谢增毅:远程工作的立法理念与制度建构

近年来,随着互联网和通信技术的发展和普及,远程工作越来越成为一种流行的用工和工作方式。远程工作主要起源于20世纪70年代的美国加利福尼亚州,是信息产业发展的产物。进入21世纪以来,远程工作在欧美等国家逐渐流行,许多国家和地区以远程工作为常态的劳动者比例较高。国际劳工组织2019年的研究报告显示,美国远程工人(teleworkers)占全部劳动者(employees)的比例约为20%,欧盟28个国家的总体比例为8%,日本为16%,印度为19%。英国国家统计办公室2020年3月发布的报告表明,2019年英国3260万雇员中,约有170万人主要在家工作,约870万人表示曾经在家工作。国际劳工组织2020年发布的一份报告指出,新冠肺炎疫情暴发之前,国际劳工组织根据118个国家的数据,估算全世界劳动力中常规性地从事家庭办公的比例约为7.9%,工人人数约2.6亿人。我国随着互联网技术的发展和普及,远程工作亦被广泛使用。2020年新冠肺炎疫情暴发,远程工作一时成为一种普遍的工作方式。一款知名在线办公平台的统计数据显示,在疫情期间2020年2月3日当天,全国有上千万家企业、近两亿人开启在家远程办公模式。远程工作有利于减少人员流动和人员聚集,推动复工复产,为政府机构和企事业单位的正常运转及疫情防控发挥了独特作用。在疫情初期,我国人社部、全国总工会等部门联合发布的文件也鼓励企业“安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务”。工业和信息化部也发布文件,提出“面对疫情对中小企业复工复产的严重影响,支持运用云计算大力推动企业上云,重点推行远程办公、居家办公、视频会议、网上培训、协同研发和电子商务等在线工作方式”。可见,远程办公已成为一种重要的用工方式,并在疫情期间发挥了独特作用。
虽然实践中远程工作已被广泛使用,但目前我国劳动法律法规并没有关于远程工作的规定,远程工作立法尚属空白。近年来,随着远程办公的流行,司法实践中因远程办公产生的纠纷案件数量亦不少,特别是用人单位是否允许劳动者在家办公、劳动者在家是否提供了劳动、在家工作如何视为提供了正常劳动、劳动者在家办公的工资如何计算发生了不少争议,甚至发生了多起劳动者一方认为其在家工作,用人单位认为劳动者旷工,而将劳动者解雇的案件。2020年4月23日,北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会印发的《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》还专门针对在家上班的问题进行了解答,也说明了疫情期间在家办公可能发生的纠纷。因此,远程工作成为我国立法、司法以及法理上需要深入研究的重要课题。本文拟从比较法角度,分析远程工作的定义、利弊以及远程工作的立法理念和相应的制度建构,以期为我国远程工作的立法完善以及司法裁判提供有益参考。

一、远程工作的概念与特征

关于“远程工作”的概念,不同地区和国家略有不同。在不同概念中,欧洲工会联合会(ETUC)和欧洲商业联合会(UNICE)等组织在2002年达成的《远程工作框架协议》对“远程工作”的定义影响最为广泛,并被许多欧洲国家采用。根据该协议,远程工作是指“使用信息技术,在劳动合同或劳动关系背景下,常规性地在雇主场所(employer’s premises)之外从事工作(该工作也可在雇主场所完成)的一种组织和(或)履行工作的形式。”该定义强调了远程工作的四个特征:一是工作地点是“远程”,二是使用信息技术,三是工作具有常规性,四是存在劳动关系。其中前两个要素,即“远程”以及使用信息技术和电子数据传输是远程工作定义的核心要素。该定义对远程工作要素的规定较为严格。这一定义被欧洲一些国家的成文法所采纳。法国是较少在劳动法中对远程工作下定义的国家之一。根据其2018年修订的《劳动法典》第L1222-9条规定,远程工作(teleworking)指“雇员在自愿基础上借助信息和通信技术完成本应在雇主场所完成的工作的任何工作组织形式。”该定义体现了《远程工作框架协议》关于“远程工作”定义的主要特征。除此之外,该定义还强调了远程工作是建立在“自愿”基础上的。美国在2010年制定的《远程工作促进法》中,将远程工作界定为“一项工作弹性安排,据此,雇员(anemployee)在其本应工作的地点以外被许可的工作地点履行该雇员岗位义务和职责及其他被授权的活动。”该定义强调雇员在一般雇员的工作场所之外的地点履行工作职责,而且强调“雇员”身份,即存在劳动关系。
和远程工作相近的概念是“家庭工作”(home work)。国际劳工组织在《家庭工作公约》(国际劳工组织第177号公约,1996年)指出,“家庭工作”是指,雇员为获得劳动报酬,在其“家中”或者其选择的“雇主工作场所之外的其他场所”,按照雇主的要求提供相应的产品或者服务,而无论生产设备、材料或其他投入由谁提供。可见,“家庭工作”和远程工作概念非常相近,都强调在雇主场所之外的地点履行工作。不过,严格而言,“家庭工作”和“远程工作”二者存在较大差异:第一,家庭工作属于传统的工作方式,主要强调工作地点位于家中,并没有强调使用信息通信技术;第二,《家庭工作公约》没有强调“家庭工作”一定存在劳动关系,现实中,很多家庭工人可能缺乏劳动关系而属于独立承包人;第三,家庭工作的地点一般为家中,而远程工作的工作地点除了家中,还可能是家庭之外的其他场所,例如公共部门或私人机构运营的位于雇主场所和家庭之外的“远程工作中心”(telework center)。不过,随着信息通信技术的普及,大量在家工作者也使用网络通信技术,而大量远程工作者亦在家办公,因此,二者存在很大交叉,并经常混用。
由于远程工作是灵活用工和信息技术发展的产物,因此,随着用工方式的不断变化以及技术的不断发展,“远程工作”的内涵和外延也处于发展变化当中。2020年欧盟机构(Eurofound)发布了《远程工作及基于网络通信技术的移动工作:数字时代的灵活工作》报告,提出了“远程工作及基于网络通信技术的移动工作(TICTM)”的整体概念,认为“TICTM”指,“工人使用数字技术,例如网络、移动电脑、移动手机和互联网,在雇主场所或固定地点之外进行远程工作的任何类型的工作安排”,“其为工人提供了何地工作、何时工作的前所未有的灵活性。”可见,“TICTM”比欧洲《远程工作框架协议》关于远程工作的定义更为宽泛。根据2015年的统计,欧盟大约19%的工人在工作中使用“TICTM”安排,其中大约一半具有“劳动者”身份。可见,虽然“远程工作”的概念和具体形式可能变化,但其核心要素相对稳定,即工作地点的灵活性以及使用信息通信技术,远程工作的使用也日益广泛。本文主要使用2002年欧洲《远程工作框架协议》关于远程工作的定义。

二、远程工作的利与弊

(一)远程工作的优势和作用
信息和通信技术的发展促进了远程工作的流行。远程工作的广泛使用和流行得益于远程工作本身的特点和优势。相比在雇主场所工作的传统模式,远程工作具有下列优势和作用。
第一,有利于减少雇员通勤以及雇主办公场所等成本。减少雇员通勤时间和金钱成本是远程工作最直接、最明显的效果,尤其是对于居住地离雇主场所较远的劳动者,这一效果更为明显。对于大城市,这一作用更为突出。与减少通勤相关,大量人员远程工作有助于减少车辆使用、公共交通拥挤以及相应的碳排放,从而有利于环境保护。雇员在家办公,还可以节省其他费用。例如,雇员可以选择在远离市中心的郊区或农村等购买房屋,降低购房成本,雇员还可以节省因在雇主场所上班而可能支出的其他费用,包括购买车辆的费用、停车费、午餐费以及服装费等。远程工作也有利于雇主减少办公场所的成本,尤其是对位于城市中心、办公场所价值或租金昂贵的企业,雇员远程办公可以大大减少雇主办公场所成本以及相关费用。
第二,有利于提高雇员工作自主性尤其是工作时间自主性。通常实行远程劳动的雇员可以根据个人偏好,选择最有效率或者最有利于平衡工作和其他职责的时间和方式进行工作。此外,由于在家办公,雇员可以以更适合自己的方式履行工作,还可以减少在雇主场所工作可能面临的各种干扰。工作时间和工作方式的灵活性对雇员也具有很大吸引力。例如在美国,2015年的一项研究表明,除了高薪和福利,吸引雇员的重要因素中,靠前的因素包括:“可以灵活地工作,并处于被提拔的轨道”,以及“和同事包括上司共事,且上司支持雇员灵活工作的努力”。2013年的一项研究也表明,80%的受访人认为工作日程的灵活性对于工作和生活的平衡是极其或非常重要的。
第三,有利于雇员兼顾家庭职责,尤其是照顾未成年人、老年人等,从而促进工作和生活的平衡。选择远程办公尤其是在家办公,雇员可以使用部分时间用于承担家庭责任或者在工作间隙承担家庭责任。例如,在欧洲,职场的数字化以及平衡工作和生活的需求提高,这两项趋势是欧洲大陆远程工作共同的推动力。2012年对德国工人的一项调查显示,62%的受访者表示选择在家办公的远程工作是为了平衡受薪工作和个人生活;相比之下,只有27%的受访者表示选择在家工作是由于提高了工作满意度。远程工作的这一特点和优势在日本受到了极大重视。根据日本政府的报告,2016年日本约有14.2%的工人从事远程工作。政府热衷于推动远程工作,将其作为改善“工作—生活”平衡以及增加劳动力数量的措施之一。
第四,促进特定人群尤其是残疾人的就业。远程工作可以为行动不便的残障人士提供就业机会。特别是随着信息通信技术的发展,雇员通过技术手段接收工作任务、完成工作内容、提交工作成果、与同事沟通、接受雇主指挥管理等工作的各个环节大都可以通过网络完成,因此,远程办公为出行不便的残障人士提供了更多就业机会,对于他们更好融入社会,提高平等就业机会和福利具有重要作用。欧洲2002年《远程工作框架协议》在制定之初就将“提高残障人士在劳动力市场的机会”作为其目标之一。
第五,有利于克服极端天气、重大疫情、恐怖活动等突发事件对工作的影响,保持紧急状态下工作的正常开展。当出现极端天气、重大疫情、恐怖活动等突发事件时,劳动者往往不易或者不宜出行,此时远程工作一方面可以避免出行,减少风险,另一方面可以保障工作的正常开展,特别是可以保障政府机构等承担特殊职责的公共部门或其他重要私人部门开展工作。美国有关远程工作立法的直接原因就是为了保障联邦政府雇员在禽流感等特殊期间在家工作而避免政府机构停摆。自2000年起,美国联邦法律就要求联邦政府雇员尽最大可能地在家工作,最初的推动力是担心由于禽流感导致政府停摆。此后,恐怖行为、极端天气以及其他疫情的威胁不断提醒美国领导人有必要采取策略,使远程工作成为政府持续运转的基石。经过多年努力,美国最终于2010年通过了《远程工作促进法》。在法国,远程工作也被立法者视为应对疫情等不可抗力的手段。法国《劳动法典》第L1222-11条规定:“在特殊情况下,尤其是受到传染病威胁或不可抗力,施行远程办公可以被视为是维持公司的运转和保护员工必要的工作岗位的调整。”因此,远程工作作为应对疫情等突发事件的重要措施,其价值应得到重视。
远程工作的上述优势和作用得到普遍认可。美国《远程工作促进法》通过后,美国人事管理办公室制定了《联邦政府远程工作指引》(2011年)。该指引指出,联邦远程工作计划建立的主要目的是满足政府机构的使命和运行需要。在欧洲,远程工作也得到了政府、企业和工会的普遍认可。许多国家的研究表明远程工作劳动者相比普通劳动者具有更高的生产率。例如,英国2013年一项研究表明,雇员的灵活性和自主性有利于改进业绩。根据该研究,在家工作的远程工作者生产率更高。在法国也有类似的研究结果。依据2015年一项研究,84%的远程工作者表示他们的生产率由于远程工作提高了,81%的人表示他们的远程工作相比办公室工作具有更高质量。
(二)远程工作存在的弊端及带来的问题
远程工作在具备上述优点和带来积极作用的同时,其本身也存在一定的缺陷并带来相应问题。远程工作本身存在的缺陷包括:第一,雇主的指挥管理较难实现,雇员难以接受雇主的指挥监督。美国有专家指出,对雇主而言,实行远程工作的主要成本是监督雇员表现以及评价雇员表现潜在的困难。因此,并非所有岗位均适合远程工作。第二,在家庭办公中,雇员工作场所和家庭难以区分,如何认定雇员处于工作场所及处于工作状态、如何计算雇员工作时间以及是否存在加班、如何判定雇员所受伤害是否属于工伤等难度较大。第三,雇员隐私权以及雇主信息安全都存在风险。居家办公一方面使雇员的隐私或个人信息容易暴露,另一方面公司的信息数据也容易遭到泄露。第四,远程办公使雇员与雇主以及雇员之间的交流受到影响,劳动者集体权利的行使也受到影响。因此,尽管较多的研究表明远程工作提高了生产率,但也有研究认为远程工作对生产率的影响是不同的,其特别取决于远程工人与管理者和家庭成员之间社会互动的质量,或者组织及工作相关的因素。而且,远程工作和雇员福利之间的关系也存在争议。
由于上述缺陷,远程劳动也带来相应的劳动保护问题。第一,工作时间长。例如,一项针对欧洲国家的研究报告表明,远程工人相比一般劳动者工作时间更长,许多远程工人存在超时加班而没有获得加班工资的情形。第二,工作和生活边界模糊。远程工作一方面促进了工作和生活的平衡,另一方面也模糊了工作和生活的边界,工作和休息时间界限模糊,从而容易导致更长工作时间,甚至造成工作和生活的冲突。第三,远程工作也带来危害安全和健康的问题,包括生理和心理问题。远程工作带来的健康问题包括:(1)在家久坐、使用计算机工作助长了身体部位的肌肉骨骼问题。(2)远程工人通常和同事交流较少,长时间的远程工作可能导致孤独。(3)远程工作一方面给远程工人带来了更多自由,同时工人也面临承担家庭责任、工作和生活边界模糊、家庭冲突等压力,而且工作时间长也会导致压力和劳累。国际劳工组织2020年的报告也指出,远程工作的主要弊端是:导致更长的工作时间、受薪工作和个人生活的重叠,以及工作量加大。可见,远程工作产生的问题与其优点是相伴相随的。因此,远程工作的缺陷以及引发的问题是远程工作立法和实践需要加以克服或者减少的。
正因为远程工作具有上述优点和缺点,比较理想的工作方式是采取雇员部分时间远程工作的模式,实行办公室工作和远程工作相结合,雇员在一周某些时段,例如一至三天进行远程办公,其余时间从事办公室工作。这种方式可以发挥远程工作的优势,同时可以克服或减少远程工作带来的问题。当然,远程工作的最佳或合理的实施方式取决于不同行业和雇主的特点、文化等因素。

三、远程工作立法的国际经验

(一)欧盟
欧盟是远程工作政策和立法较早进行探索的地区。进入21世纪以来,欧洲理事会邀请社会合作方,主要是产业或雇主组织和工会组织的代表就工作组织现代化,包括灵活的工作安排进行协商。2002年7月,各方签署了《远程工作框架协议》。该协议并非欧盟成员国签署的正式法律文件或欧盟正式指令,而是产业和雇主组织以及工会组织作为社会合作组织签署的协议。该协议建立了远程工作规则的总体框架,目的在于促进这种工作新形式的发展,并为雇员保护和雇主利益提供保障。该协议一方面强调远程工人享有和在雇主场所工作的雇员同样的保护,另一方面也指出了远程工作需要雇主作出调整或给予特别关注的方面。该协议的主要内容包括:强调远程工作的自愿性,远程工作应由工人和雇主自愿协商后采用;强调远程工人和其他工人享有同等权利;规定了雇主和雇员在数据保护方面的权利义务、雇主在技术设备提供及相关费用上的义务、雇主对远程工人健康和安全的保障义务,以及远程工人隐私权保护等等。此外,协议还对工作的组织、培训和集体权利等方面,以及协议执行作了规定。该协议主要通过签署协议的社会合作方在欧盟成员国的成员组织负责实施,成员组织有义务报告对该协议的执行情况。
该协议对欧洲远程工作的政策和立法产生了重要影响。签署协议的国家采取不同方式实施了协议内容,这些方式包括签署全国性跨行业或者行业集体协议、“社会合作方之间的协议”(劳资双方的集体协议)“指引或建议”“联合声明”“社会合作方推荐的模范协议”等“软法”以及国家立法等“硬法”。协议影响的重要表现是推动了欧洲许多国家出台了远程工作的集体协议及相关立法,特别是许多国家将远程工作纳入劳动法。目前已有波兰、匈牙利、斯洛伐克、捷克、葡萄牙、斯洛文尼亚,以及法国、意大利等国家对远程工作及类似工作形态在法律上作出明确规定。
(二)欧盟部分成员国
法国是目前欧洲主要国家中将远程工作纳入劳动法典的国家之一。2002年《远程工作框架协议》签署之后,法国于2005年在国内达成了一个全国性的跨行业集体合同。这一集体合同通过政府2006年的法令,对所有雇主和工人具有法律效力。2012年3月,法律将远程工作制度予以规范并引入劳动法典。根据2008年的一项统计,法国使用远程工作的工人占劳动人口的比例约为8%,其中偶尔从事远程工作的工人占比为5%,从事常规性远程工作的工人占比为3%。法国于2017年、2018年对远程工作的相关条款做了修改,目前有关远程工作的内容规定在《劳动法典》第L1222-9、L1222-10、L1222-11条,每条内容相当丰富,涵盖远程工作和远程工人的定义、远程工作使用条件、集体协议和章程有关远程工作的内容、远程工人主要权利以及雇主主要义务。与法国劳动立法总体比较健全一致,法国远程工作立法较为完善,许多理念和规则值得借鉴。
意大利主要通过由全国性的主要雇主组织和工会组织联合会签署协议实施《远程工作框架协议》。协议对签署的组织覆盖的雇主和工人具有约束力。2007年政府和主要的工会组织签署了一项协议,规定了若干措施推进公共部门的现代化,包括提高意大利远程工人数量的措施。2017年,意大利通过了一项名为《自主劳动工作法》,该法引入了“智能工作”的概念。根据该法,“智能工作”是当事人依据书面协议确立的一种从属劳动模式。智能工作可以根据阶段、周期和目标进行安排,而没有事先确定工作时间和工作地点,并且允许使用技术装置。从定义看,智能工作和远程工作非常相似。根据统计,意大利大约有30万名“智能工人”,且工人总数不断扩大。超过50%的大公司采用“智能工作”,且生产率提高了15%,原因是缺勤率下降、出行成本降低、工作和生活的更好平衡以及污染的下降。由于“智能工作”的定义宽泛,其和远程工作的关系也存在争议。但意大利将与远程工作类似的“智能工作”纳入法律,无疑具有积极意义。
在通过立法规定远程工作的欧盟成员国中,波兰关于远程工作的立法较为详尽,值得关注。波兰于2007年通过修改劳动法典以及其他法律将远程工作纳入劳动法典。《劳动法典》第67-5条至第67-17条均是关于远程工作的规定,内容十分详尽。其立法的重要特点是,远程工作的使用必须经过工会同意或者经由雇主和工会或雇员代表协商。除了远程工作的定义,劳动法典对使用远程工作的程序、远程工作协议、雇主的义务以及远程工人的权利作了规定。波兰等国家采用立法形式规制远程工作具有重要意义,可以提高对远程工作保护和规制的覆盖面和强制力。当然,这些国家采用立法的形式也有其特殊背景。这些国家相对缺乏发达的集体谈判特别是行业层面集体谈判的传统,而且雇主组织和工会组织等社会协商组织的入会率相对较低,因此,通过立法可以提高远程工作规则的覆盖面和强制力。可见,对远程工作的规制方式也和一国传统的调整劳动关系方式,比如劳资双方自治程度、集体协商发达程度等相关。
(三)美国
由于其长期的技术领先优势,美国远程工作一直较为流行。雇主也普遍重视远程工作的使用和规则制定,2013年大约29%的美国雇主制定了正式的远程工作政策。美国远程工作立法和政策的突出特点是重视联邦政府远程工作的使用和推广。2010年通过的《远程工作促进法》对联邦政府机构如何推广使用远程工作作了详尽规定。近年来,美国将远程工作作为应对极端天气和其他紧急情况干扰的战略措施,以及降低联邦政府办公场所和其他费用的一项对策,确保联邦政府可以持续向公众提供及时的服务。
《远程工作促进法》要求美国联邦政府机构在远程工作方面必须做到:制定政策使适格雇员被允许从事远程工作;指定一名远程工作管理官员;决定可远程工作雇员的资格;指定一名高级管理人员负责协调各个机构的远程工作计划;要求机构管理人员以及被允许远程工作的雇员之间签订书面协议;为管理人员和雇员开发和实施远程工作培训项目;确保为适格雇员及其管理人员提供互动式培训;将远程工作作为机构持续运行计划的一部分,等等。该法还规定了美国人事管理办公室在该法中的职责,包括为远程工作提供咨询、制定政策和政策指引,帮助联邦机构建立远程工作的目标和措施,等等。美国远程工作立法和政策大大促进了联邦政府本身对远程工作的使用。随着《远程工作促进法》的签署,联邦政府雇员每周从事一天以上远程工作的比例从2011年的4%提高到2014年的14%。另一份2005年至2014年的统计数字也表明,政府部门以及非政府部门从事远程工作的雇员数量增长较快。2005年至2014年,联邦政府使用远程工作的雇员数量增长424.3%,州政府远程工作雇员增长130.9%,地方政府远程工作雇员数量增长78.5%;在非政府部门,营利性公司远程工作雇员数量增长94.8%,非营利性公司远程工作雇员数量增长105.1%。从统计数字可以看出,政府部门尤其是联邦政府部门在立法和政策的推动下,远程工作雇员数量的增长速度明显高于私营机构。值得关注的是,虽然美国非政府部门的远程工作也较为流行,远程工人数量增长较快,但迄今为止美国并没有专门立法对一般的远程工作加以规范。其原因可能是美国向来崇尚市场体制和自由竞争,原本在劳工保护方面的立法和政策并不周全,远程工作属于灵活用工方式,自然也主要依靠市场规则和当事人的意愿加以调整。联邦政府为了应对疫情等突发事件,将立法和政策推动的重心放在联邦政府雇员远程工作的推广和使用上也不足为奇。
(四)巴西
巴西作为新兴国家,近年来对远程工作及其立法问题也较为重视。根据2012年的报告,其使用远程工作的比例约为16.2%。在巴西联邦政府层面,许多部门已实行远程工作,致力于创造一种有利于雇员和提高生产效率的灵活用工模式。2011年以来,巴西多项立法涉及远程工作。2011年的联邦法律(No.12.551/2011)对巴西劳动法典进行了修订,该法规定:只要劳动关系存在,工作在雇主场所、家庭或者远程履行并无差异。2012年的一项法律(4.793/2012)对远程工作的报酬作了规定。2017年的一项重要法律(No.13.467)对劳动法进行了改革,并将以往涉及远程工作的法律条款以及立法设想纳入劳动法典。该法律涉及远程工作的主要内容包括:进一步明确了工作时间的概念;减少了对积极从事远程工作劳动者日常工作日程的控制;规定远程工作的实施必须通过书面劳动合同或者补充协议约定;规定了远程工作技术设备设施提供和相关费用支付的义务;雇员远程工作和在雇主场所工作方式转换的要求;雇主维护雇员健康和安全的义务,远程工作中的集体协商,等等。
从上述国家远程工作立法看,有几个趋势值得关注:一是不管发达经济体,比如美国和欧洲,还是新兴经济体,比如巴西,普遍重视远程工作立法,尤其是近年来许多原先主要依靠集体协议规范远程工作的国家也采用立法形式,包括法国、意大利、巴西等。二是许多国家对远程工作这一灵活的用工方式采取国家立法和集体协议、行动指引等“硬法”和“软法”相结合的方式,许多国家都是在集体协议等“软法”的基础上,再采取国家立法的方式,传统的集体协议、规章制度、行为守则等柔性规则目前依然发挥了重要作用。三是一些国家重视政府机构远程工作的推广和使用,并通过立法加以推进,例如美国、意大利、巴西等。远程工作对政府机构的特殊意义值得关注。四是不同国家虽然劳动法律制度有所差别,但在远程工作立法上存在一些共同原则和相似制度。因此,总结这些相同或类似的原则和规则,有利于认识远程工作的本质,并为我国的立法完善提供参考。

四、远程工作立法的基本原则和规制重点

根据远程工作自身的特点及远程工作的利弊,并借鉴境外远程工作的立法经验,远程工作立法应体现如下原则,并通过具体规则加以实现。
(一)自愿原则
1.远程工作的使用应经双方协商同意
远程工作的地点较为灵活,工作场所可能是雇员家中,也可能是其他远程场所,与此相关,雇员工作时间一般也较为灵活,因此,远程工作对雇主管理雇员的方式包括考核方式等带来挑战,雇主因远程工作也可能需要支付额外的设备和技术上的成本和费用等。对劳动者而言,远程工作虽然带来了诸多便利,但同时也可能带来诸如占用家庭空间、工作和生活界限模糊、远离雇主和其他同事等弊端。雇主和雇员并非都愿意从事远程工作。因此,相比传统的办公室工作方式,远程工作对雇主和雇员双方的权利义务产生重要影响。故而,对远程工作的采用须充分体现双方的意愿,尤其是劳动者的意愿,只有双方达成一致协议方可采用。从欧洲《远程工作框架协议》和大部分国家立法看,一般都要求双方对使用远程工作采取书面协议的方式,以充分体现双方的自由意志。换言之,雇主或者雇员都不可单方要求远程办公。为了保护双方的自由意愿,一些立法或文件还专门规定雇员拒绝远程工作的,不得成为雇主解雇雇员的理由。例如,欧洲《远程工作框架协议》第3条明确指出,工人拒绝或接受远程工作,并不构成工人劳动关系终止或者劳动条款或条件变化的理由。法国《劳动法典》第L1222-9条第3款也规定,雇员“拒绝接受远程办公岗位,不构成终止雇佣合同的理由。”
2.雇员是否享有远程工作的请求权
原则上远程工作的采用须由双方协商确定。同时,如果雇员提出远程工作的请求,雇员是否具有法律上的请求权,雇主是否负有同意义务,是一个值得探讨的问题。美国明确雇主有权拒绝雇员远程工作的请求,即雇员并不享有远程工作的请求权。美国《联邦政府远程工作指引》明确指出,“远程工作并不是雇员的一项权利,联邦法律要求联邦政府机构实施远程工作计划,但并没有给予雇员远程工作的法定权利”。在英国,自2014年开始,所有雇员享有请求灵活工作的权利,包括在家办公,但雇员不享有要求灵活工作的权利,雇主只须对雇员的请求给予适当考虑。换言之,雇员也不享有请求从事远程工作的法律上的权利。
由于远程工作总体上对雇员有利,特别是对于负有家庭责任以及出行不便的雇员而言,其优点更为突出,因此当雇员尤其是特殊雇员请求从事远程工作时,雇主也负有一定义务。例如,法国《劳动法典》第L222-9条第1款规定,“如果本法典第L5212-13条所指的残疾雇员或符合《社会行动与家庭法典》第L113-1-3条规定的看护人要求远程办公,雇主如果不同意则应提供理由。”换言之,雇主负有说明拒绝远程工作理由的义务。波兰似乎更进一步,在一定程度上规定了雇主同意雇员关于远程工作请求的作为义务。波兰《劳动法典》第67-7条第3款规定,在雇佣过程中,履行工作的条件可以应雇员或雇主一方请求,或通过双方协议,改变为远程工作。雇主在“可行时”,应同意雇员以远程工作的形式履行工作的请求。从该条文看,雇主应根据情况,对雇员请求给予考虑。当然,雇主作为义务的程度尚不清晰。对于一些特殊雇员,雇主负有更高义务。波兰《劳动法典》第67-6条第6款规定,对于符合特定条件的儿童的父母亲以及需要照顾残疾子女等的雇员(符合《劳动法典》第142-1条第1款第2、3项的规定)请求以远程工作形式履行劳动的,除非因工作的组织或者雇员从事的工作类型而不可能的,雇主应同意雇员的请求。雇主不同意的,应以书面或电子形式告知雇员拒绝请求的理由。可见,总体上雇员并没有享有使用远程工作的法律上的请求权,但对于雇员尤其是特殊雇员的请求,雇主负有适当考虑义务和说明义务。这也体现了雇主对特殊雇员的照顾义务。
3.特殊情形下雇主的单方决定权
虽然远程工作的实施原则上必须经过双方同意,但在特殊情况下,雇主可以单独作出决定。例如,如前述,法国《劳动法典》第L1222-11条规定,“在特殊情况下,尤其是受到传染病威胁或不可抗力,施行远程办公可以被视为是维持公司的运转和保护员工必要的工作岗位的调整。”换言之,当疫情等不可抗力发生时雇主可以自行安排远程工作,不必经过雇员同意。当疫情等不可抗力发生时,从合同法角度看,一方当事人可以依法请求变更或解除合同,在劳动法中直接规定当出现疫情等不可抗力情形时,雇主可单方使用远程工作,有利于事先明确双方的权利义务,避免紧急情形下的协商过程,有利于应对紧急情况,值得肯定。
(二)平等原则
远程工作在工作地点和工作时间上具有特殊性和灵活性,但远程工人与雇主之间的劳动关系与一般的劳动关系并没有本质区别,因此,远程工人享有一般劳动者的权利,雇主也负有一般雇主的义务。远程工人不应因其特殊性和灵活性而受到歧视或者权利受到减损。因此,作为一种灵活用工方式,劳动法的一般规则都可以适用于远程工作。这是远程工作立法的重要原则,也是远程工人的重要权利。例如欧洲《远程工作框架协议》第4条明确指出,“关于劳动条件,远程工人享有受适用的法律和集体协议保护的,与相对应的在雇主场所工作的工人相同的权利”。法国《劳动法典》第L1222-9条第3款明文规定,“远程工作雇员与在雇主场所工作的雇员享有同等的权利。”波兰《劳动法典》第67-15条也明文规定,不得对远程工人实施歧视:远程工人相比相同或类似岗位的工人,在建立或终止劳动关系、劳动条件、晋升以及为改善职业水平的培训机会,不得受到不利的待遇。平等原则还意味着,应根据远程工人的特点,特别是其远离雇主的不利因素,通过相应规则保证其平等权利的实现。例如,波兰《劳动法典》针对远程工人不在雇主场所工作的特点,专门规定了雇员“进入工作场所”的权利。该法典第67-16条规定,“雇主必须确保远程工人根据适用于所有雇员的规则,可以进入雇用的机构的场所,与其他雇员联系,使用雇主的办公场所、技术设备和社交设施,并且参与雇主的社交活动。”远程工人远离雇主场所和其他雇员,彼此分散,因此,在法律上应该保障雇员获取信息、和雇主及其他雇员沟通,以及参与集体活动、表达集体声音等方面的权利。
(三)保护原则
远程工作作为一种灵活用工方式,雇主负有劳动法上的一般义务,包括保护雇员的义务。劳动法上一般雇主的保护义务对远程工人的雇主都是适用的。除此之外,基于远程工作的特点,远程工人的雇主还应履行对其特殊保护义务。
1.因工作地点特殊产生的义务
第一,雇员工作地点不在雇主场所,因此,雇主有关对工作场所的义务和责任,特别是有关保护雇员健康、安全的义务应相应延伸至雇员的工作场所。例如欧洲《远程工作框架协议》第8条明确指出,雇主有义务按照欧盟相关指令、国家立法和集体协议保护远程工人的健康和安全。雇主应告知雇员公司有关职业健康和安全的政策。
关于雇主保障雇员健康和安全的义务,工伤保护是一个重要问题。远程工作雇员的工作场所往往在家中,且工作和生活的界限模糊,为工伤认定带来了一定困难。远程工人的工伤认定首先应适用工伤认定的一般规则。由于双方约定工作地点为家中,雇员住所可以视为工作地点,因此判断伤害是否为工伤的关键是伤害是否和工作相关。如果伤害发生于履行工作过程中,或者属于与工作密不可分的活动,诸如如厕、必要的休息等导致的伤害也可认定为工伤。在美国,“个人舒适原则”是工伤认定的重要规则,若雇员在工作期间从事满足个人需求的行为,是劳动关系所必不可少的或者有利于提升雇主利益的,也可将其纳入工伤保护范围。“家内劳动者在工作时间内基于一些基本生理需求而发生事故时,应当认定为工伤。”对远程工作的工伤,也有一些国家对此专门作了规定。比如,法国《劳动法典》第L1222-9条第3款规定,“远程办公员工在远程办公地点和工作时间内发生意外事故,应推定为符合《社会安全法典》第L411-1条所定义的工伤事故。”这一规定对远程工人更为有利,雇主负有举证责任,证明伤害不属于工伤。法国的规定可资借鉴。
第二,由于雇员往往在家办公,雇员隐私权应受到关注。首先,和雇主对雇员的健康和安全义务相关,传统上雇主和行政部门可对工作场所进行检查或监察,但在远程工作中雇主和行政部门进入雇员家中应受到限制,通常只有得到雇员同意,雇主或者行政部门才能进入雇员家中。例如,欧洲《远程工作框架协议》第8条明确规定,为了确保有关健康和安全的规定得到正确实施,雇主、工人代表或有关机构,在国家立法和集体协议的限定下,可以进入远程工作地点。如果远程工人在家办公,则需要事先通知远程工人,并得到其同意。此外,雇员的其他隐私权也应受到保护。尤其是雇主可能对雇员采取远程监控,或者为了实时了解雇员的工作情况采取其他措施,雇主这些行为不得侵犯远程工人的隐私。欧洲《远程工作框架协议》第6条明确规定,“雇主尊重远程工人的隐私”。“如果设置任何类型的监控系统,其应当与目标成比例,并且按照有关视频显示装置的指令而引入。”
第三,由于雇员远离雇主场所,一般雇员所享有的权利应给予关注。例如,远程工人获取信息的权利、进入雇主场所的权利、参加雇主组织的活动的权利、以及集体表达的权利等等。这类权利原本就是一般雇员应享有的权利,只是由于远程工人工作地点的特殊性,其行使容易被忽视或受到影响,而有必要加以强调。欧洲《远程工作框架协议》第9-11条明确规定,雇主应采取措施防止远程工人和公司中其他雇员的隔离,包括为其提供与其他雇员经常性见面的机会,为其提供获取公司信息的渠道;远程工人和其他雇员享有同样的接受培训和职业发展机会,并且适用相同的评价政策;远程工人享有和在雇主场所工作的工人同样的集体权利。匈牙利《劳动法典》(2016年修订)第196条也明确规定,雇主应向远程工作的雇员提供与其他雇员相同的所有信息。雇主应允许远程工作雇员进入雇主场所,并与其他工人交流。
因远程工人的最大特点是工作地点为“远程”,因此上述措施在远程工作立法中应予以特别关注。
2.因使用信息通信技术产生的义务
远程工作一般需要借助信息通信技术,由此产生了两方面的义务和责任。第一,因有关技术设备、设施的安装、维护和使用以及相关的费用而发生的义务。除非双方有相反约定,原则上雇主应承担设备的安装及相关费用。第二,雇主和雇员关于数据保护的义务。远程办公往往使用信息通信技术,涉及数据传输等,因此,雇主应规定数据保护的规章制度,远程工人也应遵守。例如,欧洲《远程工作框架协议》第5条也规定,雇主负责采取适当措施,特别是使用软件,以确保远程工人为职业目的而使用和处理的数据得到保护。雇主应告知远程工人所有有关数据保护的相关立法和公司规则。远程工人也有义务遵守这些规则。法国《劳动法典》第L1222-10条也规定,雇主应告知远程雇员使用信息技术设备、工具和电子通信服务的各种限制,以及违反该限制的处罚措施。
3.因工作时间灵活产生的义务
与工作地点的灵活性相适应,远程工作雇员的工作时间往往较为灵活,雇主对雇员的管理方式和考核方式较为灵活,因此,对雇员的工作时间和工作内容应给予关注。工作时间长是远程工作普遍存在的问题,因此,应合理控制远程工人的工作时间。而工作时间往往取决于工作内容和工作成果要求,因此,对雇主分配给雇员的工作内容,包括工作量以及工作成果要求也应给予关注。
第一,工作时间的规制。原则上远程工人应适用工作时间的一般规则。但远程工人一般工作时间较为灵活,且工作和休息时间界限模糊,因此,双方在遵守法律规定以及保证雇员休息权的前提下,对工作时间应进行约定或者通过雇主的规章制度明确。例如欧洲《远程工作框架协议》第9条规定,在适用的法律、集体协议和公司规则的框架内,远程工人管理其工作时间安排。该规定突出了法律、集体协议和公司规则的作用,以及远程工人的自主性。法国《劳动法典》第L1222-9条第2款也明文规定,适用的集体协议或雇主制定的规则应明确说明的内容包括“控制工作时间或调节工作量的方式”。关于具体工作时间,由于雇员并非在雇主场所工作,原则上雇员负有记录和报告的义务。对于加班,原则上雇员应征得雇主的同意或者通过双方事先的约定。
第二,远程工人的“离线权”。工作时间过长是远程工作普遍存在的问题,因此,如何既保持远程工人工作时间的灵活性,又控制其工作时间,保障远程工人的生活安宁和休息权成为一个关键问题。近年来,一些国家通过立法规定雇员“不被联系的权利”。由于雇主通常通过网络技术等线上方式向雇员发布指示或与雇员联络,雇员的这一权利也被称为“离线权”。法国2016年修改劳动法典,明确规定雇员的“离线权”,法律要求拥有50名以上雇员的公司应和雇员就“信息通信技术”的使用进行协商,旨在尊重雇员的休息和休假,以及他们的个人和家庭生活。除了法国,比利时、意大利和西班牙也通过立法,赋予一定范围雇员的离线权。
离线权对于传统的工作时间较为固定的工作并无多大新意。对于传统工作,通常双方约定了雇员固定的工作时间,不管法律是否规定“离线权”,雇主通常不得在雇员休息时间向其发出指示。“离线权”的价值主要体现在远程工作或者其他工作时间自由的工作方式。例如,意大利规定的“离线权”只适用于灵活用工方式——“智能工人”。原因在于,由于工作时间灵活,如果双方对工作时间没有具体约定,雇主可能随时通过信息通信技术(例如邮件或其他实时联系的社交媒体)联系雇员,从而影响雇员的休息和生活,因此法律规定雇主在特定时间内不得“联系”雇员具有较大意义。质言之,离线权主要是一项原则,其最终实现有赖于雇主和雇员对雇员的工作时间以及“免受联系”的具体时间作出安排。因此,离线权的立法规则中通常都要求雇主和雇员就雇员“离线”的具体时间进行协商并作出安排。协商方式包括行业或公司层面的集体协议或者个体协议等,以使“离线权”得到落实。需要指出的是,即便在法律上没有规定“离线权”,企业和雇员仍可通过集体协议、公司规则等规定“离线权”的内容。因此,“离线权”的主要功能在于要求雇主事先采取措施,通过集体协议等形式明确雇主对雇员发出指示的时间限制,以保护雇员的休息权。故而,如果一国有关工作时间的规则较为完善、集体协商机制较为发达,则是否规定“离线权”并不重要。例如在德国,法律上并没有规定雇员的“离线权”。联邦政府认为没有必要通过另外的立法规定离线权,因为工人在休息时间并不负有为雇主服务的义务。政府认为,集体协议是规制过度工作和保护雇员私人生活的最佳方式。丹麦是欧洲国家中,使用远程工作比例最高的国家,但其法律也没有规定离线权,其有关远程工作的内容仅通过行业和公司层面的集体协议加以规制。目前在欧洲,对在法律上规定“离线权”的必要性还缺乏共识。可见,“离线权”主要是对劳动法工作时间规则的一种实施手段,其实现也需要集体协议等雇主和雇员之间的协议加以落实。因此,对于集体协商机制较为发达的国家,在法律上没必要规定离线权,但对于集体协商不发达的国家,在法律上规定离线权,并要求雇主和雇员就雇员“不受联系”的权利作出具体安排则具有较大意义,尤其是对远程工人的保护具有特殊意义。
第三,工作量的控制。雇主对远程工人工作过程的控制较难,因而,雇主对远程工人的管理并非以工作时间和工作过程为主,而主要是以工作内容(工作量)和工作成果要求为主。因此,为了避免远程工人工作时间过长,也有必要关注雇主对远程工作量的分配。欧洲《远程工作框架协议》第9条也指出,远程工人的工作量及其履行标准应和在雇主场所工作的类似雇员相同。如上述,法国《劳动法典》第L1222-9条第2款规定,集体协议或雇主制定的规则应明确说明的内容包括“控制工作时间或调节工作量的方式”,此外,第L1222-10条规定,雇主对雇员还负有“就员工的工作条件和工作量每年组织一次谈话”的义务。这些原则表明雇主对远程工人的工作量安排应和普通劳动者相同,工作量应适当,且雇主和雇员要定期沟通协商,确保雇员不因其远程工作而承担过重的工作量,从而导致工作时间过长。
(四)协商原则
由于远程工作的工作地点和工作时间较为灵活,雇主对雇员的监督管理也较为松散,加上实行远程工作的多为非传统的新兴产业,不同行业也有不同需求,因此在法律上不宜也难以将远程工作双方的权利义务详细规定下来,否则远程工作的“灵活性”就会下降,也可能不符合当事人的意愿。特别是雇主难以对雇员实行实时监督,雇员工作时间的确认、雇员日常的监督管理等都需要双方作出适当的自主安排。欧洲2020年的一份报告也指出,在大部分国家,集体协议是规范远程工作使用及与其相关的实践中工作和生活平衡的安排的主要方式。因此,虽然许多国家对远程工作进行了专门立法,但在法律上仍给当事人留下了较大空间,甚至在法律上要求双方应就某些事项进行协商,以体现远程工作的灵活性,这也是远程工作立法的重要特征。当事人之间的协商既可以通过集体协议、企业规章制度,也可以通过双方的劳动合同或单独的协议实现。在这方面,许多国家的法律都突出了这一特征。例如法国《劳动法典》第L1222-9条第1、2款规定,“远程办公应根据集体协议或者(在没有集体协议的情况下)根据雇主在咨询社会和经济委员会(如果该委员会存在)后制定的章程施行。”“在没有集体协议或章程的情况下,员工与雇主就远程办公达成一致的,可采用任意方式形成协议。”集体协议或雇主制定的章程应明确说明:采取远程办公的条件,员工接受远程办公施行条件的方式,控制工作时间或调节工作量的方式,雇主通常可以联系远程办公员工的时间段的确定,等等。值得关注的是,巴西的立法赋予远程工作集体协议高于法律的效力。巴西2017年的立法规定,远程工作,包括内部管理、远程工作条件、工作日的控制、监督、待命等,都可进行集体协商。作为一项规则,工作日程可通过集体协商确定,因为《劳动法典》第611-A条规定,有关远程工作事项的集体协议优先于法律。由此可见有关远程工作的集体协议的重要地位。换言之,法律尊重当事人之间的自由协商,法律不可能也不应将远程工作双方的权利义务一一列明,以在强制性和灵活性之间保持平衡。
远程工作立法必须坚持上述四项原则,并通过具体规则加以落实。自愿原则是远程工作采用的前提。平等原则是对远程工人的基本保护,着眼于远程工人和一般雇员的共性。保护原则着眼于远程工人的特殊性,对雇主施加特殊义务。协商原则着眼于远程工作的灵活性,旨在实现法律强制和当事人自治的协调配合。因此四项原则围绕远程工作的适用前提、本质属性、特殊性以及灵活性,构成相对完整的远程工作立法的原则体系。

五、我国远程工作的政策措施和立法进路

(一)远程工作对我国的特殊意义
第一,我国人口众多、大中城市数量较多,远程工作对于减少出行成本和环境污染的作用显著。我国拥有14亿人口,人口百万以上的城市数量众多。特别是我国存在一些特大城市,例如,北京市2019年末,全市常住人口2153.6万人,上海市2019年年末,全市常住人口总数为2428.14万人。大城市人口多,城市面积大,许多劳动者居住地距离上班地点较远,通勤时间较长,远程工作的优势凸显。
第二,远程工作对于我国部分劳动者协调工作和家庭责任的意义显著。近年来,我国实行二孩政策。随着二孩政策的实施,很多家庭面临看护儿童的责任。同时,我国人口老龄化加速,很多家庭也面临照护老年人的责任。远程工作,对于解决一些家庭照护儿童、老年人,促进工作和家庭责任的平衡具有积极意义。根据统计,我国2019年出生人口1465万人,出生率为10.48‰;2019年末全国大陆总人口140005万人,其中60周岁及以上人口数量为25388万人,占比为18.1%,其中65周岁及以上人口17603万人,占比12.6%。而且我国人口年龄化还将加速。据预测,到2040年前后,我国65岁以上老年人口占总人口的比重将超过20%,到2050年这一比重将继续提升到26%。因此,推行远程办公在我国也具有重要的人口社会意义。
第三,远程工作对于促进我国残疾人就业具有巨大潜力。我国目前有8500万残疾人。2019年全国城乡持证残疾人就业人数为855.2万人,其中灵活就业(含社区、居家就业)228.2万人。总体上,我国残疾人就业的比例不高,居家就业人数有限。随着互联网技术和通信技术的发展,许多出行不便的残疾人可通过远程办公实现就业。
第四,远程工作对于我国应对疫情等突发公共事件的作用显著。我国地域辽阔,人口众多,自然灾害和传染病等重大公共事件时有发生。因此,作为自然灾害、极端天气、重大疫情等突发事件易发多发的国家,远程工作在突发事件中的作用对我国也具有特殊重要意义。尤其是远程工作在疫情等突发事件发生时,对于减少企事业职工和政府机关工作人员出行,减少疫情传播,确保机关、企事业单位等工作正常运转意义重大。
远程工作除了上述功能之外,其本身也存在巨大的商机和市场潜力。例如,随着国内疫情逐步趋稳,远程办公的发展势头并未减弱。人们逐渐意识到,在“数字时代”远程办公对于协同合作和数字经济发展的重要性。一些地方将远程工作作为数字经济发展的重要内容。2020年4月8日,上海市人民政府办公厅印发《上海市促进在线新经济发展行动方案(2020-2022年)》,其中提出的“聚焦发展重点”包括“推广远程办公模式。顺应在家办公、异地办公、移动办公等需求,鼓励发展无边界协同、全场景协作的远程办公新模式”。远程工作本身也对经济发展具有促进作用。
(二)加强远程工作政策扶持,并将其纳入突发事件应急管理
远程工作不仅事关雇主和远程劳动者之间的权利义务,也具有重要的社会意义,因此,政府应采取措施促进远程工作的使用。
第一,通过政策扶持,鼓励企事业单位等采取远程工作的形式。我国应充分认识到远程工作的社会意义,将推行远程工作作为政府工作的一项内容。政府通过政策手段,扶持和推进远程工作的使用,也是很多国家的普遍做法。例如,日本近年来,由于低出生率和老龄化,劳动力人口下降,政府希望通过推动远程工作的使用,使女性可以在承担家庭责任的同时也参与工作,从而提高女性的就业参与率,提高劳动力人口数量。2012年以来日本政府部门出台了多项政策措施推动远程工作的使用。荷兰对使用远程工作的雇主在社会保险缴费和税收上实行优惠政策,政府认为远程工作有利于促进残疾人和其他边缘群体的就业。匈牙利政府也对使用远程工作的劳动者实行补贴政策,政府认为远程工作可以创造新的就业机会,并促进残疾人、未成年人的母亲、少数族群以及居住在农村地区的人群的就业。在美国,由于远程工作通常被认为具有正向积极的社会福利影响,各州和联邦政府也采取各种措施激励私人和公共部门使用远程劳动。这些激励措施包括税收政策以及支持建立远程工作中心等。
2020年新冠肺炎疫情期间,大量劳动者在家办公,使人们认识到远程工作具有巨大潜力。国际劳工组织在2020年4月的一份政策简介中指出,截至2020年4月中旬,共有59个国家对公共部门非核心雇员实行远程办公。疫情使人们加强了对远程办公应对危机潜力的研究。国际劳工组织的报告指出,据估算,在美国,34%的工作可以合理地在家履行,阿根廷的比例为26%-29%,意大利的比例为24%,法国的比例为28%,德国的比例为29%,西班牙的比例为25%,瑞典和英国的比例为31%。可见,远程工作具有巨大潜力,政府的扶持政策也大有可为。当然,远程工作的使用和一国的技术发展、经济结构以及工作文化密切相关。因此,我国应借鉴国外有益经验,通过税收或社会保险优惠措施等,鼓励远程工作的使用。尤其是对于使用远程工作较多的企业,应该给予相应优惠。
第二,将远程工作纳入应急管理,政府机构和企事业单位做好实施远程工作的预案。2020年新冠肺炎疫情暴发,远程工作或在家办公的作用凸显。上文提及,美国2010年专门出台了促进政府机构使用远程工作的《远程工作促进法》。意大利1998年就通过立法规定了公共部门远程工作的规则,2012年的法令要求公共行政部门每年应提交远程工作计划。法国2012年修改《劳动法典》,也将远程工作作为应对疫情的对策。因此,我国也应总结此次新冠肺炎疫情的影响,将远程工作纳入应对突发公共卫生事件、极端天气和其他自然灾害的紧急措施。政府部门应从硬件设备和软件技术、数据保护和规章制度等方面做好应对准备,以在疫情等突发事件发生时使用远程办公,确保政府机关的正常运转。政府也应鼓励企事业单位将远程工作纳入应急管理措施,提前做好技术和制度储备,以避免紧急状态发生时准备不足。例如,国际劳工组织的报告指出,日本在2020年4月7日政府宣布进入紧急状态之前,日本公司首席财务官(CFOs)协会的一项调查发现,尽管96%的受访者同意远程工作的重要性,但31%的公司无法采取远程办公,因为文书工作并未数字化、公司内部规则和程序准备不足。对信息保密性的担心或可能的安全漏洞也限制了远程办公的使用。因此,远程办公需要在平时做好技术和规则准备,以便在紧急情况下启用。
(三)远程工作的立法进路
如上述,越来越多的国家将远程工作纳入劳动法。由于远程工作对我国的特殊意义,我国宜在总结远程工作实践经验基础上,结合我国司法实践的纠纷类型,将远程工作纳入我国立法。远程工作作为一种灵活用工方式,现行劳动法除了少数条款,例如劳动监察部门对雇主现场监察的规定外,均可适用,因此,远程工作立法的重点是针对其特殊性作出特别规定。
第一,我国可考虑将远程工作纳入《劳动法》或《劳动合同法》,对远程工作的概念及基本原则和基本制度作出规定。同时,也应制定专门的远程工作条例,作出详细规定。立法应突出“促进”和“规范”并重的原则。条例一方面应对政府如何促进远程工作、如何把远程工作纳入应急管理措施,政府机关自身如何建立远程工作的相关设施和制度等政府职能作出规定,同时也应对远程工作当事人双方的权利义务,包括上文概括的四大原则,即自愿原则、平等原则、保护原则及协商原则所应包括的具体规则进行规定。在制定条例之前,也可先通过制定部门规章的形式明确远程工作用人单位和劳动者的权利义务。
第二,我国立法也应突出问题导向。一是针对我国司法实践中当事人是否就使用远程工作以及工作时间、工资等内容达成一致意见经常发生纠纷的现实,应规定当事人使用远程工作必须订立书面合同,远程工作合同应包括工作地点、工作时间、工作内容、工资报酬以及雇主对雇员的日常监督管理等内容。二是应吸收借鉴域外的有益经验,解决各国远程工作普遍存在的工作时间过长的问题。我国智能手机和即时通信软件(微信等社交媒体)流行,许多雇员经常处于随时接受雇主指示的状态,应对远程工人工作时间的规则作出规定。在立法中可要求使用远程工作的用人单位根据法律关于工作时间的规定,在保持工作时间弹性的前提下,通过集体协议、规章制度或劳动合同,与劳动者约定工作时间、工作时间的具体确定方式、劳动者的休息时间、加班执行和认定等事项,切实保障劳动者的生活安宁和休息权。
第三,远程工作作为一种灵活用工方式,除了完善立法,也应发挥政府等机构的政策指引作用。我国人社部门可发布有关远程工作的指引。同时,人社部门、工会组织和企业组织也可通过协商共同发布意见指导企业和远程工人,促进远程工作的健康发展。