王伟:论社会信用法的立法模式选择

十二届和十三届全国人大均将社会信用法列入三类立法规划,属于立法条件尚不完全具备,需要继续研究论证的立法。与当前轰轰烈烈的社会信用实践相比,与社会各界对信用立法的热切期待相比,这部立法的进程显得比较缓慢。同时,社会各方对于制定一部什么样的社会信用法仍然未能达成一致共识,对于立法方案还有较多争议,私权利主体和公权力主体的信用问题如何在立法中摆布,传统意义上的经济信用和中国本土所创新的公共信用之间关系如何处理,成了立法推进中“剪不断,理还乱”的大难题。当前,立法方案的选择已经成为制定社会信用法需要解决的首要问题。近年来,笔者牵头起草了《中华人民共和国社会信用法》(专家建议稿),承担或参与了国家及地方多部信用立法专家建议稿的起草以及立法论证、咨询等工作,对社会信用法的重大问题有了更加翔实的近距离观察。本文拟以信用主体、客体关系的细分和解构为基础,对社会信用法的立法模式选择问题提出一己之见。

一、社会信用法:超越政策主导和地方试验的法治工程

我国法学界、信用学界对于信用立法及其模式,有着不同的观点。持“否定论”的观点认为,没有必要制定信用法。有的认为,信用本质上是道德问题。一个国家和社会的信用状况,不是靠法律来进行调整的,而是依靠社会的整体文明进步和道德风尚的提高,是市场和社会倒逼出来的。有的认为,信用本质上就是指商事信用,适用合同法等私法规范就可以进行调整,没有必要单独制定信用法。还有的认为,广义上来讲所有的法律都是推动人们诚实守信的,法律执行好了,社会信用自然就塑造起来了,不需要制定专门的社会信用法。还有论者根据域外经验指出,市场经济体只有调整经济债权债务关系的征信法律,制定社会信用法缺乏理论和实践根据。持“肯定论”的观点则认为,我国有必要制定一部符合当前经济社会发展实际的社会信用法。在近年来的两会上,人大代表、政协委员就社会信用法的制定提交了为数众多的提案,对信用立法的关注度持续升温,全国人大财经委也建议加快社会信用法立法进度。笔者对制定社会信用法持肯定立场,并认为当前立法条件基本成熟。主要理由是:社会主义法律体系已经建成,信用建设所需的外部法治环境基本形成;专门信用立法体系正在形成,《征信业管理条例》《企业信息公示暂行条例》等专门立法以及相关部委、地方信用立法的创新反哺了上位法的制定;信用立法社会基础更加扎实,社会条件日渐成熟。
从当前社会信用建设的实践来看,制定社会信用法是超越政策主导和“地方试验”,构建信用立法体系的重大法治工程。
1.社会信用法旨在超越现行“政策推动、行政主导”的信用建设实践,确立社会信用实践的合法性根据
我国社会信用体系建设正在蓬勃开展。通过理念倡导、道德教化、法律强制、制度约束等各种机制,社会信用体系建设正在成为推动国家治理体系和国家治理现代化的一道亮丽风景,也是全面提升治理能力的系统工程。然而,与发达市场经济体相比,我国社会信用体系建设路径并非主要是基于市场和社会导向形成一种自发秩序,而带有强烈的“政策推动、行政主导”的特征。党中央、国务院所发布的诸多政策、指导意见以及各部门联合发布的众多信用联合奖惩备忘录,成为推动社会信用体系建设的重要根据。尤其是在法律调整尚存在空白的领域,政策对于经济社会生活发挥着重要的调整和治理功能。
笔者无意否定政策在现实中的重要价值,的确,政策与法律并非水火不容。依照严格规范的程序制定且与法律不抵触的政策能够被合理“规训”并发挥其对法治的构建作用,而成为法治的内在要素。然而,与正式立法相比,政策仍然存在一些缺陷。信用政策呈现出对信用关系调整的非强制性、非权威性特征,难以规制社会信用建设中诸多有悖于法治逻辑的失范现象,如失信信息纳入范围过于宽泛、失信“黑名单”的运用过多过滥、隐私保护不力、失信惩戒过罚不相当、株连惩戒等问题,都显示出政策调整的较大局限性。同时,由于缺乏统一信用立法,相关信用政策并没有构建出一套具有约束力的规则体系,对于政策的适用宽严不一,透明度缺失。近年来,国际舆论对中国的社会信用体系建设褒贬不一。部分西方人士不理解甚至有意歪曲社会信用体系建设的良好初衷,抨击中国的信用体系建设已经成为监控国民或者在华企业的新工具。对中国社会信用体系建设较为理解的观点认为,对中国社会信用体系建设不恰当的误读,其中一个重要的原因是缺乏足够的透明度,导致理解“社会信用体系”和中国政策的现实可能是一个挑战,也使得官方的立场经常遭到质疑。由此,通过制定统一的社会信用法,将政策性的纲领和主张上升为国家立法,确立社会信用建设的合法性、正当性,势在必行。
2.社会信用法旨在统一信用法制,突破 “地方试验”的局限性
目前,部分地方通过制定地方信用立法,开展了信用立法的“地方试验”。从“地方试验”的情况来看,各地社会信用立法采取了不同的模式,如:公共信用信息立法模式(陕西、浙江等)、社会信用信息立法模式(湖北、河北等)等。目前,以我国第一部综合性社会信用地方立法《上海市社会信用条例》为蓝本的立法模式,因其最能满足当前社会信用建设的全方位需要,已成为一种比较普遍的地方立法模式。“地方试验”的好处在于,通过地方立法逐渐总结经验,逐步形成了诸多普遍接受的立法规则,为未来的中央立法奠定了实践基础。
然而,“地方试验”的空间毕竟是有限的。有学者指出,“地方试验”应当是在国家整体主义体制结构中展开的,受制于权力集中程度和维系国家大一统的政治责任。由于受制于立法权限的制约,社会信用立法的一系列重大法律规则还无法由地方立法予以供给,如统一的公共信用信息标准、失信惩戒机制、行政“黑名单”制度、信用修复机制、失信信息保留时限以及社会信用法与民法典、民事诉讼法、行政处罚法、破产法等法律制度的衔接,均难以通过地方的法治创新而形成统一规则。因此,制定社会信用法,是将地方信用立法经验凝练上升为国家意志的必由之路。

二、解构社会信用法:信用法律关系与立法模式之辨识

对社会信用法立法模式的讨论,需要对信用法律关系进行必要的学理剖析,廓清信用法律关系主体、客体的关系,明确如下两大问题:(1)关于信用主体范围界定的问题。哪些主体应当纳入信用法的调整范围?是仅仅包括私权利主体(民商事主体),还是也包括公权力主体(行政机关、司法机关等)?(2)关于信用客体的问题。信用的维度是仅包括履行约定义务的状态(经济信用),还是也包括遵守法定义务的状态(公共信用)?对于以上主客体问题的认识不同,将直接导致立法模式的不同。
(一)解构社会信用法的起点:信用法律关系
对社会信用法的认识,应当起步于对概念的界定。庞德曾经提出,概念的重要性不仅仅在于立法,更在于法律的实施,因为“概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴”。在社会信用法的诸多概念中,最为基础也最为重要的莫过于“信用”这个概念。从历史变迁来看,信用这个原本属于伦理道德范畴的问题,随着时代的发展而扩展到制度和法律层面,由此出现了信用在道德层面、制度层面、法律层面同时展开、相互促进的“大信用”建设格局。其中,经济金融信用、公共信用是当前制度化程度最高的信用类型。从地方信用立法的经验来看,试图将实践层面的制度信用上升为立法层面的法律信用,信用通常被界定为:具有完全行为能力的自然人、法人和其他组织等信用主体,在社会和经济活动中遵守法定义务或者履行约定义务的状态。在这一普遍采用的立法界定中,进一步分解之后会发现它实际上涉及信用法律关系的基本要素,即主体、客体、内容的界定。其中,对信用主体和客体的界定,是解析特定法律关系的基础和前提。正如学者所言,法学上的主客体关系就是表明具有一定资格和条件的人同他所需要某种物品、事物及过程之间的权能和责任关系。信用法律关系的内容,则随着主体和客体的厘清而进行相应的权利义务关系界定。
依照经典的法律关系理论,信用法律关系主体就是信用关系的直接参与者。具有完全行为能力的自然人、法人、非法人组织等,都可以成为信用法律关系中的主体。信用主体的范围必须严格界定具有行为能力这一要素。
信用法律关系客体的界定,则较为复杂。按照经典的学理通说,法律关系的客体是指法律关系中权利和义务所指向的对象。然而,这个对象到底是什么,我国的法律理论中则存在着不同的学说。主要可分为“多元客体论”与“一元客体论”两大类。“多元客体论”偏重于按照物、行为、智力成果等进行类型化的列举。然而,随着时代的发展变迁,法律关系客体的多样性也在日益扩张。基于人类的有限理性以及客观现实的无限可能性,用具体列举的方式界定客体,既难以周全,更难以应对日新月异的社会生活对法律稳定性提出的挑战。由此,运用哲学抽象思维,将客体进行抽象化的界定,成为解决这一难题的重要理论探索。德国学者耶林将权利的实质界定为法律保护的利益这一观点,为学者界定法律关系客体发挥了充足的想象空间。佟柔先生提出的“体现物质利益之行为说”的观点就极具典型性。他认为,客体应是统一的,即体现一定物质利益的行为,单纯的物或行为在民事法律关系中只能作为权利标的。信用伦理学的研究表明,信用实际上是人们因一定的秩序要求、合同、契约、许诺等建立起来的一种权利义务的特定关系,是基于某种利益需求而设定的。笔者赞成利益说的观点,并进而将信用法律关系客体理解为体现特定主体信用利益的行为。而信用在法律上之利益体现为:行为主体通过若干次行为(在经济学上称为重复博弈)所积累和形成的社会声誉和社会评价。良好的社会声誉使其获得利益,而失信行为则导致其声誉受到贬损,而导致声誉评价的直接作用力是信用主体所实施的诚信或失信行为。诚信行为提升其声誉评价,而失信行为则贬损其声誉评价。
(二)社会信用法的四类立法模式:基于信用主客体组合的辨识
社会信用法是一个将德性以及制度层面的诚信上升为法律层面诚信的一种努力和尝试。根据笔者研究中所观察到的各类观点,社会信用法的立法进路可以概括为两种立法方案、四类立法模式:
第一种方案:“分别调整”立法方案。该主张认为,在信用主体方面应当区分私权利主体和公权力主体,在信用客体方面区分经济信用和公共信用,分别进行立法调整。本文所论述的“小法”模式、“中法”模式属于此种方案。
第二种方案,“整体调整”立法方案。本主张以当前的四大诚信体系建设为基础,将其整体纳入社会信用法中,确立基本规则体系。本文所论证的“折中”立法模式,属于该类立法模式。此外,还有一种主张全面规定私权利主体信用、公权力主体信用的立法设计,可以将其概括为“大法”模式,类似于较为系统完整的社会信用法典,也属于“整体调整”立法。
按照信用主体、信用客体的形式与实质结合程度,可以将以上两种立法方案细分为小法、中法、大法、折中法四种立法模式。各类立法模式之基本法律构造如下:
1.关于“小法”模式
“小法”模式对信用采狭义界定,强调信用的可量化性,仅仅规制私权利主体履约方面的经济信用,即:经济信用=私权利主体+履约状态。
征信、评级等活动是最为典型的经济信用关系的体现。按照传统的征信制度,信用特指基于金融债权债务关系而产生的信用关系。按照权威定义,征信的核心要义是征集和提供经济活动中的信用信息,从而帮助市场主体判断和控制交易风险、进行信用管理。除金融领域外,部分非金融领域的经济债权债务关系(如商业机构之间的赊销行为等)也可以成为高度制度化的信用客体。按照上述界定,信用立法就应该按照经典的经济信用进行设计,对经济领域可量化的信用关系进行单独法律调整。
2.关于“中法”模式
“中法”模式对“信用”采中义界定,认为信用主体是指私权利主体,但客体不仅仅包括经济信用中的履约状态,也包括公共信用中的守法状态。因此,信用=私权利主体+履约状态+守法状态。
这种观点认为,信用立法应当以私权利主体的活动(包括经济活动和社会活动)等作为调整对象。在客体方面,首先应包括履约状态。同时,按照社会契约论的观点,违反法律就是一种违反社会契约的行为,也违反了公众对社会成员守法状态的合理期待,因此守法状态应成为信用法的重要调整内容。按照中义的观点,私权利主体的经济信用关系和公共信用关系均应纳入社会信用法的调整范围。
3.关于“大法”模式
“大法”模式对“信用”采广义界定。在主体上,包括私权利主体和公权力主体;在客体上,包括履约状态和守法状态,即:信用=私权利主体信用+公权力主体信用。
该观点认为,我国的信用建设政策、实践及地方立法都已经远远超越了私权利主体信用的范畴。从《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》等相关信用建设政策来看,社会信用体系的重点包括政务诚信、商务诚信、社会诚信、司法公信等四大诚信体系。社会信用法的调整范围不应仅仅局限于私权利主体,也应当包括公权力主体。公权力主体不仅仅是信用基础设施的构建者和信用秩序的监督者,其本身也是社会诚信建设的主体之一。因此,社会信用法应当对私权利主体的信用和公权力主体的信用进行全面规定。
4.关于“折中”立法模式
这是取乎于“大法”和“中法”模式之间的一种立法选择。即:重点调整私权利主体的信用问题,对公权力主体的诚信问题主要是基于价值观层面的要求而仅作原则性规定。与“大法”模式要求全面规定公权力主体的信用问题相比,“折中”模式对公权力主体的信用问题仅作原则性规制。目前,我国地方信用立法普遍采取该种模式。

三、信用客体范围的界定:公共信用缘何应当纳入社会信用法调整

米歇尔·福柯曾创立了“政治解剖学”这样一个妙喻,力图通过精细化的解构进行理论建构。借鉴这样的研究范式,笔者就信用法律关系的内涵作进一步精细化的剖析,这项工作需要从信用客体的区分入手。从中国的现实场景来看,高度制度化的信用已不再仅仅是狭义上的经济信用,还包括以遵守法定义务为客体的公共信用。恰如论者所说,公共信用制度为中国所独有,很具中国特色,在世界上任何国家都没有先例。鉴于我国社会信用概念与传统经济信用概念大相径庭,基于两个概念所衍生出来的制度体系甚至开始发生激烈的摩擦和碰撞,也给信用活动和信用法治带来了诸多困惑。“信用”语义的不同所带来的可能是法律性质的不同乃至于法律调整路径的南辕北辙。由此,社会信用法是否将遵守法定义务的状态作为法律调整对象,也成为了界定信用法律关系客体范围乃至于确立立法模式的一条重要分水岭。将经济信用和公共信用都纳入立法调整范围,是本文的基本立场。
(一)经济信用:衡量信用状况的经典维度
在市场经济国家和地区,高度制度化、法治化的“信用”这一概念主要是指以经济债权债务关系为核心的信用关系(credit)。按照信用经济学者的逻辑,信用特指可度量的经济信用。典型的观点认为,信用是一种契约,是可计量的债务责任。马克思在《资本论》中也主要是从经济层面阐述狭义信用问题,他指出:“信用,在它的最简单的表现上,是一种适当的或不适当的信任,它使一个人把一定的资本额,以货币形式或估计为一定货币价值的商品形式,委托给另一个人,这个资本额到期一定要偿还。”按照经济信用的观念,信用立法应当回归和定位于经济信用立法。我国有学者也曾经设想过构建经济信用的专门立法。
笔者认为,对于可度量的经济信用,通过金融征信法律制度乃至于更为宽泛的经济信用法律制度进行调整,这是基于传统经济学的理论范式而进行的立法规制,是市场经济国家和地区信用立法的主流模式,中国的信用立法和实践应当顺应这个逻辑。目前,我国已经制定了《征信业管理条例》对金融信用问题进行法律调整,同样遵循了市场经济国家和地区的经验,遵循了经济信用的基本逻辑。在社会信用立法的过程中,将经济信用中形成的重要规则提升到社会信用法中去进行立法规制,形成经济信用的法律规则体系,这是毋庸置疑的。
(二)公共信用:衡量信用状况的新维度
在我国,实践意义上的公共信用是以相关主体遵守法定义务的状态为信用评判的维度,属于不可以货币资金度量的信用。在社会信用立法中,是否将其纳入社会信用法进行调整,存在重大分歧。
我国当前所进行的社会信用体系建设,已经远远超越了传统而经典的经济信用范畴,成为提升整个社会不同主体诚信意识,推动国家治理现代化的一项浩大社会工程。即便是金融征信部门的学者也肯定社会信用建设的现实,认为社会信用体系是一项包括经济信用在内的复杂社会工程,即:社会信用是为促进社会各方信守承诺而进行的一系列安排的总称,包括法律制度安排、信用信息的记录采集和披露机制、采集和发布信用信息的机构和市场机制、规范监管体制、信用宣传教育体制等内容。
很多经济学者已经深刻认识到我国社会信用建设的实际,对“信用”的理解已不再囿于经济领域。“三维信用论”的创始人吴晶妹教授认为,每个社会成员所拥有的信用评价,不仅仅包括信用交易风险评价,也应当包括遵守社会规则和秩序的评价,信用构成包括诚信度、合规度、践约度三个维度。章政教授也认为,我国不仅仅继承了传统的经济信用制度,还发展出来了以遵守法律为主要目标的公共信用体系,后者已经承载了包括政府职能转型、新型市场监管、社会管理等多项制度职能;从狭义信用向广义信用的制度变迁趋势非常明显。这些观点正视中国现实,肯定我国在传统的经济信用制度之外还创造和衍生出了以遵循法律为基本要求的公共信用制度,已经对经济社会生活产生重大影响。因此,肯定传统且经典的经济信用形式,并不当然排斥公共信用。
其实,信用观念本来就普遍存在于社会经济的各个领域之中。广义信用是指一切与约定、规定、承诺、事业、契约、誓言等有关的规范要求和品行。而具体形态的信用,则包括诸如职业信用、政治信用、法律信用、经济信用乃至更细分的商业信用、银行信用、消费信用、国际信用等。追溯历史,信用存在于个人安身立命的道德层面,存在于童叟无欺的商业层面,也存在于君王治国理政的政治层面。经济信用并未从一开始就具有像今天这样独特的优越地位。但自16世纪以来西方商业社会的发展以及统一商法规则发展等历史因素的出现,信用与法治的结合成为经济增长与市场发展的制度基础。在西方学者看来,广为使用的信用是商业革命真正的润滑剂。经济信用蓬勃发展的内在动因乃在于,信用已经成为商业活动的根基。信用及其法治的发展使得以金融征信为核心的经济信用异军突起,成为技术化、制度化、法治化程度最高的信用形式。然而,对信用观念发展演进的考察证明,信用概念并非专属于经济领域。
在现代社会,原先属于伦理道德层面的诚信价值观登堂入室,越来越多地进入立法领域,出现了诚信法律化的趋势。法律与信用伦理之间本就有着千丝万缕的联系和渊源,信用的价值观念悄然之间渗透到各类法律之中,是经济社会发展变迁水到渠成的结果。法律的产生是基于一定的道德背景和道德动机,原本就带有强烈的伦理道德支配性。庞德认为,法律与道德拥有共同的起源,但在发展过程中分道扬镳了。徐国栋教授曾对诚信观念进行过学术史的梳理和考察,认为诚信观念具有深厚的宗教和世俗的思想基础,其理论根源是社会契约论。按照卢梭等经典作家的观点,法律就是一种社会契约。遵守法律也是一种诚信要求,它要求人们的行为与规则保持一致,恰如要求人们在日常生活中的行为与其所作承诺保持一致,这是构建社会相互信任的重要社会基础。诚信并非立法者的创造,现代法律的基本发展趋势是诚信的制度化、法治化,从而将先前的自然诚信转化为法定诚信。付子堂教授认为,作为主体间行为纽带的诚信属于法律调整的应然范畴,而作为主体价值追求的诚信则应当内化为法治精神。多年前,我国就有学者从信用立法的角度指出,信用正在从道德规范向法律规范转变,信用应当界定为一定主体履行法定义务和约定义务的状况。
当前,诚实信用的价值观融入法律体系,上升为民商法、行政法、经济法、诉讼法等诸多法律的基本原则。运用信用手段对守法问题进行治理,已经基于我国的实践而形成了法治现实。据不完全统计,我国目前已有35部法律、42部行政法规中包含信用条款,已有80%以上的省区市出台或正在研究出台地方信用法规。如《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律,都重在强调运用信用手段对守法问题进行法律调整。地方立法普遍将履约状态和守法状态作为衡量行为主体信用状况的两大维度。
以《旅游法》等相关立法开始引入“信用档案”等制度为肇始,目前众多的法律法规以“有本法规定的×××违法行为的,依照有关法律、行政法规的规定记入信用档案,并予以公示”或其他类似的规范表达形式,肯认了遵守法律是衡量相关主体诚信状况的重要维度。地方信用专门立法更进一步进行了立法确认。如《上海市社会信用条例》第2条规定,社会信用包括了对合同义务的履行、对法定义务的遵循两层含义。参与过该地方信用立法起草工作的学者曾解释说,遵纪守法的意愿和能力是信用的重要内容,征信等经济信用形式只是社会信用的一个部分。这就意味着中国语境下的“信用”概念同时包含了经济治理和社会治理两方面的内容,属于相对广义的信用概念(具有了英文中integrity, reputation, honor等词汇的含义),不再仅仅局限于狭义上的经济信用,也包括了以法律遵循为客体的公共信用。
公共信用制度借鉴了经济信用制度通过信用信息的流转和传递构建声誉机制的逻辑,并借助于信息社会高度发达的网络、大数据、人工智能的技术手段进行运行,已经呈现出高度的技术化和专业化。公共信用制度借用经济信用的逻辑和方式,通过对违法失信信息进行记录、传递、披露并进而实施必要的失信惩戒,由此开展社会治理,既是一种现实的实践,也为相关法律所确认。基于这样一个法治现实,将守法状态视为信用客体,并运用法治手段加以规制,已经具有了充分的法律正当性。
(三)制定社会信用法是规制“泛信用化”的根本路径
当前,公共信用领域法治缺失问题突出,这是一个不争的事实,集中反映在人们所诟病的所谓“泛信用化”问题,即个别地方、个别部门不区分违法行为的严重与否,动辄采用信用手段实施信用惩戒。对于对公共信用实践所产生的此类弊端,颇受社会关注。有观点认为,将遵纪守法问题当作信用问题,容易导致信用的泛化。法律学者更多关注到失信惩戒机制不符合法治的现象,提出要合理规范失信惩戒的设定权,社会信用规范制定应符合法的一般原则。
如前所述,信用本是存在于社会各个领域、各个层面的广义概念,将违约行为和违法行为都称为失信行为,并不仅仅只是理论上的自洽自足,也是被诸多中央和地方立法所肯定的法律现实。从这个意义上讲,信用的确是个具有足够的包容性和弹性的“筐”。但是,从严谨圆满的法治观念出发,这样广义上的失信行为固然可以触发一般法律的调整,但并不当然触发社会信用法的调整。要避免“信用是个筐,什么都往里装”的“泛信用化”现象,必须首先要追问并解决“什么往里装”“如何装”的问题,从而防止滥用失信惩戒措施的倾向。这就需要回答两个重大问题:第一,是否所有失信行为都需要载入失信记录?第二,载入失信记录中的所有情形是否都应受到失信惩戒?这两个追问,分别对应“什么往里装”“如何装”的问题。对此,答案是否定的。因为,在所有的失信行为中,只有一部分违约或者违法行为才需要载入失信记录中去,而载入失信记录的行为中,也只有对那些根据法律规定应当进行失信惩戒的行为才能采取惩戒措施。这就涉及社会信用法与一般法的法律分工。基本法治逻辑应当是:社会信用法规定失信惩戒的法治原则和规则,而一般法则根据社会信用法的要求明确特定范围的违法行为可以适用信用惩戒。
1.失信惩戒是法律进行二次调整的结果,须以一般法的调整为基础
失信惩戒的运用实际上取决于一般法的调整结果,即:如果其他法律认为某一违约或违法行为达到一定的严重程度,不仅需要通过传统的法律责任手段实施制裁,也应当通过信用手段加以管理或者惩戒,便可以规定特定的违法行为适用失信惩戒措施。这样的法律调整逻辑与传统征信立法并无二致。如:征信机构所征集的违约信息都是基于合同法等私法的调整而产生,而并非来源于征信法本身,但失信信息的披露和利用等则主要适用征信立法。由此延伸出去可以看到,一般法与社会信用法的调整并不矛盾。一般法需要对是否构成违约或违法进行认定,可谓是一次调整;而社会信用法对那些需要纳入信用管理或信用惩戒的行为进行规制,并产生信用法上的法律后果,可谓是二次调整。因此,失信惩戒是法律进行二次调整的结果,须以一般法的调整为基础。从这个角度讲,社会信用机制不可以替代一般法的实施,我们不应当只偏执于信用的工具价值,而将信用问题当作解决法律实施的一种灵丹妙药。同时,二次调整不能简单等同于二次处罚。笔者对失信惩戒进行法理分析后的基本观点是,失信惩戒措施并不违反“一事不再罚”原则。
2.社会信用法为失信惩戒提供立法指引,一般法设定失信惩戒措施应符合社会信用法
针对当前“泛信用化”问题,社会信用法应当明确相应的法治原则和法律规则,从而为失信惩戒机制提供合法性根据。
其一,失信惩戒法定原则。失信惩戒是公共信用制度的核心内容之一。社会信用法必须遵循“惩戒法定”的法治原则,包括惩戒标准法定、惩戒措施法定、惩戒主体法定、惩戒程序法定、救济机制法定等,尤其要明确失信惩戒措施的类型、种类、幅度、程序等,为其他立法设定惩戒措施提供法律根据。其他法律、行政法规和地方性法规关于失信惩戒措施的规定,不应与社会信用法相抵触。
其二,过罚相当原则。在遵循合理性、关联性等法治要求的基础上,按照违法行为的严重程度,匹配相应的失信惩戒手段,使违法行为的严重性与失信惩戒措施的严厉性相匹配,确立公平合理的失信惩戒机制。对于严重或者特别严重违法失信行为,有关机关和组织可以依法采取具有减损或限制权利性质的失信惩戒措施,但应当与失信行为的性质、情节和社会影响程度相适应;对于一般失信行为应当予以关注,重点采取加强信用管理、提高检查频次等低强度的信用管理措施;对于轻微违法失信行为,原则上不得实施失信惩戒措施,主要采取告诫、提示等方式督促失信行为人进行改正。
其三,责任自负原则。对失信主体实施信用惩戒应当遵循责任自负原则。有关机关和组织不得对与失信行为人存在股权关系、控制关系和亲属关系的独立民事主体进行连带惩戒,但法律、法规另有规定的除外。 
社会信用法要解决“泛信用化”的问题,有赖于一般法和社会信用法的“双轮驱动”,协同调整。一方面,一般法上所规定的失信惩戒措施,必须符合社会信用法关于失信惩戒的法治原则,依法审慎适用,并将其纳入最严格的法治轨道;另一方面,社会信用法明确适用失信惩戒的标准、措施、程序等基本法治要求,为一般法设定失信惩戒措施提供法治指引。因此,加快社会信用立法,无疑是解决当前“泛信用化”问题的根本路径。

四、信用主体范围的界定:公权力主体信用问题纳入立法的正当性

信用主体包括私权利主体和公权力主体,在社会信用法中,是仅仅规制私权利主体信用,还是同时将公权力主体信用纳入立法调整范围,是立法过程中值得关注的重大问题,这就涉及公法和私法关系这一古老命题。公法、私法是大陆法系的一个学理观念,古罗马查士丁尼皇帝所著《法学总论》更是对此进行了官方的评论和肯定,可谓源远流长,影响深远。德沃金曾经创制了“纯净形式的法律”这样一个概念。在社会信用法的立法讨论中,有一种观点也倾向于以公法、私法的理论区分来确立立法模式,力图创造一种公法私法划分较为清晰、内容较为纯净的理想立法形式。按照精致的概念法学思路,这一设想具有其观念上的合理性。然而,从社会信用建设的现实来看,这样的分割在立法创制中有无必要,殊值讨论。在本文中,笔者建议将公权力主体的信用问题纳入社会信用法进行调整,基本的考量因素在于: 
(一)诚信价值观对公私主体的内在一致性要求
在我国推进社会信用体系建设过程中,诚信已经成为需要法治予以保障的社会价值体系。作为我国创新的一个重要机制,社会信用已经形成一个带有鲜明导向的经济、政治乃至于法律符号和专门名称,它承载着一套价值体系和制度体系,并由此展开而演变成一系列宏大的社会信用工程。而符号或名称之所以重要,乃在于名称具有描绘的作用,能够把已经存在的东西传送给表象性思维,使事物变得具体而严密。现代社会的诚信价值体系,已经不再仅仅依靠伦理道德去维护,更需要依靠法治的保障。按照富勒的观点,法律具有的内在道德性,不是外部添付或强加的力量,而是法律的内在逻辑和前提。如我国学者所言,要借助于法律的规范和保障作用,将诚信价值观由道德观念与评价转变为主体在法律上的义务与责任,由软性要求演化为硬性约束,将内心自律强化为外力制衡,从个体自觉集中到社会规范,把零散的标准上升到常态化的制度。《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》明确指出“法律法规体现鲜明价值导向,社会主义法律法规直接影响人们对社会主义核心价值观的认知认同和自觉践行。”将诚信价值观贯穿信用立法始终,可以使立法目的、基本原则和制度设计都与诚信价值观保持高度一致,将诚信渗透于各项具体规则之中,真正把诚信价值观的内涵转化为法律行为规范。
诚信是社会主义核心价值观的重要内容,具有公私一体遵循的观念基础。就“诚信”的语义而言,其可以分解为“诚”和“信”两个独立的表达。诚是指诚实,强调内心思想和情感的真实性,信是守信,侧重于履行诺言,或忠实于自己的义务责任等外在行为。诚实是守信的基础,守信则是诚实的具体表现,这个实质意义上的价值判断应该同等适用于公和私两类主体。富勒的解释则更为直接,在其著名的法治八项原则中,他认为最重要的是官方行动与法律的一致性。由此,公权力主体应该带头遵守法律,确立社会的合理预期,树立公信力。私权利主体、公权力主体两者的信用问题尽管在形式上不同,但从“言必行,行必果”这个基本的诚信观念出发,两类主体的信用调整有着共同的精神基础。2016年,由中央深改组审议、国务院通过的《关于加强政务诚信建设的指导意见》,其基本立意就是强调政府信用建设具有优先性,政府诚实守信、树立公信力,是整个社会体系建设的必要前提。
按照笔者的观点,社会信用法应当定位于信用领域的基本法,它旨在构建社会信用的基本法律框架,从而重构社会信任、实现国家治理体系和治理能力现代化。在社会信用从德性伦理向制度化、法治化变迁的过程中,社会信用法应当凸显其价值引领作用。公权力主体的信用,恰如学者所说是一种不亚于宪法的政治道德,是整个社会信用建设的基础与核心,社会信用的重塑必先以公权力主体具有公信力为前提。因此,关于公权力主体信用建设的理念、原则和基本规则,应当由社会信用法进行规定,真正将诚信价值观融入法律体系,从而向社会传递这种公私一体的诚信价值观。
(二)公权力的管理已经实质性渗透到社会信用领域
日本学者美浓部达吉肯定公法和私法区分的重要性,但强调公法与私法也具有较多的共同性,两者在很多时候也是关联的,在法律现象中常常有混合的法律关系与混合的权利。在现代社会,公法与私法融合的趋势非常明显,公法私法化、私法公法化的现象已然是一种社会常态。从社会信用建设的实践来看,政府与市场、官与民的关系已经呈现出融合的趋势。即便是针对私权利主体信用的法律调整,也带有公法、私法高度融合的“社会法”特征,公权力主体的管理性因素已经实质性渗透到民商事信用领域。集中体现为:
首先,信用问题并非仅仅依靠私法就可以解决。邓正来先生曾经指出,市民社会的独立性和自主性是相对的,即独立但不自足。当前,信用已经超越了交易主体之间狭窄的民商事信用,形成了整个社会运行所必需的机制,天然地需要外部的监督和监管。由此,以伦理规范、声誉褒损、信息公开、商业征信以及声誉评价等制度为基础,形成了一种“声誉监管”机制。信用问题往往关涉负外部性,是在经济社会失灵过程中需要由国家从外部介入进行监管的领域。在信用建设中,仅仅凭借私人之间的民商事信用惩罚,其力度是远远不够的。因此,国家应当加入进来, 将德性层面的诚实信用价值观上升为信用制度以及信用法律。信用信息的产生、披露以及公权力机关对违法失信行为的惩戒等,都是政府纠正负外部性的重要表现。
其次,信用信息具有公私交融的特点。用于判断信用主体信用状况的信用信息,不仅包括市场信用信息,也包括公共信用信息。有学者注意到,在信用信息基础设施方面,我国是世界上独一无二建有两个公共征信系统的国家,两个系统分别是由中国人民银行征信中心负责运行的“金融信用信息基础数据库”和由国家公共信用信息中心负责建设的“全国信用信息共享平台”。前者提供履约类的经济信用信息,后者提供守法类的公共信用信息。从域外情况来看,对信用信息的管理并非公私截然分开,公私融合的特征非常显著。例如德国、法国等欧洲国家的公共征信系统模式,就具有公法人主体管理市场信用信息的“公私融合性”特征。如学者考察,法国公营征信机构设立的重要目的之一,就是对各金融机构的信贷资产质量、信用风险进行监控。在我国地方信用立法中,公共信用信息已经成为衡量信用状况的重要信息来源。将不同性质的信用信息(包括市场信用信息、公共信用信息等)纳入统一立法调整,被证明是一种有效的立法经验。如《上海市社会信用条例》中就包含了较多的公私融合条款和管理性因素,条例将市场信用信息、公共信用信息放在同一部立法中分别进行规制,并没有由此导致政府、市场关系的混淆和混乱。依学者的看法,将市场信用信息、公共信用信息区别对待、分别立法,这种区分没有必要,且浪费立法资源,我国有必要将两类信息纳入同一部立法中进行法律调整。因此,社会信用法不能忽视信用信息的公私交融问题。作为社会信用法基础的信息传递机制,已经绕不开来自公权力主体的规制。
(三)“对事调整”综合立法的发展趋势
在现代社会,立法者更多采用的是实用主义的立法技术,而不是完全囿于公法和私法在理论上的分野。基尔希曼曾经发表过一个独到的见解,他认为,法律独立于法学而自我存在。在卡多佐看来,立法更像是法律实用主义观念的具体反射,因为是社会需求而不是法律理论决定了对立法的选择。在需要填补法律的空白之际,立法者寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎而是社会需求,他们只有“零碎的自觉”,立法也不再是必须从理性推演出来的文本或体系。耶林在《法律:实现目的的手段》一文中,曾经对立法将就理论逻辑的现象提出批评,他指出:对逻辑性的渴求使得法学变成了法律数学,这个错误源于对法律的误解。法律的形式并不重要,最为关键的问题是其调整的实际效果。申言之,法律的效力取决于什么是被制定的或者是有实效的。
在立法技术层面,立法的主观性决定了立法形式的多样性。法律部门的划分要反映经济社会发展的客观现实和基本规律,这是立法的客观性基础。然而,法律部门的划分却往往是客观和主观的结合。立法者对现实规律的反映,往往受到立法技术和立法目的的影响。在当代社会,立法更注重能够解决现实问题,偏好采取较为实用的立法体例,而不会过度苛求于理论上所追求的公法和私法划分的圆满理论境界,并僵化地遵循理论逻辑分别对公法和私法进行立法。在立法形式的采用上,各个国家和地区都带有非常强的本土性和实用色彩,反映出立法存在的主观性。正如学者所说,法律的制定或认可是一种意志活动,体现了立法者的主观意志。法律调整方式的选择是一种主观选择,社会利益构成状况是选择法律调整方式、方法、类型的主要根据。因此,法律的表达形式基于立法者的主观选择而形成不同的立法模式,这种表达形式决定了并非一定要套用理论设定的公法、私法观念去选择立法形式。
传统政治学和法学学说习惯于把社会分成政府和公民的二元对立模式,并没有反映社会结构的全貌,实践中也容易产生更多的社会对立。在现代立法观念之下,不拘泥于公私主体的观念区分,而在立法形式上进行公私融合、“对事调整”,已经是时代的发展潮流。史际春教授认为,所谓“大民事”,就是对法的性质及其对社会关系的调整作大而广之的划分。社会化导致的“公”“私”交融是“大民事”的基本特征,其不拘手段对任何内容的社会关系或“事”进行调整,在观念和制度上都无需作重大变革即可适应新的时代要求。
笔者赞同前述学者的见解。实际上,立法形式上“对事调整”的理念,是对法律事实和现实场景的一种整合和同构,从而避免立法的繁复和琐碎。按照谢晖教授的观点,法律的调整功能体现为其具有对事实世界的统摄功能和能力,可以在多样性的事物中找到共同性的内容。由此,法律调整机制应当具有突出的整体性特征,机制的性质、功能及其运动规律只有在整体中才能表现出来。推而广之,现代法律对现实生活所具有的同构性,就可以使得法律着重于对“事”的调整,而这也成为现代社会立法调整的一种重要现象。
在立法层面,“对事调整”的综合性立法大量存在。例如:我国在商业银行法、证券法、证券投资基金法、保险法等领域,都采取了将合同法律制度与监管法律制度合并立法的模式,在同一部金融法中,既有调整金融交易关系的私法规范,也有调整监管关系的公法规范,既包括金融交易的私法主体,也包括金融监管的公法主体,体现的是对诸类“金融之事”(银行之事、证券之事、保险之事等)的整体法律调整。又如:《反垄断法》除对私权利主体的经济垄断行为进行调整外,还对公权力主体滥用行政权力实施行政垄断的行为进行法律规制,体现的是对“反垄断之事”的整体法律调整。
地方信用立法文本也呈现出这种“对事调整“的实用主义立法观。《上海市社会信用条例》第六章“社会信用环境建设”部分,用了两个条文对政务诚信、司法公信进行了规定,突出公权力主体信用建设在整个社会信用体系建设中的表率性特征。《南京市社会信用条例》则首创“社会信用体系建设”一章,用三个条文规定了政务诚信和司法公信,使得其与商务诚信、社会诚信并列,折射的是公私一体化的社会信用建设立法观。地方立法中关于公权力主体信用建设的条文虽然普遍较少,但已成为规制公权力主体信用的重要法律渊源,实质上构建了官民一体的社会信用立法模式。
“对事调整”综合性立法的大量存在,并非是对公法、私法实质运行逻辑的否定,但在立法形式上的确突破了公法、私法分野的格局,通过综合立法兼容私权利主体和公权力主体以及公法性质的条款和私法性质的条款,这为制定公私融合的社会信用法提供了现实基础。 

五、立法方案选择的“立”与“破”

(一)本文选择的立法方案:适度整体化“折中”立法模式
基于当前诚信价值观的公私一体要求以及当前社会信用建设的现实实践,整体立法是比较理想的一种立法模式。如前所述,整体立法方案可以概括为“大法”和“折中法”两类立法模式,在这两类模式之间如何权衡?关键在于现有实践是否可以为公权力主体的信用建设提供足够丰富的立法资源和支撑。笔者认为,在学理层面提出的社会信用法“大法”模式,尚不具备丰富的法治实践基础,更多还是一种学术理想,缺乏转变为现实立法的必要条件。
笔者建议,未来的社会信用法应当将适度整体化的“折中”立法模式作为优先考虑的方案。“折中”立法模式下适度整体化的方案设计,是基于统一的诚信价值和适度整体调整便利而进行的立法体例设计,它以私权利主体的经济信用和公共信用为立法调整重点,适度衔接公权力主体信用建设问题,从而在法治理想和实用主义立法观之间寻求最大限度的均衡。适度整体化的“折中”立法,应重点形成如下的立法规制思路:
1.针对信用客体进行规制的立法进路
形成类型化的立法规制逻辑。可度量的经济信用作为一种经典的信用形式,与公共信用存在的显著区别是不言而喻的,学者也尝试对两者的功能进行合理界分。林钧跃先生曾建议,我国的信用体系可以区分为社会信用与社会诚信,两者应分别担负不同的功能。以货币单位直接度量的信用形式主要服务于经济治理,而不可度量的信用关系可以命名为“社会诚信体系”,定位于社会治理。笔者认为,社会信用法在形式上可以同时包容经济信用和公共信用两类制度,但具体的立法规则和实践应尊重两种信用制度的实质运行机理,尤其不能打乱经济信用的运行逻辑和理论范式。在立法结构上可以按照“整体立法、分章规制”的思路,在社会信用法中分设“经济信用制度”“公共信用制度”两章,分别规定经济信用和公共信用制度,从而体现两类制度各自的运行逻辑和法治要求。由此,经济信用和公共信用就能各就其位、各得其所、神形兼备,并依托于信用信息传递、失信惩戒、信用修复、守信激励、信用服务、权益保护等重要制度体系发挥其治理功能,真正归化于统一的社会信用法。
确立信用信息传递和利用的基础性地位。信用信息的传递和利用是社会信用体系的运行基础。社会信用法应当以信用信息规制为切入点,以促进信用信息的传递和利用为重点,形成信用信息采集、归集、共享、披露(公开或查询)等重要规则体系。
对公共信用制度中的失信惩戒机制进行重点规制。当前所谓“泛信用化”的问题集中体现于公共信用领域,在失信惩戒方面尤为突出。如前所述,对于此类失信惩戒需要确立惩戒法定、过罚相当、责任自负等法治原则和规则体系,以使违法行为的严重性和惩戒措施的严厉性相匹配。与失信惩戒措施前后相续的信用修复机制,旨在为受到失信惩戒的行为人提供重塑信用的机会。构建公平合理的信用修复机制,也同样是立法的重点。
值得关注的是,2020年12月18日国务院办公厅发布《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(以下简称《指导意见》)。《指导意见》将“依法依规”作为社会信用建设的首要原则,以公共信用法治化为重点,提出了全面系统的法治思路和方案。《指导意见》提出的法治要求之高之严,可谓前所未有,标志着信用建设正在步入法治化的新境界。其一,确立中央立法主导的法治格局。《指导意见》明确由中央主导社会信用建设基本立法、基本规则、基础目录、基础清单,强化信用立法的统一性和权威性,地方则通过效力层级较高的地方性法规细化和补充相关规则、目录、清单等。其二,强化对公权力的约束。《指导意见》采纳了公共信用信息目录、失信惩戒措施清单等被实践证明行之有效的制度,大幅提高严重失信主体名单的设定权限,对公权力形成了有效的法律约束。笔者认为,《指导意见》很好回应了公共信用中“什么往里装”“如何装”这两个重大问题,为更好实践失信惩戒法定等法治原则提供了具体可行的路径和方案。无疑,作为对公共信用法治化基本框架的一次系统阐释,《指导意见》为未来的社会信用法提供了可资借鉴的重要法治经验。
2.针对信用主体进行规制的立法进路
公私两类主体的信用问题具有统一的精神和价值观基础,故可以通过统一的立法进行调整,但在调整逻辑上,公权力主体的信用问题必须符合政治领域的法治要求,私权利主体的信用调整则必须符合经济和社会领域的法治要求。考察地方信用立法关于政务诚信、司法公信的规定,主要特点是:其一,原则规定公权力主体诚实守信的一般义务和责任;其二,原则规定公权力主体信用建设的制度框架。这些“地方试验”所取得的立法经验值得社会信用法借鉴。
社会信用法对公权力主体信用问题进行法律调整,其基本定位是:其一,对公权力主体诚信价值观进行宣示性、原则性规定,阐明公权力主体诚实守信的基本法律价值观,由此凝聚和宣示法治共识。其二,在此基础上构建政务诚信和司法公信的基础性制度框架,包括信用信息传递机制、失信惩戒机制、信用评价和监督机制等。就立法实现而言,笔者的基本设想是,在社会信用法中专设“政务诚信与司法公信”一章,对公权力主体的信用建设进行规则配置,使之成为调整公权力主体信用问题的顶层法律依据。相关制度设想列表展示如下:
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(二)分别立法模式的缺陷与不足评析
1.对“中法”模式的评析
“中法”模式的核心观点是,社会信用法仅规定私权利主体的信用问题,公权力主体的信用建设问题另行立法。在笔者看来,这种按照主体性质切分立法的方案,较为符合法律教义学的逻辑,也不失为社会信用法的一种次优选择方案。公法私法分野所揭示的基本观念是,私权利主体的信用问题属于经济和社会范畴,而政务诚信和司法公信则更多属于政治领域,分别立法进行调整更容易采取与主体性质相适应的法律调整手段。因此,“中法”模式所倡导的市民社会之法和政治领域之法彻底分开,不会与传统的公私法划分观念产生直接的碰撞和冲击。
然而,从社会信用立法的发展方向来看,“中法”模式的主要缺陷在于不能很好地反映实践发展和现实需要,目前尚无地方立法采取该种模式。根据笔者观察,主要原因在于:其一,价值引领的局限性。“中法”模式对诚信价值观的整体调整存在明显不足,其将私权利主体信用和公权力主体信用截然分开,只规定私权利主体的信用问题,难以直接体现我们当前所倡导的公私一体的整体诚信观。尤其是作为一部社会公众高度期待的社会信用基本法,对政务诚信和司法公信却保持“沉默”,将极大减损这部立法的价值引领性。其二,公私融合关系被生硬分解不适应现实需要。由于社会信用法所调整信用关系的复杂性、广泛性,社会信用法注定是一部“公私交融”的社会法,而不是理念层面的纯净私法或公法。
“中法”模式的不足固然可以通过制定其他专门立法加以弥补,如在“中法”模式的基础上,通过另行制定政务诚信和司法公信的相关法律规则,从而以分别立法的形式实现对社会信用的法律规制。然而,这样做也将导致法律调整过于繁复。由于立法资源具有稀缺性,为私权利主体立一部信用法,再对政务诚信和司法公信另行立法,这样繁复的立法不能很好地因应社会发展的需要。如学者所言,法律资源具有稀缺性,需要对法律资源进行合理的配置和慎重选择从而能够实现法律制度的效用最大化。
2. 对“小法”模式的评析
按照 “小法”模式的逻辑,制度化的信用就是以债权债务关系为基础的经济信用。由此,信用立法的调整范围应当是私权利主体的经济信用关系。按照这一逻辑,可以将调整金融征信、评级等相关经济信用领域的立法进行改造,使之升格为全国人大制定的法律,从而对经济信用关系进行调整。
笔者认为,在长期的社会信用建设实践中,我国将信用制度运用于社会治理,形成了具有中国特色的公共信用制度。当前,我国业已形成经济信用和公共信用并存的格局,诸多法律法规已对公共信用机制予以确认,这是我们需要面对的一个法律现实。“小法”模式主张在立法中切割开信用的两个衡量维度,甚至将信用等同于狭义上的金融或经济信用,不符合我国社会信用建设实践和信用立法趋势,将导致社会信用立法的高度“碎片化”。诚然,作为具有高度技术化、制度化、法治化特征的金融征信等经济信用制度,其立法应当继续做优做强。社会信用法当然要将经济信用作为重要的调整对象,确立相应的法治原则和规则体系,为专门的金融乃至于经济信用立法提供上位法根据,这是社会信用法的当然使命和任务。然而,如果试图完全撇开现行社会信用实践固化下来的制度格局,以狭义的经济信用立法代替社会信用立法,则既不能反映我国社会信用建设的实践变迁与立法要求,更无法体现诚信价值观的引领要求。这样的“小法”模式,可以成为一部狭义上的金融或经济信用专门立法,但绝不可能成为一部符合当前社会信用体系建设语境和现实、能够引领经济信用和公共信用共同发展的社会信用基本法。

余 论

社会信用法的目的是将经济、社会、政治领域对于诚实守信价值观的要求予以法律化,其立法方案乃至于制度构建,也必须回归到现实的经济社会变迁背景中,寻求最为妥当的解决方案。当前社会信用法立法之难,并不在于立法技术的匮乏或构建具体规则的困难,而在于法律如何在抽象理念与现实场景之间寻求最为合适的表达方式。无疑,法律发展的重心不在法条自身,而在社会本身。法律科学不是要用某个特定的实在法支配社会,而是要把人类社会本身当作自己的出发点。以法律的抽象命题来裁剪生活现实,一味强调遵循法律科学阐述的“原理”和只有在法学家想象的天地里才有的“公理”,失望就是不可避免的。社会信用立法亟需通过对现实场景的定位探寻更多的法治共识,“折中”立法模式是对当今中国社会信用体系建设现实场景的真实回应,也有着更强的表达力,是笔者较为倾向的一种立法方案选择。在全面推进法治中国建设的今天,我们唯有直面现实需要,回应人民群众的期待,实现良法善治。也唯有如此,我们才能真正创制出一部属于中国本土的社会信用法。