做的证明被告人非法占有公款而做出的笔迹鉴定在法庭上进行陈述。这类陈述就其内容来讲是说明、阐述通过鉴定得出的鉴定结论及形成鉴定结论的依据，就其作用来看则一般属于承担举证责任一方的当事人或公诉方向法庭进行举证，以证明、支持其诉讼主张。但也有受法院委托或受当事人各方共同委托进行鉴定的鉴定人出庭就其受托鉴定事项进行陈述，不过这种情形比较少。

由于向法庭陈述鉴定意见一般属举证行为，举证方即是鉴定的委托方或指派方，鉴定人则是受托方，故二者在法庭上是一种配合或合作关系，因此对鉴定人来讲在法庭上陈述鉴定意见并不是一件难以应对的事项。

其二，在对鉴定意见进行陈述后，鉴定人接受他方当事人或公诉人针对鉴定意见提出的质证，对他们围绕鉴定意见提出的有关问题进行回答、解释、说明。譬如民事案件中原告方委托的鉴定人就被告方对其从事鉴定活动专业资格提出的质疑进行说明；刑事诉讼中公诉方委托的鉴定人就辩护人对其所作的重伤鉴定从医学标准上提出的质询进行解答。这种由鉴定人所做的回答、解释、说明行为实质上是接受他方当事人或公诉人质证的行为，是举证行为的深层延伸。由于鉴定人出庭作证本身是因当事人对鉴定意见有异议才发生的，因此，对方不仅是“有备而来”，而且是“来者不善”。因此对于鉴定人来说，比起前述围绕鉴定意见进行陈述则要难得多，是极大的挑战。

还应当指出的是，在我国刑事、民事、行政诉讼中鉴定人除了要接受来自当事人、当事人委托的辩护人、诉讼代理人以及公诉人针对鉴定意见提出的质证外，还要接受来自审判人员对鉴定意见提出的质证。例如《刑事诉讼法》第156条第2款规定：“审判人员可以询问证人、鉴定人。”其中针对鉴定人的询问实际上就是审判人员对鉴定意见进行的质证，鉴定人对此应当给予解答。

总之，鉴定人出庭作证的诉讼任务总体上讲就是作证，具体而言则包括陈述鉴定意见与接受他人对鉴定意见提出的质证两个方面。但是，对此有的人在认识上并不清楚。例如2006年7月有关方面举办“中国首届司法鉴定高峰论坛”，安排笔者就“鉴定人出庭质证时应注意的问题”作一专题发言。由此表明设计题目的人对于鉴定人出庭作证的诉讼任务或者对质证的含义并不清楚。如前所述，鉴定人出庭作证实际上是委托方或指派方履行其向法庭承担的举证责任，质证则是他人对鉴定意见提出质疑、质询等不同意见。因此，作为鉴定人只能是接受质证的对象，而不是进行质证的主体，因此不存在“鉴定人出庭质证”的问题，为此笔者将发言题目改为“鉴定人出庭接受质证应注意的问题。”

从司法实践来看，当事人以及其他有关人员针对鉴定意见向出庭鉴定人提出的质证意见主要集中在以下几个方面：

第一，针对鉴定人的主体资格提出质证意见。这又表现为两个方面：一个方面是针对鉴定人是否具备法定的形式要件而提出质疑或质询，包括鉴定人是否为经司法行政机关登记管理的鉴定人员或是否为侦查机关设立的鉴定机构所属的鉴定人员；另一方面则是针对鉴定人是否具有从事所涉鉴定业务的实质能力而提出质疑或质询。对于前者比较容易解决，只要出示、提供证明本人可以从事鉴定业务的有关证件或文件就可解决，对于后者则不那么简单，提出质证的人员往往会从鉴定人的学历、所从事的专业领域以及相关经历、经验等方面提出质疑或质询。有的甚至提出一些与所涉鉴定事项相关的专业、技术问题要求鉴定人做出回答，以检测其是否具备从事所涉鉴定事项的专业素质和能力。

第二，针对鉴定意见是否符合相关形式要件提出质证意见。这方面包括鉴定意见的书面格式、鉴定人的人数、鉴定人的签名或盖章等问题。例如在刑事诉讼中，有的鉴定事项有关法律、司法解释要求必须由两名以上的鉴定人进行鉴定，如果只有一名鉴定人，其出具的鉴定意见就不符合要求。

第三，针对鉴定中所涉的检材及其来源提出质证意见。鉴定活动必须有供鉴定所用的检材，而检材的来源是否真实、合格、合法都直接关系到鉴定意见的正确、合法、有效。在闻名全国的杜培武故意杀人冤案中，多项鉴定结论认为：从杜培武身上提取的泥土成份、气味与发案现场上提取的“罪犯”遗留的泥土成份、气味是一致的或类同的。[6]这些鉴定正是司法机关当时给杜培武定罪的主要证据。但是真凶归案后证明杜培武根本没有到过犯罪现场，那么当初从杜培武身上及发案现场提取的作为检材的泥土的真实性就不能不令人生疑，既然杜培武根本没有到过发案现场何以他身上的泥土却从发案现场能够提取到？莫非有人弄虚作假？

第四，针对进行鉴定所采用的方法、手段提出质证意见。通俗地说，所谓鉴定就是采用科学方法、技术手段对未知的、或不确定的事物的真相进行探测、分析、判断。在此过程中，方法是否科学，手段有无技术保障对鉴定结论的正确性具有重要的影响。因此，也往往是人们对鉴定意见进行质证的重要方面。

第五，针对形成鉴定意见的科学原理和或理论依据提出质证意见。鉴定意见不仅要解释现象，分析原因，还要做出判断，形成结论。在此过程中，所依据的原理、理论是否正确至关重要。现代科学技术和理论学说始终处于不断更新、发展之中，昨天认为正确的科学原理或理论学说今天也许就过时了，被新的东西所取代。因此，从这方面对鉴定意见进行质证也是常见的一个方面。

事实上，在司法实践中对鉴定意见提出质证的问题还有很多方面，以上仅是主要的方面。由此表明鉴定人出庭作证的主要任务和主要挑战就是他人对其鉴定意见提出的质证。但是长期以来由于我国缺乏鉴定人出庭作证的传统，鉴定人出庭接受质证的能力是相当薄弱的。这一现状极不适应全国人大常委会《决定》对鉴定人出庭作证的要求，也不利于查明案件事实，保证司法公正的实现。基于此，司法鉴定行业应当高度重视这一问题，加强对鉴定人出庭作证能力的培训和提高。在这方面国外特别是英美国家的一些做法值得我们学习和借鉴。[7]而这项工作的开展，不仅有利于诉讼活动的正常进行，而且也有助司法鉴定事业本身的发展。