公职人员职务犯罪追诉程序的重大变革、创新与完善

——以《监察法》和《刑事诉讼法》的有关规定为背景

顾永忠

【摘要】 随着《监察法》的通过和《刑事诉讼法》第三次修改的完成，我国法律上关于公职人员职务犯罪追诉程序发生了重大变革，正式确立了公职人员职务犯罪立案管辖以监察机关为主，以检察机关为辅的格局，一方面体现了“对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”的原则，另一方面又发挥了检察机关诉讼监督的优势并在很大程度上化解了对检察机关“自侦、自捕、自诉”的长期质疑，充分显示出思维创新、制度创新的精神。对监察机关的调查程序应当理性看待评析，除个别问题外总体上与刑事侦查程序的法治化程度基本一致，有些方面还比侦查程序进步。与以往相关党纪政纪程序比，更是进步显著，解决了长期困扰的法治难题。但毕竟是新生事物，需要从多方面予以完善。

【关键词】 公职人员；职务犯罪；监察调查；立案管辖

根据党的十八大以来司法改革的总体安排，2018年10月26日第十三届全国人大常委会第六次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，其中对公职人员职务犯罪追诉程序的有关修改与2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国监察法》中关于对公职人员职务犯罪调查程序的规定相衔接，实现了我国法律关于公职人员职务犯罪追诉程序的变革与创新。同时，作为一项新生事物，也有尚待完善的地方。本文拟从变革、创新、完善三个视角，对新确立的公职人员职务犯罪的追诉程序展开分析、讨论。

一、公职人员职务犯罪立案管辖以监为主以检为辅的意义

2018年3月，《监察法》通过后，舆论界几乎形成一边倒的声音，今后检察机关不再有公职人员职务犯罪案件的侦察管辖权，此类犯罪将一律由监察机关负责调查，然后移送检察院审查起诉。这些认识似乎在《监察法》上也有依据，该法第39条规定：“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究刑事责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续”；第45条第1款第4项规定：“对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉”。

但是，《刑事诉讼法》修改后其19条第2款的规定受到社会各界广泛关注：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查”。其后不久，11月24日最高人民检察院发布了《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题规定》，明确指出对公职人员职务犯罪检察机关可以立案侦查的案件涉及14个罪名，并逐一列举了相关罪名。另据最高人民检察院有关负责人在一次研讨会[1]上披露，经统计测算，此类公职人员案件全国每年只有几百件至上千件。

至此，我国公职人员职务犯罪立案管辖以监察机关为主，以检察机关为辅的格局在法律上正式确立。较以往公职人员职务犯罪一律由检察机关侦察管辖的规定，这显然是一场变革和创新，其主要意义如下。

(一)对公职人员职务犯罪的立案管辖以监察机关为主、以检察机关为辅的格局，是“实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”的重要制度安排

对公职人员职务犯罪如何治理在我国这样一个以中国共产党的领导为中国特色社会主义本质特征的国家来说，是关系党和国家命运的大事。为此，过去几十年采取过多种措施并不断改革尝试，包括从刑事法律上严厉打击腐败犯罪分子，但成效甚微。早在改革开放之初的1983年1月，广东省前海丰县委书记王仲因利用职权贪污受贿，涉案金额只有6万9千多元就被判处死刑立即执行，被称为“改革开放第一案”。与该案相比，40年后的当今查获、判处的腐败犯罪动辄几千万、几亿元，用“令人发指”也不为过！面对如此严峻危及中国共产党执政地位的腐败犯罪，再用传统的思维和手段已难以遏制！存在的问题主要有：一是在原有监察体制下监察范围过窄，党内监察与行政监察相脱节，没有做到对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。党管干部的原则在干部的培养、提拔、使用方面发挥了重要作用，但在对干部教育、管理、监督特别是对违纪违法干部的处理方面尚有薄弱环节；二是反腐败力量分散，分别由党的纪律检查机关对党员违规行为进行审查，由行政监察机关对行政机关工作人员的违法违规行为进行监察，由检察机关对职务犯罪立案侦查追究刑事责任，造成反腐败职能既分别行使，又交叉重叠，没有形成合力；三是在原有体制下传统专责和集中统一不够，各部门之间分工变成了分权，难以形成既强调专责，又集中统一的反腐败体制和机制。[2]在此背景下，党中央审时度势，打破常规，“作出事关全局的重大政治体制改革，整合反腐败资源力量，加强党对反腐败工作的集中统一领导，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”。于是，与党的纪律检查机关合署办公的监察委员会应运而生，肩负起对所有公职人员监督、调查、处置三项重大职责，其中包括对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和犯罪进行调查，并将其中构成犯罪的移送人民检察院依法审查，提起公诉。

如今随着《刑事诉讼法》的再修改，进一步明确了公职人员违法犯罪立案管辖的基本格局是以监察机关为主，以检察机关为辅。这样一种制度安排，充分体现了国家监察体制改革确立的“实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”的精神，有利于集中力量惩治公职人员职务违法犯罪行为，特别是腐败犯罪。

需要指出的是，修改后的《刑事诉讼法》19条规定的检察机关对于公职人员职务犯罪的立案管辖权并不是独有的、排他的，法律条文的表述是“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的……犯罪，可以由人民检察院立案侦查”。“可以由”意味着在一定条件下此类职务犯罪也可以由国家监察机关立案调查。笔者注意到，有人对《刑事诉讼法》关于“可以由人民检察院立案侦查”的规定提出质疑，认为这样做可能会造成有关机关互相扯皮或推诿。如果站在旧体制下，用传统的眼光来看，这种担心似乎可以理解。但在国家建立了“对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”以及党的纪律检查机关与国家监察机关合署办公的新体制下，这样的问题是决不会发生的，甚至可以说从某种意义上讲，正是为了防止、纠正以往存在的对公职人员职务违法犯罪各有关部门、有关机关互相扯皮或互相推诿的现象，中央才提出并推进这次国家监察体制的重大改革。我们有理由相信，经过此次国家监察体制的重大变革，公职人员职务违法犯罪将会受到全面、有效的监督、调查和处置。

(二)部分公职人员职务犯罪案件可以由人民检察院立案管辖，体现了检察机关作为法律监督机关的宪法定位和职能优势

国家监察体制改革过程中特别是《监察法》通过后，社会上对于我国检察机关作为法律监督机关的宪法定位表示担心，甚至有人提出质疑。检察机关内部也充分感受到国家监察体制改革给检察制度带来的严峻挑战，其中职务犯罪侦查职能转隶，给检察机关带来重大而深刻的影响，主要是：导致诉讼监督进一步软化和弱化；导致“国家的法律监督机关”这一中国特色面临严峻挑战。[3]应该说，《刑事诉讼法》的修改通过，解除了上述担心，也回应了有人提出的质疑。通过《刑事诉讼法》19条关于检察机关对部分公职人员职务犯罪立案侦查的规定，可以看出我国检察机关是法律监督机关的宪法定位并没有改变，检察机关依法行使诉讼监督的职权也不能软化和弱化。

为什么在国家监察体制改革强调“实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”，并且在《监察法》上明确作出监察机关“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查”的规定后，《刑事诉讼法》又赋予检察机关对部分公职人员职务犯罪的立案侦查权？笔者认为原因如下：

其一，检察机关是法律监督机关的宪法定位并没有改变，在法律监督的范围内赋予检察机关对部分公职人员职务犯罪的侦查权符合检察机关的宪法定位。这一点放在2018年3月第十三届全国人民代表大会第一次会议的背景下更容易理解。众所周知，在此次全国人大会议上，国家最高立法机关对《宪法》部分内容进行了修正，其后又审议通过了《监察法》。但是，在对《宪法》的修正中并没有改变《宪法》关于“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”的定位。这就意味着《宪法》赋予检察机关的法律监督职权与依据《宪法》制定的《监察法》以及由《监察法》规定的国家监察机关对公职人员职务违法犯罪的监察职权并不是相互冲突的。在此前提下，《刑事诉讼法》根据检察机关的特殊性质和业务优势赋予其对部分公职人员职务犯罪的立案侦查权是顺理成章的。

其二，检察机关的法律监督主要表现为诉讼监督，在此范围内赋予检察机关对司法人员的职务犯罪可以行使立案侦查权，有利于发挥检察机关的业务优势。

我国检察机关是法律监督机关，这是《宪法》对检察机关的明确定位。但是，法律监督职权如何行使还需要有相关法律依据，而不是随心所欲。曾担任最高人民检察院副检察长的朱孝清同志撰文对此进行了阐述“：自1978年重建检察机关以来，随着国家法制建设的深入推进和人民群众法制需要的不断增强，党中央和国家法律赋予检察机关越来越多的监督职能和任务”，包括在刑诉法上、民诉法上、行诉法上赋予检察机关几十项监督职能和任务。[4]从中不难看出，检察机关的法律监督主要表现为诉讼监督。此外，十八届四中全会明确指出“完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督”“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”等。

积40年行使诉讼监督职能的经验，检察机关在这方面已形成了独特的优势。在此情形下，修改后的《刑事诉讼法》规定“在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查”便顺理成章。不言而喻，这一安排不仅保持和发挥了检察机关长期形成的业务优势，而且可以节约司法资源，提升司法效率。正是在此背景下，最高人民检察院发布了《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》，其中明确划定并列举了检察机关对此类犯罪立案管辖的范围涉及14个罪名，细化了《刑事诉讼法》的相关规定。

需要强调指出的是，根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关对公职人员职务犯罪的立案管辖范围只是涉及14个罪名并不是完全包括这14个罪名，更不是排他性地独占这14个罪名。因此，检察机关今后对此类案件行使立案管辖权时应当注意以下三点：一是并非这14个罪名的案件一律无条件地由检察机关立案管辖，有的案件即使属于14个罪名的范围，检察机关也无权立案管辖而应由公安机关立案侦查。譬如，普通人而不是司法人员利用职权行使的非法搜查罪、非法拘禁罪，应当由公安机关立案侦查，检察机关无权立案侦查。二是有的案件即使属于14个罪名的范围，检察机关也无权立案管辖，而应由监察机关立案调查。譬如，一般国家工作人员而不是司法工作人员涉嫌的玩忽职守罪、滥用职权罪。三是即使完全属于检察机关可立案侦查的14个罪名的案件，也并非由检察机关独占立案管辖权，监察机关也有权立案调查。在这种似乎相互冲突的管辖规定下，必要时需要由两个机关协调解决管辖问题。

(三)在强调“实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”的原则下，保留并严格限制检察机关对部分公职人员职务犯罪的立案侦查权，也是顺应司法规律，建立对监督者有效监督机制的需要

长期以来，检察机关对公职人员职务犯罪案件既行使立案侦查权，又行使审查批捕权，还行使起诉裁量权，不仅在实践中出了一些问题，而且在理论上长期受到“谁来监督监督者”的质疑。为此，检察机关也采取了一些措施试图淡化这些问题，如建立人民监督员制度，对职务犯罪案件决定立案侦查报上一级人民检察院备案，逮捕涉案犯罪嫌疑人报上一级人民检察院审查决定等。但这些措施并不能从根本上解决问题，以致形成了“检察机关对职务犯罪案件既行使侦查权、又行使批捕、起诉等权力，缺乏有效监督机制”[5]的突出问题。

国家监察体制改革及《监察法》颁行后，绝大部分公职人员职务犯罪案件的立案调查由监察机关负责，少量的司法人员利用职权实施的职务犯罪可以由检察机关立案侦查，解决了长期以来困扰检察机关“自侦、自捕、自诉”缺乏正当性的问题。这对于检察机关轻装上阵，重塑形象具有重大意义。对于建立符合中国国情，具有中国特色的公职人员职务犯罪查处制度同样具有重大意义。

二、对监察机关职务违法犯罪调查程序的理性评析

根据《监察法》和《刑事诉讼法》，对公职人员职务犯罪案件除了《刑事诉讼法》19条规定的可以由检察机关立案侦查的有限范围外，公职人员的其他职务违法犯罪行为都由监察机关立案调查。对于这一调查程序从最初提出到《监察法》正式确立，始终存在质疑的声音，其中最突出的问题是不应将此定性为调查程序，而应当是侦查程序，对被调查人不应采取留置措施，或者在此程序中应当允许律师介入等。对于这些不同的声音，在正式通过的《监察法》上有的已被吸收，有的仍被保留。笔者认为，从历史的角度看，应该说是正常的。特别是如果从一项新生事物的角度看待，在一定程度上则是可以理解的。如果再从发展的眼光看，应该相信它今后会不断得到完善。

其实，理性地观察《监察法》关于调查程序的有关规定，可以发现其中有的规定与《刑事诉讼法》的相关规定是一致的，有的规定比《刑事诉讼法》的相关规定还要进步，不妨分析如下：

在实施讯问，查询、冻结涉案财产，采取搜查、技术调查等直接涉及公民基本权利的措施上，《监察法》与《刑事诉讼法》的相关规定基本上是一致的，甚至是完全一致的。其一，在对讯问对象的要求上，《监察法》第20条规定：“对涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪的被调查人，监察机关可以进行讯问，要求其如实供述涉嫌犯罪的情况”。《刑事诉讼法》120条的规定则是“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权力”。其二，在查询、冻结涉案财产的问题上，《监察法》第23条规定：“监察机关调查涉嫌贪污、贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。冻结的财产经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除冻结，予以退还”。《刑事诉讼法》144条的规定则是，办案机关“根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合”。同时第145条规定，对冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除冻结予以退还。其三，在搜查问题上，《监察法》第24条规定：“监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住所和其他有关地方进行搜查。在搜查时，应当出示搜查证，并有被搜查人或者其家属等见证人在场。搜查女性身体，应当由女性工作人员进行”。《刑事诉讼法》136条、第138条、第139条也有几乎同样的规定。此外还规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”。而监察机关的搜查则是一律“应当出示搜查证”。其四，在技术调查和技术侦查措施的适用上，《监察法》第28条规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行”。《刑事诉讼法》150条对于公安机关、检察机关在侦查案件过程中适用技术侦查措施也作了同样的规定。其五，在非法证据的排除上，《监察法》第33条规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。《刑事诉讼法》56条也有类似的规定，其中包括在侦查阶段发现有应当排除的非法证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见的依据。

但在讯问录音录像的范围，查封、扣押涉案财物的程序上，《监察法》的规定比《刑事诉讼法》的相关规定有明显进步。其一，《监察法》第41条规定：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。而《刑事诉讼法》123条对录音录像范围的规定则是：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性”。可以看出，两者最大的差异是前者不仅对讯问过程要录音录像，还要对搜查、查封、扣押等重要取证工作全程录音录像；而后者的录音录像只限于讯问过程，不包括搜查、查封、扣押等重要取证工作。此外，前者是对全部讯问活动全程录音录像；后者则是区别不同情况分别要求“可以”和“应当”录音或者录像。其二，《监察法》第25条专门规定了监察机关在调查过程中，调取、查封、扣押用以证明涉嫌犯罪的财物、文件和电子数据时，应当“会同持有人或者保管人、见证人，当面逐一拍照、登记、编号、开列清单，由在场人员当场核对、签名，并将清单副本交财物、文件的持有人或者保管人”，还要求对这些财物、文件“应当设立专用账户、专门场所，确定专门人员妥善保管，严格履行交接、调取手续，定期对账、核实，不得毁损或者用于其他目的”。《刑事诉讼法》141条和142条虽然也对查封、扣押涉案财物、文件的程序作出了相应规定，但没有提出应当“当面逐一拍照”的要求，对于查封、扣押后的保管没有提出“定期对账、核实”的要求。其三，在收集证据的具体要求上，《监察法》第33条明确提出“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。《刑事诉讼法》对侦查机关收集证据的要求和标准则没有如此明确具体。

正是由于《监察法》对于监察机关调查收集证据的程序要求与《刑事诉讼法》的相关要求基本相同或完全相同，而且在某些方面还要进步，所以《监察法》第33条规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。对照《刑事诉讼法》54条规定的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，显然证据范围小于《监察法》的上述规定，区别主要是行政机关收集的言词证据不能在刑事诉讼中作为证据使用，而监察机关收集的言词证据可以在刑事诉讼中作为证据使用。《监察法》为何赋予监察机关收集的证据材料，无论是实物证据还是言词证据都有刑事诉讼的证据资格，也就是都可以在刑事诉讼中作为证据使用？主要是因为：其一，国家监察机关的性质不属于行政机关；其二，《监察法》关于监察机关收集证据的程序要求与《刑事诉讼法》关于侦查机关收集证据的程序要求相比较，大部分是相同的，小部分则是《监察法》高于、严于《刑事诉讼法》。

除了从与《刑事诉讼法》的相关规定比较分析外，还应当把《监察法》的相关规定与以往针对党员干部职务违法犯罪的相关规定进行比较分析。譬如以往党的纪律检查部门针对违纪违法党员干部采取的“两规”措施，一直受到诟病，《监察法》“用留置取代‘两规’措施，并规定严格的程序，有利于解决长期困扰我们的法制难题，彰显全面依法治国的决心和自信”。[6]事实确实如此，过去的“两规”措施在适用条件、程序上不透明，而且期限也长。但《监察法》规定的留置措施在适用条件上是公开透明的，只有“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，才可以将其留置在特定场所”；在留置的审批程序上是非常严格的，“应当由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，应当报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，应当报国家监察委员会备案”；在留置时间上也有明确、严格的限制，“留置时间不得超过三个月。在特殊情况下，可以延长一次，延长时间不得超过三个月。省级以下监察机关采取留置措施的，延长留置时间应当报上一级监察机关批准。监察机关发现采取留置措施不当的，应当及时解除”；在对留置人员的待遇上明确要求“对被调查人员采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属”。此外，“应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务”。不仅如此，对于留置的时间，如果被留置人员移送司法机关被判刑后，其之前被留置的时间可折抵刑期，“被判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日”。

综上，如果我们能以理性、客观、历史、发展的眼光看待、评价《监察法》关于监察机关对公职人员违法犯罪采取的调查程序，就会发现除了个别方面有所不同外，总体上讲与刑事诉讼法规定的侦查程序大体上是相同的。与以往的“两规”措施相比，留置措施的公开、透明、严格、限制程度都有明显进步，正如有学者所言“相对于原来的‘双规’措施而言，监察机关的留置措施在法制化、人道化方面取得了明显进步”。[7]

三、刑事诉讼程序与调查程序的衔接及对调查程序的制约

《监察法》第4条规定：“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门相互配合、相互制约”。这一规定实际上涉及两个方面的关系：一个方面是监察机关与执法部门的关系，主要表现为执法部门配合监察机关的关系，即“监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助”。譬如“监察机关行使监督调查职权，有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供”。又如“监察机关进行搜查时，可以根据工作需要提请公安机关配合。公安机关应当依法予以协助”，如此等等。

上述规定涉及的另一方面的关系是监察机关与审判机关、检察机关的关系，这一关系的实质是监察机关对职务犯罪的调查程序与审判机关、检察机关对监察机关职务犯罪调查程序相对应的刑事诉讼程序的关系。从两个程序的时间关系上看，应该是先有调查程序后有刑事诉讼程序。也就是只有经监察机关调查程序确认被调查人犯罪事实清楚，证据确实、充分的，才能依法移送检察机关审查其后再进入审判程序；从两个程序的法律效力上讲，应该是刑事诉讼程序对调查程序具有制约功能。抽象地讲，就是并非监察机关经调查程序确定的职务犯罪案件移送到检察机关和审判机关后都应当决定逮捕、提起公诉和定罪判刑。检察机关和审判机关仍然要依法独立行使起诉权和审判权，对于不符合逮捕、起诉条件的案件和不应当定罪科刑的案件，仍然要依法作出不逮捕、不起诉决定和无罪判决。这种制约关系，根据《监察法》和《刑事诉讼法》的有关规定，具体表现为以下几点：

其一，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，虽然检察机关应当对犯罪嫌疑人先行拘留，使留置措施自动解除。但这一拘留具有过渡性质，一般情况下检察机关应当在10日内，特殊情况下应当在14日内，作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。

其二，检察机关对于监察机关移送起诉的案件审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件，监察机关应当在1个月内补充调查完毕，补充调查以两次为限。

其三，检察机关对于监察机关移送的案件与对公安机关移送的案件一样，都要依法进行审查，对于不符合起诉条件的同样可以作出不起诉的决定。当然，监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上一级人民检察院提请复议，但最终还是由检察机关作出起诉与否的决定。

其四，对于监察机关调查并经检察机关向法院提起公诉的案件，审判机关依法进行审判，对于证据的要求和标准与其他案件一样，都必须达到审判的要求和标准。

其五，虽然在调查程序中律师不能介入其中，但案件移送检察机关后，律师就可以作为辩护人参与诉讼，依法辩护。

总之，监察机关的调查程序应当按照《监察法》的规定依法进行。调查程序终结移送检察机关后，则要按照《刑事诉讼法》规定的刑事诉讼程序决定逮捕以及进行审查、起诉和审判，并不具有不受刑事诉讼程序约束的特殊地位。

四、对公职人员职务犯罪调查程序和刑事诉讼程序的完善建议

随着《刑事诉讼法》第三次修改的完成，我国对公职人员职务犯罪的追诉程序已经确定，除少数由司法工作人员利用职权实施的非法拘禁等14种侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，由检察机关立案侦查外，其他大多数公职人员职务犯罪由监察机关立案调查。其后认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，则由监察机关移送检察机关审查并对其中构成犯罪应当追究刑事责任的，由检察机关依法向法院提起公诉，最终由法院对被告人是否有罪，是否以及如何追究刑事责任作出裁判。显然这是对以往公职人员职务犯罪追诉程序的重大变革，是思维创新、制度创新的重大成果，对今后强化反腐败斗争的力度，保障涉案人员的人权，维护司法公正将产生深远的意义。在笔者看来，近期主要应当对以下几个问题进行完善。

(一)在监察机关调查程序中确认被调查人员涉嫌犯罪后应当允许律师介入，为被调查人提供法律帮助

在《监察法(草案)》征求意见过程中，比较集中的一个意见是，在监察机关调查程序中应当允许被调查人委托律师，为其提供法律帮助。中国政法大学终身教授陈光中认为，监察机关的调查活动包含了侦查，并且在程序上与检察院的审查起诉阶段相衔接，那么公职人员接受调查时，就应当允许律师介入。“不能让腐败犯罪案件成为例外，当然在这个基础上可以适当做一些调整”。[8]现在《监察法》和修改后的《刑事诉讼法》已经进入实施阶段，这一呼声依然存在，对此有关方面应当予以积极回应。

笔者认为，监察机关的调查程序既包括对职务违法行为的调查，也包括对职务犯罪行为的调查，一概而论将其视为刑事诉讼中的侦查性质似有不妥。应当对监察机关的调查程序作区别对待。有学者指出监察体制改革完成后，《监察法》确立的是一种集党纪调查权、政纪调查权与刑事调查权于一身的单轨调查体制。应当确立一种双轨调查体制。在监察机关内部设置相对独立的党纪政纪调查部门和刑事调查部门，前者遵循《监察法》以及关联法规的约束，后者则与其他侦查机关一样，受到《刑事诉讼法》的约束，并达到刑事侦查所要求的程序保障水平，包括“辩护律师也应当有权利参与调查活动，为委托人提供相应的法律帮助”。[9]这一观点对于理性认识监察机关的调查权确有启发。

但是，对于被调查人员的涉案行为截然分为违法行为和犯罪行为进而分别由不同调查部门负责调查，在实际操作中将产生诸多问题。其一，违法与犯罪行为的区分在调查结论形成后比较容易，但在调查过程中特别是调查初期则难以区分。此外，每个案件都有具体情况或特殊情况，常常因案而异，难以一概而论。其二，如果划分违法和犯罪由不同调查部门调查，势必增加中间环节，延长调查期限，降低调查效率。其三，目前《监察法》规定的留置措施的期限一般情况下只有3个月，特殊情况下，经过严格的审批程序也只能延长3个月。如果把调查程序截然分为违法调查和犯罪调查，会不会造成留置期限的普遍延长？

基于以上，笔者认为从实务和效率的角度看，律师介入调查程序可以在现行法律框架下设计安排。具体方式可以考虑，对于被采取留置措施的被调查人员，在被调查过程中当其涉案行为被监察机关确认为涉嫌某种犯罪时，应当允许被调查人委托律师为其提供法律咨询。除此之外，鉴于调查程序的特殊性，律师尚不能实施其他行为，待案件移送检察机关后再依法行使辩护行为。按照这一设计，凡被移送检察机关的案件，在移送之前被采取留置措施的都应当允许被调查人委托律师为其提供法律咨询。至于具体时间则因案而异，由监察机关根据调查的具体情况决定。这样设计安排，不需要设立不同调查部门，也不会延长调查时间，更不会延长留置期限，但保障了被调查人获得律师帮助的权利，提升了监察机关调查程序的法治化水平。

(二)监察机关调查程序中制作的录音录像应当允许检察机关调取，必要时还应当允许犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师查看核实

前已指出，《监察法》上关于在调查程序中对讯问活动以及重要取证工作进行全程录音录像的规定，比《刑事诉讼法》上有关录音录像的规定，范围更广，进步更明显。为何如此规定？有关方面编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》(以下简称《释义》)指出：“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当全程录音录像，目的是留存备查，这既是对重要取证工作的规范，也是对调查人员的保护”，并且强调“录音录像应当符合全程的要求，如果不能保证全程录音录像，录制设备的开启和关闭时间完全由调查人员自由掌握，录音录像就不能发挥证明取证工作合法性的作用”。[10]这意味着办案的调查人员与制作录音录像的人员是不同的人员，各自独立进行调查工作和录音录像工作，以保证录音录像能够发挥证明取证工作合法性的作用。对此应当予以充分肯定。

但是，对于制作完成的录音录像怎么保管、怎么使用，《监察法》的规定只有4个字“留存备查”。对此《释义》解释为“监察机关对调查过程的录音录像不随案移送检察机关。检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取。所有因案件需要接触录音录像的人员，应当对录音录像的内容严格保密”[11]。

笔者认为，鉴于监察机关调查程序的特殊性，一方面在通常情况下，不把录音录像移送检察机关，另一方面在办案需要的情况下，检察机关经与监察机关沟通协商后可以调查录音录像，对此可以理解，也应该理解。但是什么情况属于“检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像”的情形？在笔者看来，主要是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师提出调查人员的讯问活动或者相关取证活动存在明显违法甚至依法提出排除非法证据申请的情形。在此情形下，如果只是允许检察机关调取录音录像还不够，还应当在检察机关调取录音录像后允许犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师查看核实。至于查看核实的方式不一定是在公开场合比如法庭上，也可以在非公开的场合，比如只有犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师与负责办案的检察人员、审判人员在场的场合。这样做，一方面显示出监察机关及其调查人员胸怀坦荡、依法办案的胸襟，另一方面才能真正发挥录音录像在证明调查人员取证工作合法性上的特殊作用，以令人确信的事实解除犯罪嫌疑人、被告人的误解，甚至驳斥犯罪嫌疑人、被告人的诬陷。

(三)必要时应当安排调查人员出庭说明情况

根据《刑事诉讼法》59条的规定，当法庭依法启动对证据收集的合法性进行调查的时候，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。这一规定是2012年《刑事诉讼法》修改时增加上的，充分彰显了诉讼程序的正当性，维护了司法公正特别是程序公正。《监察法》对职务犯罪的规定主要涉及调查程序及与此紧密相关的检察机关的审查程序，没有涉及审判程序。而《刑事诉讼法》的这一规定指的又是“侦查人员”，严格讲并不包括监察机关的调查人员。但是，当监察机关调查的案件起诉到法院后涉及对非法证据排除的调查时，是否应该安排监察机关的调查人员出庭说明情况，就成为人们关注的一个问题。从《监察法》的立法精神看，非常重视调查人员依法办案的问题，为此对调查程序作了严密的设计和严格的控制，包括明确强调“以非法方法收集的证据应当依法排除”。从工作性质上讲，调查人员的工作也有侦查性质。因此，在必要的时候，主要是在《刑事诉讼法》59条规定的情形下，也应当安排调查人员出庭说明情况。这对于提高调查人员依法办案的自觉性，彰显监察机关遵守法律、维护法治的形象，证明证据收集的合法性，都有重要的意义。

最后有必要指出，上述问题在《监察法》和《刑事诉讼法》里虽然没有提出明确要求，但也没有禁止性规定或法律障碍。相反，从立法意图和立法精神上讲，都有吸纳或兼容的空间。因此，不需要修改法律，通过发布相关法律文件、司法解释就可以解决。

【注释】

[1]此次会议是由中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心联合东卫刑事辩护研究基地召开的“‘2018刑事诉讼法颁行’的一次高端对话”，载《法制日报》2018年11月21日。

[2]李建国：《关于〈中华人民共和国监察法(草案)〉的说明》，载《人民日报》2018年3月14日。

[3]参见朱孝清：《国家监察体制改革后检察制度的巩固和发展》，载《法学研究》2018年第4期。

[4]同注[3]。

[5]同注[2]。

[6]同注[2]。

[7]陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。

[8]陈光中：《监察体制改革需启动系统修法工程》，财新网，http://china.caixin.com/2017-01-17/101044638.html, 2017年11月16日访问。

[9]参见陈瑞华：《论监察委员会的调查权》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。

[10]参见《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写，中国方正出版社2018年版，第193页。

[11]同注[10]，第194页。

【作者简介】顾永忠，中国政法大学诉讼法学研究院教授。

【文章来源】《法治研究》2019年第1期。