作者：陈光中* 曾新华**

文章来源：崔敏主编：《刑事诉讼与证据运用》第四卷，中国人民公安大学出版社2008年5月版。

目次 

一、突破与发展

二、缺憾与期待

2007年10月28日，十届全国人大常委会第30会议审议通过了修订后的《中华人民共和国律师法》（以下简称新“律师法”），该法将于2008年6月1日起正式实施。原律师法是1997年1月1日起正式实施的，其在保障律师依法执业，规范律师执业行为等方面发挥了重要作用。但随着我国进入全面建设小康社会新的历史时期以及“国家尊重和保障人权”入宪，律师工作的发展面临前所未有的机遇，也面临新的更高的要求。从2004年6月开始，司法部配合有关立法机关正式启动了律师法修订工作，2005年6月向国务院报送修订草案送审稿。经国务院法制办公室审核、修改，于2007年6月13日经国务院常务会议审核并原则通过。6月15日，国务院总理温家宝签署议案，将律师法修订草案提请全国人大常委会审议。6月24日至29日，第十届全国人大常委会第28次会议对其进行了第一次审议；8月24日到30日，全国人大常委会第29次会议对该草案进行了第二次审议；尔后，经第三次审议被通过。

在法治现代化进程中，律师应当成为维护当事人合法权益，维护法律正确实施以及维护社会公平正义的重要角色。为充分发挥律师在法治建设中的作用，此次新修订的律师法虽然在条文数量上仅多了7条（即从53条增至60条），但新增以及修订条款多达40余条，不仅在保障律师执业权利和加强律师职业监管等方面有创新性发展，而且一些条款突破了现行刑事诉讼法的相应规定。同时，新《律师法》仍然存在一些问题和缺憾，有待研究和弥补。

一、突破与发展

（一）允许个人设立律师事务所

这是中国法律首次承认个人律师事务所这一组织形式。新《律师法》第16条明确规定：“设立个人律师事务所，除应当符合本法第14条规定的条件外，设立人还应当是具有5年以上执业经历的律师。设立人对律师事务所的债务承担无限责任。”据此，设立个人律师事务所，除应当具备有自己的名称、住所和章程，有符合国务院司法行政部门规定数额资产等条件外，设立人还应是具有5年以上执业经历的律师，并对律师事务所的债务承担无限责任。在外国，允许个人设立律师事务所是通行的做法。而我国原律师法只规定了国家出资、合作、合伙三种律师事务所组织形式。但在1993年司法部《关于深化律师工作改革的方案》发布后，以个人名字命名的个人律师事务所开始在我国陆续出现，至今已达360多个。因此，此次修订既是借鉴和吸收外国有益经验对律师事务所的组织形式所作的重要补充和发展，也是对司法实践创新探索的肯定和立法化，有利于适应我国市场经济发展的需要，有助于促进律师业的发展。

（二）律师会见犯罪嫌疑人、被告人制度的突破性完善

自1996年刑事诉讼法实施以来，律师会见难已成为律师辩护中的首要难题。为了破解会见难的问题，新律师法第33条明确规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。”而原律师法第30条只简单规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以……同被限制人身自由的人会见和通信……”。刑事诉讼法第96条第二款对律师会见权则作了如下规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”对比这两个条文后可以发现，新律师法对律师会见权制度作了如下三方面的改进：一是将“可以会见”改为凭“三证”就“有权会见”。凭“三证”更明确地表明了不必经办案人员或其他任何单位批准，而且“可以”只是“能够”，而“有权”则是一种法律上的权利，是不允许办案机关和人员任意加以剥夺的；二是不管是何种刑事案件，律师都不需要侦查机关任何形式的批准就有权会见犯罪嫌疑人、被告人。对于涉及国家秘密的案件，刑事诉讼法要求必须经过侦查机关批准。而新律师法则没有原律师法中“依照诉讼法律的规定”的表述，可见律师只要凭“三证”就有权会见任何案件的犯罪嫌疑人，至少法律文件可以作这样的理解，除非立法部门对此作出“涉及国家秘密的案件仍需要侦查机关批准”的新解释；三是明确律师会见时不被监听，这是新律师法的重大突破。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条也有类似规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”新律师法的规定有利于保障辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人进行全面、及时、有效的沟通，从而为辩护律师切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利和利益提供了便利和可能。尽管不被监听在外国是理所当然的，但在法治很不发达的中国却是一项长足进步。但对于“不被监听”的范围，法律界可能有不同的解读。有论者认为“不被监听”仅指利用监控设备对律师与犯罪嫌疑人、被告人的谈话进行监督；另有论者则认为除了包括上述内容外，还包括侦查人员不得在场。笔者认为，对此问题应由立法机关作出明确的解释，以确保该法律规定得以正确实施。从保障犯罪嫌疑人人权的角度看，笔者希望并建议立法机关对“不被监听”进行扩大化解释，即包括不得利用监控设备对律师与犯罪嫌疑人、被告人的谈话进行监督，而且侦查人员也不得在场。

（三）律师阅卷范围有所扩大

阅卷权是律师进行有效辩护的坚实保障。通过阅卷，律师能够了解和掌握侦诉方证明主要案件事实的证据，并能对其指控的事实和所依据的证据进行针对性辩护。但是我国现行刑事诉讼法不但严格区分不同诉讼阶段的阅卷范围，而且缺乏相关配套制度的支持，致使在司法实践中律师往往难以查阅到有辩护价值的案件材料。新律师法第34条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”原律师法第30条对律师的阅卷权只作了笼统规定：“律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料……”。刑事诉讼法第36条第一款规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……”。第二款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”。对比新律师法第34条和刑事诉讼法第36条，可以发现，自审查起诉之日起，刑诉法规定只能查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书、技术性鉴定材料，而新律师法则扩大了范围，可以查阅、摘抄和复制诉讼文书及案件材料；自人民法院受理日起，刑诉法规定只能查阅、摘抄和复制所指控的犯罪事实的材料，而新律师法则将范围扩大到与案件有关的所有材料。笔者认为，此处的“所有材料”不仅包括检察机关移送法院的所有案件材料，也应当包括检察机关未移送法院的对被告人有利的所有案件材料。由此可见，新《律师法》的这一规定是对原律师法和刑事诉讼法的重要发展和突破，为辩护律师充分行使阅卷权提供了法律依据。

（四）调查取证时无须征得被调查人的同意

律师获得足够的证据，既是在审前程序中进行防御的前提，也是其后对判决产生实质性影响的前提。新律师法第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”而原律师法第31条则规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”可见，新法取消了律师在调查取证时需“经有关单位或者个人同意”的规定。在司法实践中，由于调查取证时应“经有关单位或者个人的同意”，辩护律师往往难以收集到重要证据，辩护力度也因此大大削弱，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权也打了折扣。

（五）首次明确律师的执业豁免权

这是律师法的新增条款，该法第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的24小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。”而原律师法第32条只规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”根据新法，律师不仅对其在法庭辩论过程中发表的意见享有豁免权，而且对在法庭调查过程中的举证和质证意见均享有豁免权；律师执业豁免的范围不仅在于刑事责任豁免，还包括民事责任豁免。律师的职业豁免权已成为一种国际惯例。联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或者口头辩护时所发表的有关言论或者作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或者行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”当然，律师执业豁免权也不是绝对的，结合我国国情，该条“但书”明确规定“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”。

（六）保守职业秘密的范围扩大

这也是新增条款。新律师法第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”原律师法第33条只规定了：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”根据新律师法，律师不仅对在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和当事人隐私应当保密，而且在对委托人或者其他人不愿泄露的情况和信息也应保密。在刑事诉讼活动中，律师的保密义务同时也是律师的拒绝作证权，即律师对在履行职务过程中得知的有关他人秘密的事实有拒绝提供证言的权利。本应是律师权利的拒绝作证权却以义务的形式规定在立法中，这体现了新律师法拟制者的良苦用心。

以上关于加强和保障律师执业权利的内容无疑是新律师法的重要进步和亮点。此外，该法还对律师的职业性质、律师执业特别许可制度、律师职业监管等内容也作出了新的规定。

二、缺憾与期待

（一）未明确辩护律师的程序性辩护权

从辩护的内容上看，辩护可以分为实体性辩护和程序性辩护。前者是指被告人及其辩护人针对检控方的有罪指控向裁判者所作的有关自己无罪、罪轻或者免除刑事责任的辩护；后者是指在刑事辩护活动中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法或者侵犯被指控人的程序权益为由进行的辩护。随着民主法治的不断进步，在时下刑事司法实践中，程序性辩护已经成为一种新的重要的辩护形态。遗憾的是，新律师法并没有对辩护律师的程序性辩护权作出规定。该律师法第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”原律师法第28条规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”从文字表述上看，新律师法条文删除了“刑事”和“证明”两词，其中删除“证明”一词非常必要。这意味着律师并无证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的责任。这是无罪推定原则的应有之义。然而，这只规定了辩护律师的实体性辩护权，没有包含从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，维护其合法权益的内容。这是“重实体轻程序”的典型表现。应当指出，不管是在学术界，还是在实务界，坚持实体正义与程序正义的动态并重已成为一种主流理念。中央政法文件也多次明确这一法治理念。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年3月发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第二部分，明确地将“坚持程序公正与实体公正并重，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利”列为一条重要办案原则。在司法实践中，随着程序价值和地位的提升，程序辩护已经成为与实体辩护同等重要的辩护种类，如犯罪嫌疑人、被告人被刑讯，辩护律师可以代为申诉、控告；犯罪嫌疑人不该逮捕而被逮捕或者超期羁押的，辩护律师可以为其申请释放或取保候审；对于非法证据，辩护律师可向有关机关提出排除该证据的请求；在二审程序中，辩护律师可根据刑事诉讼法第191条的规定，针对第一审法院审判中存在的程序性违法行为，向第二审法院提出申请宣告一审判决无效的辩护，等等。辩护律师的这些程序辩护活动不仅体现程序的独立价值，而且还是实现案件实体公正的基本保障。

因此，笔者认为，应将该条规定修改为：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任以及维护其诉讼权利的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”据笔者所知，司法部拟定的草案原稿本来有类似“维护其诉讼权利”的话，但不知为什么后来被删掉了？

（二）未明确律师在侦查阶段的辩护人地位

新律师法第33条规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师……”由此可见，该法对于律师在侦查阶段的诉讼地位采取了一种回避的态度，将之称为“受委托的律师”而不称为辩护人。笔者认为，不仅在即将进行的刑诉法再修改中应明确律师在侦查阶段的辩护人地位，而且律师法也应作相同规定。因为，1996年修改的刑事诉讼法把律师介入提前到侦查阶段，但又不把律师规定为辩护人，这是当时各种不同意见相互妥协的产物。还须注意的是，刑事诉讼法第82条第4项规定：“诉讼参与人”是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。这里，在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师不属于诉讼参与人之列，致使其成为“黑”诉讼参与人。在司法实践中，侦查阶段的律师称谓不一，有被称之为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”，有被称为“受委托的律师”等。这种定位不仅“名不正”，而且由于“名不正”导致“言不顺”，以致在司法实践中很难切实按照刑事诉讼法第96条规定为犯罪嫌疑人提供有效法律帮助。

综观世界各国、各地区的立法以及联合国有关法律文件，在刑事诉讼中包括在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师的诉讼地位都是“辩护人”。联合国《关于律师作用的基本原则》第1条就明确规定：“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”《德国刑事诉讼法典》第137条规定：“被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护。”日本1946年宪法第37条第三款规定：“刑事被告人在任何场合都可委托有资格的辩护人。”我国澳门地区刑事诉讼法典第51条中以“辩护人”为标题第1项规定：“嫌犯在刑事诉讼程序中任何时刻均得委托律师。”惟有我国侦查阶段的律师未被赋予“辩护人”的诉讼地位，以致于他们在理论上和实践上都陷入一种尴尬的境地。

有论者认为，只有当犯罪嫌疑人被起诉后，律师才是辩护人的角色。在此之前，没有控诉，何来辩护？因此在侦查阶段引入辩护制度不可行。[①]诚然，在现代诉讼中，控、辩、审为三大基本职能，没有控诉也就无须辩护，控诉的存在才使得辩护成为必要。但是该论者认为在侦查阶段没有控诉则是值得商榷的。由于侦查是公诉的必要准备，是诉讼活动的组成部分，因而从广义上可以将侦查视为行使控诉职能。[②]同样，对“辩护”概念应作广义的理解，即指律师为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，针对刑事控诉所进行的一切防御活动。辩护又称“防御”，英文的辩护一词“defense”，本身也是防御的意思。律师在侦查阶段的会见犯罪嫌疑人了解有关案件情况、申请取保候审等活动，其本质都是一种防御。防御权不应当仅仅限于刑事被告人，对于尚未被起诉的犯罪嫌疑人同样应享有此项权利。因此，广义上的辩护存在于刑事诉讼的全过程，并不只限于审判阶段。进而言之，如果仅限于审判程序，在审查起诉阶段同样不存在控诉方，因为审查起诉只是检察院决定是否需要提起公诉的诉讼活动，此时检察院并没有提起公诉。但是我国现行刑事诉讼法第33条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”即在检察机关审查起诉阶段，犯罪嫌疑人聘请的律师就是辩护人。既然审查起诉起诉阶段可称为辩护人，为什么在侦查阶段就只能称为不伦不类的“提供法律帮助的律师”呢？

因此，在侦查阶段，受委托的律师的诉讼地位只能是“辩护人”，而不能是其他。笔者建议应将该条规定的“律师”之前加“辩护”两字，即将“律师”改为“辩护律师”。

（三）律师管理体制行政化色彩太浓

在律师管理体制上，我国新旧律师法均确立了司法行政管理与律师协会行业管理“两结合”的体制。但不管是新律师法，还是原律师法都是以司法行政管理为主，而律师协会行业管理只是作为补充。例如，新律师法第46条对律师协会的职责作了规定，增加了律师协会制定行业规范和惩戒规则、对律师和律师事务所实施惩戒以及受理律师的投诉或者举报、申诉等职责，但与司法行政机关对律师及律师事务所的强势管理和处罚相比，这些职责或者权力仍然相当有限和“虚化”。新律师法从第47条到55条详细列举律师和律师事务所的种种不法行为，并规定了司法行政部门对这些违法行为程度不一的处罚措施。由此可见，从某种意义上说，律师协会只是司法行政部门的助手，真正管理律师的机构是司法行政部门。这与国外的以行业管理为主的律师管理体制相比，大不相同。

总的说来，这次律师法修订不仅在制度层面上有突破，而且在观念上也有创新和发展。新律师法不仅将在保障律师执行权利、规范律师职业行为等方面发挥着更积极有效的作用，而且会对正在进行的刑事诉讼法再修改起着有利的促进作用。但同时，由于在立法过程中存在着相关利益主体之间的博弈以及其他种种原因，新律师法仍然存在一些缺憾和问题。对此，笔者期待通过刑事诉讼法的再修改及其他相关法律的修改加以弥补和解决。