吴欢:允协情法:民初行政诉讼中的审判技艺——以《平政院裁决录存》为素材的考察

【作者】吴欢(法学博士,南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院副教授)
【来源】《政法论坛》2021年第1期“评论”栏目。

摘要:民初平政院对行政处分的审查并不局限于合法性层面,而是通过形成和运用“允协情法”的审判技艺,深入合理性层面制约监督行政权。在民初行政审判实践中,“法外求情”是当事人的惯常做法,“酌情准法”则是平政院的基本立场。平政院在坚持合法性审查的前提下,通过引入“情理”作为裁决准据和在建议中落实“情理”等方式,进行实质的合理性审查,又从法律、事实和裁量等方面确立了“允协情法”的法治限度。由此,作为治理秩序建构者的民初平政院,得以在近代化的行政审判中,以“允协情法”的传统司法技艺实现“杜讼息争”的现实治理目标。其中的经验智慧,作为历史初心,对于深刻理解当代中国行政诉讼所肩负的助力国家治理现代化之重任,不无裨益和启示。
关键词:平政院;行政诉讼;依法律行政;允协情法;审判技艺;治理转型
一、问题的提出
作为中国行政诉讼法制百年变迁的实践起点和中国法制近现代化时代进程的重要节点,民国北洋政府平政院的制度设计及其行政裁决实践一直受到学界关注。从早期的制度梳理,到近年的实践还原,相关研究越来越深入,也越来越聚焦。其中,平政院行政裁决实践中的审查标准问题,或是因为可以直接勾连起现代行政审判合法性审查与合理性审查二元结构,进而间接回应着现代行政法依法行政与合理行政两大原则,抑或是直接反映了平政院对行政权监督制约的深度与广度,进而间接表征了民初行政法制建设的成败得失,而尤其受到论者关注。这些学者的相关观点可以概括为:受制于同时也是得益于彼时实定法框架和行政法理,民初平政院在行政裁决实践中坚持了“依法律行政”原则,对行政处分的审查仅限于合法性层面,因而在制约监督行政权上颇有欠缺。
这些研究无疑是可敬的,但可能也是不够的。因为行政诉讼审查标准既是一个学理性和规范性很强的技术议题,更是一个需要在实践中审慎考量乃至做出决断的艺术考题,其在特定时空条件和法治环境中的确立与运用,不仅要遵循学理与规范的逻辑,也受制或者得益于裁判者、立法者乃至治理者的经验与智慧,往往折射着彼时彼境特殊的政治考量和治理决断。尤其在民初那样一个共和初肇、法制粗疏、法理未备的阶段,面对行政权对社会生活和公民权利日益加深的介入乃至侵蚀,作为全国最高且唯一的行政审判机构,平政院在审查官署行政处分、制约监督行政权之际,着实需要超越具体或僵化的技术处理,而进行宏大且灵活的艺术思考。不宁唯是,如果跳出行政审判之一隅,将视野投向更为广阔的近现代中国治理转型与重构进程,或许能够进一步体认民初行政审判的意义与限度。
事实上,笔者此前的研究已经论证,平政院不仅是民初行政争讼最高且唯一的裁判者,更是彼时实定法框架和政治架构中积极而能动的治理者,其行政诉讼裁决书就是其鲜活而生动的治理宣言书。本文将在前述研究基础上,以黄源盛先生纂辑出版的《平政院裁决录存》为基本素材,从近现代中国治理秩序转型与重构的宏观视角进一步论证:民初平政院是一个主动且善于进行审判艺术思考与运用的治理秩序建构者,其行政裁决实践中呈现出的“允协情法”特征具有重要法理意涵与治理功能,是作为治理者的平政院审判技艺的重要表征,也承载和延续着中国传统司法的经验智慧,具有值得重视的助力审判技艺嬗替之意义。虽然笔者的思考同样是从行政诉讼审查标准问题起步,但不拟重复前人劳动,即不拟纠缠于时髦在今日但不合于彼时之合法性审查与合理性审查二元结构,也不拟着墨于深嵌彼时政治局势和权力博弈的行政权制约监督个案是非,而是试图通过揭示民初行政裁决实践中当事人“法外求情”的做法和平政院“酌情准法”的立场,进一步延伸至平政院“允协情法”的审判技艺,并结合实定法框架和实案素材对其实质与限度加以分析,最终揭示平政院继往开来,在近代化的行政审判中以“允协情法”传统技艺实现“杜讼息争”现实目标所蕴含的治理意义。
前述基本命题和研究思路的拟定与选择主要基于三个方面的考量。首先,是基于“在中国发现行政法理”的学术自觉。行政法学自近代传入中国以来,一直以学脉多元与谱系芜杂的面貌示人,也一直面临着本土化与中国化的学科使命。欲完成此项使命,必须走向“在中国发现行政法理”的新阶段,而不能总是停留在“域外行政法理在中国”的旧范式。笔者坚信,包括民初平政院行政裁决实践在内的中国行政法制的经验事实,是生成孕育中国行政法理的深厚土壤。其次,是对既有相关研究在治理关切和实案素材上的补强。如前所述,既有研究较少关注平政院行政裁决实践中实质的合理性审查维度,更未从近现代中国治理秩序转型与重构的整体性视角体认其中的法理意涵与治理功能。最后,是试图对当代中国行政诉讼如何不忘初心,肩负起助力国家治理现代化之重任,提供若干历史镜鉴。当代中国行政诉讼法制固然在学理和规范上相较民初成熟,但却在一定程度上肩负着和平政院及其法政人同样的治理转型压力与寄望,同样艰难地行进于“历史的三峡”(唐德刚语)。平政院在世情人心政俗剧变之际,基于治理者之地位与自觉,既坚持原则又审慎权变,既顺应转型又延续传统,其中的经验智慧,对于今日中国之行政诉讼,无疑具有重要启示意义。
二、当事人“法外求情”的做法
民国初年,尽管“法治国”理想成为有识之士念兹在兹的政论话语和治国主张,但是,对于刚刚从帝制王朝进入共和民国的普通百姓和主要由旧官僚转化而来的行政官员来说,“法治国”的理想似乎过于高邈,传统治理模式的惯性则依然强大。在民初实定法框架中,行政审判采职权主义模式又准用普通司法程序,各方当事人均须从事实和法律等层面论证自己的主张,平政院也可依职权主动调查取证。因此,无论是行政诉讼原告、参加人(及其代理人),还是被告行政官署,在论证自身诉求的时候,经常会呈现出既从“依法律行政”原则立论,又试图“法外求情”的复杂样态。
(一)“依法律行政”为原则
尽管学理较为粗糙,规范尚不健全,但“依法律行政”在民初中国已经进入实定法框架,成为知识精英和法政学人共同分享的法治原则之一。作为“法治国”理想基本实现方式的行政诉讼,也首先从制度上要求进入这一程序的当事人,无论是原告、参加人(及其代理人),还是被告行政官署,在陈述自身主张和论证自身诉求的时候,都必须采用“依法律行政”的“法言法语”。
从《录存》所载裁决书来看,大部分行政诉讼原告(包括参加人)的受教育程度并不高,对近现代法律知识的掌握和对行政诉讼制度的了解并不充分,但是他们(有时是在代理人的帮助下)在诉状中仍然会频繁引据各种法律法规,以攻击行政官署违反了“依法律行政”的基本原则。以《录存》所载“产权”类50份裁决书为例,据不完全统计,当事人在诉状中至少反复援引了《中华民国临时约法》《中华民国约法》《九江湖田缴价办法》《土地收用法》《大清民律草案》《寺院管理暂行规则》《国有荒地承垦条例》《国有荒地承垦条例施行细则》《清理不动产典当办法》《森林法》《官产处分条例》《契税条例》《垦荒办法》《诉愿法》《满蒙回藏待遇条例》《管理寺庙条例》《管理官产规则》《征收补契税暂行章程》《县立学堂办法》等近20部中央法规和地方规范,以及“不生效力”“不法行为”“不法处分”“不动产”“不溯既往”“公用征收”“公同共有”“公有财产”“公契约”“公款”“升科”“占有”“正当行政处分”“任意处分”“地上权”“行政官厅处分”“行政处分”“保护财产条款”“优先承买权”“优先承领权”“优先权”“证据”“赠与”“惩戒”“权利主体”等20余个中国固有和近代西方法律概念和法律原则。
值得注意的是,某些案件中原告方对法律和法理的运用,达到了相当精准和娴熟的程度。如《录存》案例10“朱焕文等诉财政部案”,身为乡村小学校长的原告在诉状中称:“凡关于物权争执,官厅与私人立于同等地位,私人间物权不能由其他无权第三者处分,苟被处分得主张追及权利,宁以学校私产对于官厅为物权之处分,而学校不能主张追及权利乎?”考虑到原告为乡村儒者且无代理人协助,此番掷地有声的诘问中,其对民事法律关系平等性和物权对世性与追及力的确当理解着实不凡。其他各类裁决书中,原告方也是频繁高举“依法律行政”原则的大旗,兹不枚举。
就行政官署而言,尽管总是被原告方“指为违法处分”,但观其答辩书,他们仍然在尽力解释和论证自身行政处分的合法性。他们除了针锋相对地引据法律规范和法律原则外,还经常以官署的权威身份指出原告方对有关法律和法理的理解存在偏颇和错误。如《录存》案例18“李荧等诉浙江省长公署案”,原告诉称:“永宁寺田产由寺僧募化而来,本属私人财产,与内务部咨复安徽省长文称宗教产业本属私人财产之一种(载民国六年十二月四日政府公报)正相吻合。”寺田后被僧人辗转典卖,则产权应归于私人。被告官署则针锋相对地指出:“各省寺庙财产本不尽属公有,内务部咨复安徽省长文系限于与民法有关系者而言。现行管理寺庙条例公有私有之区别尚未明定,永宁寺田亩即如所称由寺僧募化而来,既非私家独立建立,又非一人捐资购置,应为地方公产毫无疑义。寺产所有权属于该寺,并非寺僧个人所有,何能自由出卖?该诉讼人不知管理寺庙条例规定有寺庙财产不得抵押或处分之条,又误认寺僧募化之田产为寺僧个人私有之田产。”此番反驳即是对原告引以为据的内务部咨复的行政解释,虽然被告是否有权解释不无疑问,但观其言说不可谓无理由。接着,针对原告以“缙云惯例”及《清理不动产典当办法》《筹办苗圃章程》《土地收用法》为据的指责,被告也分别指出:“明知其为寺产而买受,与人民互相买卖绝对不同”,且“该民买得寺产久未过户投验,当然不能认为完全转移”;“至称缙邑习惯既非法律所许,自不得援为口实”;“管理寺庙条例第十三条之规定,荒废寺庙财产,该管地方官详请该管长官核准后固有处分之权,永宁寺田产粮户尚未转移,该县知事照粮清理拨充公益系按条例处分,并无不合”;“土地收用法所称土地系指所有权完全者而言,该民等买受寺产当然不能适用。”可见,被告官署对相关法令的理解和运用也是相当娴熟。
(二)当事人的“法外求情”
“冤抑话语”是境外学者对传统中国民众诉讼策略和诉讼心态的理论抽绎。在民初行政诉讼中,尽管当事各方均以“依法律行政”作为基本的论证逻辑,但珍视“权”和“利”的原告也还是会选择使用“冤抑话语”以打动行政官署(有参加人的场合)或平政院(针对行政官署时),以增加胜诉可能性;主要从旧官衙转化而来的行政官署,或因为谋求息讼解纷,或因为体察人民疾苦,也会适当地“法外开恩”,于是经常可以见到当事人“法外求情”的诉求和做法。
对于原告或参加人而言,“法外求情”首先意味着运用“冤抑话语”的诉讼策略,将自身塑造为被侮辱与被损害者,进而痛陈利益相关者(通常是对立方参加人)的奸邪狡猾、为非作歹,以及被告的无法无天、欺压良民。因此,这里的“求”首先是“诉诸”,“情”首先是“情感”,即通过诉诸情感以求取同情。在《录存》所载裁决书中经常可以看到,原告方(有时也包括参加人)或是陈述父祖筚路蓝缕围湖造田的不易,或是强调师尊潜心修行化得庙产的艰辛;或是痛陈官署没收亡夫遗产欺凌孤儿寡母的蛮横,或是讲述官署革退亡弟公职致其抑郁而终的凄凉;或是揭发官署拥兵强迫捐产的恶行,或是控诉官绅勾结诈骗田产的卑鄙;或是抒发对官署背信弃义违背合同的愤懑,或是提出对官署罔顾商艰横行科敛的质疑。但是,民智已开的民初行政诉讼原告已经懂得,仅仅诉诸感情无法真正实现自身诉求,欲求平政院支持,他们还必须从第二种层次使用“法外求情”的诉讼策略,即提出充分的事实和证据,所以“法外求情”中更重要的“求情”是“搜求并举出事实和证据”。因此,他们为了打赢官司,有的邀集乡里邻人起而作证,有的拿出积年珍藏的田契粮串,有的搬来百年前的前清碑禁,有的翻出十余代的县志族谱,有的画出详细的矿区地形图,有的带上简单的官署收讫单……总之,他们会举出契据、粮串、印册、藩照、联单、矿照、矿图、碑禁、榜文、县志等种种可以证明自己“权利”的证据,并将这些证据所反映的零散信息加以整合连缀,建构成一个意义完整而指向明确的叙事;进而,通过援引法律、法理、惯例、成案等,对这一叙事进行加持和背书,以形成一个足以打动被告官署或平政院的“案情”。有时,他们甚至不惜在关键证据上造假,在关键事实上撒谎,在关键问题上选择性陈述或忽略,以达到“胧请混争”的目的。
然而,老百姓这种虽情有可原但不免狡猾取巧的策略,常常被富有治理经验的行政官署所洞悉。后者常常在答辩状中严厉指出,原告方系“蓄意造假”“冀图翻异”“显属不合”“实为缠讼”。不过,在指出原告方的这些错误以获得道德与法律上的优越地位后,行政官署有时还是会选择“法外求情”,即在法律规定与案件事实之外,额外地体恤和照顾原告方的利益。如《录存》案例18“李荧等诉浙江省长公署案”,行政官署虽然逐条批驳了原告提出的事实和理由,但仍在答辩书最后指出:“该县对于废寺田产清理收回仍准给还原价半数,已属格外照顾。”这表明,作出最初行政处分的缙云县署虽然于法有据,但仍考虑到原告的经济利益而予以照顾。在《录存》案例133“郭纪云诉内务部案”中,被告官署尽管逐一批驳了原告的各项理由,但仍指出:“本所为曲体商艰起见,对于郭纪云则有招领官地之宣布,更为之委屈设法于开拓公地近旁之扼要地方特别允许划出官地,俾郭纪云得以赓续,仍在该处一带营业,且开具领地办法三端,俾郭自由选择。公所之对于郭商可谓推诚相与,乃公所方委曲求全而郭商则多方要挟,支吾之咎究属归谁?”从中可以看出,行政官署也从两个方面进行了“法外求情”:一则法外体恤原告方利益;二则以情感诉求换取平政院支持。
三、平政院“酌情准法”的立场
根据北洋政府1914年《平政院编制令》和《行政诉讼法》的规定,平政院在行政审判中仅关注行政处分的合法性,不涉及合理性审查,更不应过多考虑当事人的情感诉求,尤其不能陷入“冤抑话语”的“陷阱”。但就《录存》所载来看,平政院面对当事人“法外求情”的做法,不仅没有片面强调“依法律行政”,反而明确要求被告官署行政处分“合于情理”。据此似可认为,平政院在行政裁决实践中对于“情”与“法”的冲突问题,采取了“酌情准法”的基本立场。
(一)以合法性审查为原则
毋庸讳言,作为行政审判机关,平政院在行政裁决实践中的首要原则和基本立场应当是以“依法律行政”的要求来审查行政官署的处分。就《录存》所载裁决书来看,平政院也基本上做到了这一点,只不过其对于“依法律行政”之“法律”,采取了开放和宽容的立场,将大量成文与不成文法源纳入了审查依据体系。相应地,平政院也对行政官署之“法定职权”采取了较为宽松的认定标准。
《录存》案例4“古宗荣诉广东巡按使公署案”中,平政院在裁决理由部分指出:“查徐知事任内虽经出示布告并未办结,移交后任李知事,由李任批饬按照垦荒办法另拟章程,原告迄未遵批办理。是原告于徐、李二任始终未经正式立案,即不得主张国有荒地承垦条例施行细则第三条之优先权。颜知事以两姓无契混争,收归国有,并未违反条例。被告决定县判正当,尤无违法可言,自应维持被告之决定,以息争端。”平政院认为梅县知事为息争端将系争土地收归国有,并未违反相关条例,故裁决维持被告诉愿决定。这是平政院在法有明文规定时尊重行政官署职权的体现。
在《录存》案例20“僧朗诵诉浙江省行政公署案”裁决理由中,平政院指出:“查前清官厅示谕及一切成案,非与民国国体抵触或经政府以明令废除者,均应继续有效。”这显示了平政院在民初法制体系尚未完备之际,宽松拓展行政法源的态度。平政院还指出:“本案大善寺内已废毁之金刚殿基地既于前清光绪三十一年,经旧山阴县知事勒碑示禁,……自属一种正当行政处分,绝不因国体变更而失其效力。”这说明平政院在法无明文规定之际,倾向于宽松认可前清碑禁等低位阶法源,以满足“依法律行政”的要求。类似案件还有《录存》案例29“翟伯元诉安徽省长公署案”,平政院也是认可了前清地方章程和此前县署成案的法源效力,并以此为依据作出维持裁决。平政院在该案裁决理由中指出:“查前清光绪三十三年三月初一日会办万顷湖清丈委员与专办万春湖屯垦委员会订清丈章程,……此项章程与现行法规既无抵触,当然继续有效。是以民国三年芜湖县知事会同垦务局长重丈万春圩田亩时仍沿用旧章。”平政院此种做法也是囿于民初法制未备又不可拒绝裁判的务实之举。
(二)引入“情理”为判准
平政院有时会高度尊重行政官署的职权和自由裁量权,但这并不意味着平政院放弃了自身的治理者角色和监督者职权。事实上,平政院在规范不足之际,通过引入“情理”的概念和标准,不仅实现了对行政官署处分的隐匿审查,也实现了对相对人诉求的适当回应。
纵观《录存》所载,在平政院裁决的大部分案件裁决理由中,除了“并不违法”或“系属违法”的合法性判断之外,随处可见“情理之平”“事理之平”“以昭平允”“尚有未合”“实属未合”等合理性评价。如《录存》案例1“施凤翔诉内务部案”,平政院虽然在报送大总统的呈文中称其裁决结果仅仅是对原行政处分“略予变更”,实际上却是从根本上改变了法律关系。该案是《录存》所载第1个案例,虽然并未出现“情理”字样,但平政院一面根本变更原行政处分,一面又说“于其主要部分并非认为违法”,则显然是兼顾情理作出此种裁决。在嗣后的案件中,平政院的这一做法更为明显。在《录存》案例2“僧愿成诉湖南前行政公署案”中,平政院从事实和法理上逐条批驳了原告的各项主张,并总结指出:“综此三端,原告所称田由强夺,请求发还之处,殊属不合,自应毋庸置议。”在本案中,平政院对原告方的诉求也采用了“合”与“不合”的判断标准,亦即“情理”的标准。在《录存》案例4“古宗荣诉广东巡按使公署案”中,平政院最后认定:“被告决定县判正当,尤无违法可言。”《录存》案例5“尼福顺诉浙江巡按使公署案”中,平政院也指出:“是浙江巡按使所称案经早定,时隔多年等语,确系正当,不得指为违法。”这些判断中,均隐含着平政院以“情理”为标准,对行政官署处分进行的正当性(合理性)审查。《录存》案例6“赵洛霞等诉直隶省公署案”中,平政院的这一做法表现得更为明显。平政院在查验证据证明原告伪造契据并对原告缠讼不休表达不满之后指出:“该县勘丈此项地亩均在沙岗以内,证以碑文,收回官有并酌量处罚,办理尚无不合。”这就是以“合”与“不合”为标准评判被告官署的处罚裁量。
总结起来,平政院在维持裁决中,在确认行政处分合法性的同时不忘提及该行政处分“尚属妥当”;在取消或变更裁决中,在全部或部分否定行政处分合法性的同时也会指出该行政处分“殊失事理之平”,故应取消或变更“以资折服而昭平允”。这种对于“情理”“事理”“合”“平”的强调和遵循,说明平政院对行政处分在合法性审查之外,还存在着实质的合理性审查维度。这看似是大胆超越彼时法理通说和实定法框架,其实是平政院治理权能之自觉运用。
(三)在建议中落实“情理”
除了将“情理”的标准引入裁决准据体系,平政院往往还通过额外的“司法建议”,以贯彻和实现“情理”的要求。当然,这里所谓的“司法建议”,是借用现代行政诉讼中的提法。
在民初行政审判实践中,平政院的绝大多数裁决主文都极为简短,仅仅表示平政院对被诉行政处分决定维持、取消或变更的态度。但是,在相当部分案件中,平政院会额外在裁决理由结束之际指示或者建议行政官署做好善后工作,这就是所谓的平政院“司法建议”。特别是在维持类裁决中,平政院虽然认为行政官署的处分并不违法,但可能存在考虑失当之处,或令原告利益过于受损,遂在裁决理由中附带提出酌情善后、兼顾情理的建议。如《录存》案例18“李荧等诉浙江省长公署案”,平政院在裁决理由中指出:“惟寺产出典民间事隔多年,土地价格今昔悬殊,现由官厅收回。既准其法外体恤,自应参酌该地情形妥定给价办法,庶几公私交利、情法两平。”其中的“公私交利、情法两平”八字,充分体现了平政院依据“情理”法外下判的决断。
在变更裁决中,平政院据以变更的理由仍然可以是“情理”。在《录存》所载变更裁决中,平政院所作裁决主文仅仅是表达被诉处分应予变更的立场,具体变更办法则在裁决理由中。但依据民初行政法理通说,平政院裁决效力仅限于主文范围,故此时的变更措施,似乎仍可纳入“司法建议”范畴。在此类裁决中,平政院据以变更的理由仍在于“情理”,其目的也仍在于“允协情法”。如《录存》案例16“陈加彩诉浙江省长公署案”,平政院在裁决理由中指出:“该知事将两事并作一案,谕令移粮争涂之池忠标缴纳保证金准予承佃,办理手续实有未合,省公署决定将此节取消,令县另行召佃,自属允当。但池忠标对于已坍之涂领有执照,仍复纳粮多年,该知事许其俟坍涂复涨准予报升,原系重视人民权利,尚得情理之平,不应一并取消。”平政院虽认为原判各节“均无不合”,但仍依据“情理之平”的要求,裁决变更被告官署的处分决定,以“重视人民权利”。
四、“允协情法”的实质与限度
从当事人在坚持“依法律行政”原则的同时注重“法外求情”,到平政院在强调“依法律行政”原则的同时引入“情理”作为裁判准据,“允协情法”可谓民初行政处分和行政审判的一项基本要求。但是,“允协情法”的实质是什么,有无必要限度等问题,仍有待进一步分析。
(一)“允协情法”的实质
在民初行政审判实践中,“允协情法”之“法”含义十分广泛。正如时人所指出的,既包括民初宪法性法律文件,前清合于共和国体之法令,民国法律与命令,有关国际条约,地方自治性法规等成文法源,也包括民间习惯、司法判例、行政先例和一般法理等不成文法源。关于这一点,从前节所述当事人援引的法源构成也可看出,行政诉讼当事人和平政院对此有着基本的共识。
“允协情法”之“情”含义也较为复杂。首先也是最为基本的,这里的“情”是指涉诉行政纠纷的基本案情,包括基本的事实和证据。平政院在大多数案件中,均将案件的事实与证据问题作为先决问题和主要争点。如《录存》案例28“陈殿臣等诉湖北省长公署案”,平政院在裁决理由中即开门见山地指出:“本案系争之洲地可否收为国有,应以该地是否系新涨无主为断;而陈殿臣等是否系该地业主,应以其所持证据能否凭信为断。”类似案件不胜枚举。
其次也是不容忽视的,被当事人考量和平政院认可的“情”,还包括案件的来龙去脉,包括原告的主张是否具有历史依据,原告的诉求是否符合风俗习惯,案件权利义务关系是否早经确定,被告处分是否牵涉公共利益,是否严重剥夺原告利益,是否会带来不稳定因素等。就此而言,当事人主张或平政院考量的“情”的因素,往往会超出单纯的、具有法律意义的“案情”的范畴。如《录存》案例42“张文祈诉直隶省公署案”中,平政院指出:“惟原告所呈各地契并无李春泰等系争之地在内,且其数不过五十余亩,卷查原告曾有联峰山、莲花石一部分捐助海滨公益会之议,迄今未确定亩数。现为维持该地公益起见,应即比照李春泰等系争亩数,在原告认捐地段内划地立契,永捐公益会,以息争议。”在该案中,平政院基于地方公益和杜绝争端的考量,令原告将私有地产划归地方公益会所有,此种“法外下判”,无疑超越了裁决行政处分是否违法的一般做法。
最后但并不是最不重要的,这里的“情”还可能涉及当事人的“苦情”和“悲情”,以及平政院体认此种“苦情”和“悲情”之后发出的法外“同情”。在《录存》所载裁决书中,原告方经常以“无视民艰”“徒增商艰”来指责行政官署的处分,行政官署也常常表示自身处分已经格外体恤了相对人的疾苦,平政院也经常对受裁决不利影响的相对人施以格外体恤。如在《录存》案例13“许成光诉浙江省行政公署案”中,平政院在作出维持裁决后指出:“惟原分该民二十亩之凃,近由陈寿超认去,应仍拨还该民,以符原案而示体恤。”
在厘清“法”与“情”的基本含义之后,可以对“允协情法”的含义作出总结性的描述:所谓“允协情法”,是指平政院在裁决行政诉讼案件时,在根据“依法律行政”原则审查行政官署处分合法性的基础上,参酌考虑案件的事实与证据情况,与案件有关的背景情况,以及案件涉及的“苦情”“悲情”等情况,对案件作出最终裁决和处理。在这里,“法”是前提性存在,“情”则是附带性考量。但这并不意味着平政院在具体案件的裁决中总是优先考虑“法”的要求,而次要考虑“情”的呼声。事实上,在某些案件中,尽管平政院裁决维持行政官署的处分,但通过类似“司法建议”的方式,仍然悄然实现或者部分实现了原告的利益诉求,而这样的结果,对于被告官署和原告来说都是可以接受的。因为对原告来说,虽然输了官司,却得了实利;对被告来说,如果能保全体面,即便在具体利害上有所让步,也是可取的。所以,从治理秩序建构的角度而言,平政院(甚至包括部分被告)“允协情法”的做法,实质上是杜绝官民纷争,解决两造缠讼,实现和谐秩序的一种“治理术”。
进言之,平政院在裁决实践中对“允协情法”的积极贯彻和对“情法两平”的矢志追求,不仅呼应着其机构名称中蕴含的“务使政平”治理期待和功能定位,还与传统中国“治平天下”治理秩序追求和“平之如水”司法文明价值一脉相承,更能够与西方法律传统中的“衡平”司法技艺展开对话。假以时日,民初平政院未尝不能发展出与“合法性审查/合理性审查”二元结构相媲美的、兼具中国治理特色与近现代法治精神的行政处分审查理论-实践体系。
(二)“允协情法”的限度
作为一种审判技艺,“允协情法”有其成因与限度。“允协情法”的可能成因在于,首先,民初行政诉讼以财产类案件占绝大多数,而且多数是因为原告与第三人之间产生财产争议,不服行政官署的居间处理而引起。行政官署在处理此类案件时,为协调两造、杜绝争端,已经有了“允协情法”的理由。平政院在裁决这类案件时,尤其需要注重衡平各方利益,以免将老百姓之间的矛盾激化为官民矛盾。其次,民初法制环境不甚理想,行政官署作出处分不免缺乏充足法理依据,平政院在裁决案件时也时常感到规范不足。因此,平政院在裁决时会引入“情理”作为裁判的准据之一。最后,民初行政一权独大而法网漏可吞鲸,拥有极大自由裁量权的行政官署为求行政效率和治理绩效,常常率行看似合法实则不当之处分。平政院作为治理者和审判者,不能坐视行政权自由行使而无所制约,便通过引入“情理”的方式实现对行政裁量权的隐匿审查。最后,主要从士大夫官员转身而来的平政院法政人,其对于传统司法实践中的“情理裁判”并不陌生,甚至将其视为“杜讼息争”的良法。
尽管存在多重成因,但是从近代行政审判的发展要求和国家治理转型的法治趋向来看,“允协情法”技艺并不能总是游走于“法治国”理想之外,而必须具有一定的法治限度和运用前提。
首先也是最基本的,“允协情法”必须符合“依法律行政”的基本要求。如果当事人(主要是原告)的诉求没有基本的法律依据,或者违背了基本的法律原则,平政院不会过多考虑“情”的因素,而径行裁决维持行政官署处分。即使平政院施以格外体恤,但这种体恤仍以不违背法律规定和法律原则为前提。如《录存》案例23“黎树田诉湖南省公署案”,平政院在裁决理由中指出:“惟在田价未经追回以前,自应暂缓执行,以示体恤。”但平政院的“体恤”仅为暂缓执行缴还地价之处分,并不会对权利义务关系产生实质性影响。“依法律行政”的原则还要求遵守法定程序,如果当事人未经法定程序,其利益诉求也得不到平政院的支持。在《录存》所载与地产、房产有关的案件中,平政院经常会以原告未经法定“投税验契”程序否定其权利主张。
其次,“允协情法”还受到案件事实本身的限制。也就是说,“情理”本身必须是符合“情理”的,当事人所描述的案件事实本身是真实的,所呈送的相关证据本身是真实、合法和有说服力的,相关的案件事实与证据之间能够建立起合乎逻辑与常理的联系。特别是在平政院享有法定的调查取证权的情况下,平政院往往会依据自身调查取证获得的证据和事实,来判断当事人的陈述,进而作出决定。如《录存》案例7“周焕章等诉安徽省行政公署案”,平政院在裁决理由中指出:“原告在原处分官署呈验各据,除白契及事后补税各契俱难认为有力证据外,即红契所开载或粮银与亩数悬殊、或地名不知所指,其为串匿侵占情事显然,不能认为有效。”
最后,“允协情法”审判技艺的运用,有时还会受制于平政院对行政官署治理权威的尊重。各级行政官署直面治理难题,拥有实践经验,在具体案件事实和内情的掌握上,也较平政院丰富和专业。因此,平政院并不过分地固执自身对“情理”的把握,而是在适当的时候尊重行政官署的判断。如《录存》案例20“僧朗诵诉浙江省公署案”中,平政院指出:“(前清)示禁缘由纯为保持地方公益起见,并非专以风水为根据,自属一种正当行政处分,绝不因国体变更而失其效力。”该案中平政院即对前清官署的判断表示了相当的尊重。即便是在平政院“法外施恩”的场合,如《录存》案例13“许成光诉浙江省行政公署案”中,平政院在“示体恤”的同时也强调“符原案”。
从以上对“允协情法”成因与限度的分析可以看出,“允协情法”的成因,在很多时候也构成了它的限度,这并非不可理解。治理实践本身就是复杂的,是受到多种条件影响和制约的,甚至是互为因果的。因此,作为审判技艺的“允协情法”,其意义与功能所在,往往也是其限度与边界所在。正是基于此种辩证逻辑,我们可以说,平政院既坚持“依法律行政”,又追求“依情理行政”。
五、平政院裁决与民初审判技艺嬗替
在民初国家治理秩序转型的大背景之下,举凡体制、规则、价值、技艺等,均发生转型与嬗替。但这种转型与嬗替并非一蹴而就,而是一个新旧之间不断适应、不断调适、不断转接的过程。就审判技艺而言,中国古代司法实践中存在着融贯天理国法人情,谋求“情法两尽”,期待“情理之平”的“情理裁判”传统。这一传统在民初建立起近现代民事、刑事和行政诉讼分立的审判格局之后,并没有马上退出历史舞台,反而同移植而来的西方司法方法与审判技艺互相交融和调适。由此,在民初行政诉讼中,呈现出以“杜讼息争”为秩序目标的“允协情法”审判技艺。
一段时期以来,学界常以马克斯·韦伯的“理想类型”(ideal type)研究范式为准据,认为中国传统司法重视情理而轻视法律,天理、人情往往高于现实的法律,由此造成了古代司法的不确定性,并据此将中国传统司法模式看作是一种类似于古伊斯兰司法的“卡迪司法”。另有论者在争鸣中分别指出,“情理”的涵义应为案情和事理,同时包含事实和法律两个维度;对“情理”这两个维度的混淆,以及忽视事实维度对法律裁判的根本性影响,是导致否定中国古代司法确定性的重要原因。还有学者从传统司法实践中提炼出“情理裁判”的审判技艺。虽然对此问题尚有诸多争论,但论者的基本共识是中国传统司法确实注重情理,情理因素在古代司法中的意义与价值十分重大。
无独有偶,观察《录存》所载裁决书可以发现,民初治理秩序转型之际,平政院在行政裁决实践中也格外注重“情理”。正如前文所指出的,通过对“依情理行政”的强调,平政院将审查范围从合法性问题拓展到合理性问题,从而在更深刻的层次实现了对行政权的监督和对相对人权益的保护。平政院“依情理行政”所谓的“情理”,并不是虚无飘渺和任意出入的,而是本于具体案情与相关法理之“情理”。这种“情理”也许还契合着比例原则、信赖保护、正当程序等行政法基本原则。如《录存》案例46“尼正慧诉山东省公署案”,平政院在裁决理由中指出:“第查地方官于各寺庙僧道住持之申诫或撤退,应以不守教规情节较重为标准,该原告售卖房料还债,系属善意经营,并非不守教规情节较重,刘子琇指为不守教规初无其他确证,未便据以定谳。乃原判将该原告革退,并将其师徒五人一律驱逐出庙,不许依法继承,揆之情理,岂可谓平?本此论断,被告官署维持原判之决定实有未合,应予取消。所有福山县奇山所城隍庙住持应仍准原告尼正慧师徒依法继承,以昭平允而资折服。”在该案中,平政院认为原告行为并未触犯“不守教规情节较重”的法定标准,被告顶格施以革退处分实属不当。这无疑属于现代行政法比例原则的适用情形,但平政院并未使用比例原则的术语,而是使用“情理”“平”“合”“折服”等中国固有的法哲学和司法语汇进行说理。这并非平政院法政人暗昧于现代行政法理,而着实因为他们在处理依法裁决与兼顾情理问题上,延续了中国传统司法固有的“情理裁判”之审判技艺。同时也可以发现,中国传统司法的经验与智慧并不逊色于西方法理。平政院通过运用“允协情法”的审判技艺,同样能实现治理目的。
在“允协情法”的审判技艺背后,蕴含着平政院以“杜讼息争”“协和官民”为目标的治理者决断。民初行政一权独大而民众权利意识觉醒。当此之际,民众之间常常因为财产问题发生争议,一经行政官署处理,受损者往往指为违法处分;行政官署出于治理绩效的考量,也对社会经济生活进行了广泛的干预,更不免时常被告上法庭。面对此种情形,作为审判者的平政院固然只需考虑案件本身是非曲直,但作为治理秩序建构者的平政院,则有必要从治理秩序和谐的角度出发作出考量和决断。
如《录存》案例8“吴丰诉福建省行政公署案”,平政院在裁决维持被告官署行政处分之外,又在裁决理由中指出:“惟案经缠讼数年,嗣后此项官产无论何人不得籍口公益事项率准承买,以杜觊觎而符原案。”平政院的此项指示,远远超出了合法性审查的范围,对官署今后的行政处分做出了严格的限制,这显然属于平政院结合案件“缠讼多年”的“情理”作出的治理者决断。又如《录存》14“林胜亮等诉福建省长公署案”,平政院在裁决理由中指出:“本以上论断,应将十官洲与石码洲划归林浦人管业;将十官洲西端之一小部分划归魁岐人管业,以重私权。至教育会产既介于林浦、魁岐两乡之间,而租价又甚低廉,是利之所在,势所必争。为魁岐人计,故不应影射豪夺抹杀他人之权利;为林浦人计,亦不宜恣意垄断致起无穷之爨端。况现在既已证明林永保与林长泰有移占情事,而丙片又确系由魁岐人捐入越山书院之光饼洲,自应将乙丙两片暨甲片东角拨归魁岐人向教育会纳租承佃。丁片亩数与四照总数亦有盈无绌,应由教育会按各户照内所载亩数,分别支配给与原佃各户照旧耕种,庶足以昭公允而息争端。”平政院对各方利害关系的分析与建议,宛如传统司法秩序中的“父母官”在叮咛嘱咐、格外处断,而其孜孜以求者,正是“昭公允而息争端”。
六、未竟的结语
本文从平政院对行政处分的审查标准问题引入,进一步延伸至行政诉讼中的审判技艺话题,结合彼时实定法框架和实案素材,揭示了民初行政审判实践中实质的合理性审查维度,进而指出平政院在相关案件中的审判技艺具有“允协情法”之特色,并在近代中国治理秩序转型与重构的宏观视野中,彰显了平政院“允协情法”技艺所具有的治理意涵与法治限度,最后落脚到民初国家治理的近代化转型问题,以及平政院法政人在这一进程中的作为与担当。在彼时法制粗疏、法理未备而行政权独大的时空条件下,平政院及其法政人在裁决实践中积极运用“允协情法”的审判技艺,不仅是对合法性审查标准的坚持和对行政处分合理性的期待,也是对“依法律行政”和“比例原则”等移植自西方的法政话语的本土化改造,更是在近代化的行政审判中对传统司法经验和治理智慧悄然而坚定的传承和延续,从而为融贯汇通古今中西治理资源与审判技艺做出了应有的贡献。毋庸讳言,身处古今中西矛盾交替之际,平政院在个案裁决结果和治理效果,以及从整体上促进国家治理转型与法治进步等方面有所缺憾,但这不仅是不可避免的历史必然,更是不可忘却的未竟任务。概括而言,作为近代中国行政审判的起点,平政院及其法政人在行政裁决实践中运用的“允协情法”审判技艺,堪称当代中国行政诉讼肩负治理功能的历史初心。其对于今时今日之行政诉讼和相关研究的启示可能有三:
首先,其启示我们,司法权对行政权的制约监督,以及对行政行为的司法审查,既是一个具体的审判技术问题,也是一个重要的治理选择问题。行政诉讼审查标准直接关系对行政权的制约与监督,就其技术性而言,多由基层审判者和法学家运用与解释;就其艺术性而言,则有赖于高级审判者乃至立法者和治理者权衡决断利弊得失。此番观点在法治成熟期或许不足为训,但却真实存在于包括但不限于民初的特定历史时期。确立与选择何种监督方式与审查强度,需要考量现实治理需要。
其次,其启示我们,包括行政行为司法审查标准在内的若干移植自域外的法学知识,乃至依法行政和合理行政等法治话语,都有必要且有可能进行本土化的改造,以使其更加富有生命力和时代性。移植法制的本土化,是一个从近代延续至今的重大问题,也是建构中国特色法学学科体系、学术体系和话语体系不可回避的重大课题。包括民国法学遗产在内的中国固有法律文化,是当代中国法治建设不可脱离的土壤和不可或缺的资源。民初平政院通过在裁决实践中引入“情理之平”等固有表达,在一定程度上对“比例原则”进行了中国式改造,从而内在地勾连起了传统司法智慧与现代法学新知。平政院运用、改造乃至创设中国式行政法理的裁决实践,是“在中国发现行政法理”的生动诠释。
最后,其启示我们,包括平政院诸君在内的中国近代法政人群体,由于身处帝制共和交替之际和古今中西碰撞之机,兼有传统司法智慧和现代治理自觉,往往能够以舍我其谁的勇气和担当助力法治进步和治理转型。他们虽然注定是过渡人物,但百余年过去,吾国吾民依然在“历史的三峡”(唐德刚语)中逡巡行进。今时今日之读史习律者,面对鳞次栉比的国家治理现代化总目标和法治政府建设重任,有关依法行政与合理行政,司法权与行政权,民权保障与行政效率,移植法制与本土资源,以及古今中西治理秩序之转型与重构诸议题,庶几能有所得于平政院诸君乃至近代法政人一二者乎?