纪格非:《民事诉讼证据规定》中的推定问题

推定是证据问题中非常重要的一个内容,无论是在立法上,还是在司法实践中,其都具有非常 重要的意义。从证据法学发展沿革来看,对推定问题的研究一直都是学界关注的热点话题。这个话 题之所以引发学界长时间的思考,一方面是因为推定问题会涉及许多其他的理论问题,比如证据评 价、自由心证以及证明责任分配等,对该问题的研究在理论上具有重要价值。另一方面,在实践中, 该问题同样非常重要。 

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)关于推定问题的规定,在 2001 年制定出台的文件版本中就已经有很多的内容。而在这次的修订中,既有一些新增的内容, 也有一些修改变化的内容。在新修订的《规定》中,对推定问题规定得较为显著的条文是第 10 条。该条文明确区分了两种推定类型:一类是第三项中的“根据法律规定推定的事实”;第二类是第四项 中所提及的“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。与 2001 年版不同的是,此次《规定》将法律推定和事实推定进行分别规定,使其成为各自独立的推定类型。 

本文将就《规定》中涉及的事实推定问题和法律推定问题进行讨论。具体而言,第一部分将首 先阐明事实推定与法律推定之区分,第二部分则按照事实推定的类型对民事证明制度的影响而展开, 第三部分将论述法律推定与拟制关系以及法律推定的效力等问题。

 

 

问题的提出

(一)理论对事实推定与法律推定的区分 

通常观点认为,其一,事实推定和法律推定都具有推定的一般特征。它们都是连接基础事实和 结论性事实的桥梁与纽带,只不过前者是依据日常经验,而后者依据的是法律规定。其二,法律推 定是事实推定的法律化和定型化,合理程度较高并且较为典型的事实推定往往被上升为法律推定。其三,与法律推定相比,事实推定是一种较脆弱、不稳定的推定。 

(二)《规定》对事实推定与法律推定的区分

事实推定和法律推定的效力相同,均导致证明责任的转移,均可以反驳。从《规定》第 10 条 观之,其并未对事实推定与法律推定的效力作出区分,无论是事实推定还是法律推定都是“有相反 证据足以反驳的除外”。此处的“足以反驳”与其后规定的“第六项、第七项事实,当事人有相反 证据足以推翻的除外”中的“足以推翻”有何区别?在《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与 适用》一书中对“反驳”与“推翻”的区别进行了比较,其认为“反驳”基本上是一种反证,暗示 着事实推定与法律推定转移的是行为意义上的证明责任。而“推翻”指的是承担本证的责任,这意 味着第六项和第七项所涉及的内容已经转移了客观意义上的证明责任。这一对事实推定和法律推定 效力的规定在 2001 年的司法解释中也是有同样的表述。 

随之而来的问题是《规定》认为事实推定和法律推定的效力都是一样的,而理论上又认为法律 推定是事实推定的定型化与典型化,事实推定相对而言又是一种较为脆弱的推定,那么理论上事实 推定的这种脆弱又从何体现出来?这与《规定》的字面表述是相矛盾的,也是无法从中察觉的。 

(三)存在的疑问与争议 

理论界关于事实推定与法律推定的疑问与争议有三。 

第一个争议是否有不可反驳的法律推定。关于这一问题,学界有不同的看法,一种观点认为存在 着不可反驳的法律推定,而大多数学者的观点是认为不存在不可反驳的法律推定。质言之,前者认为有一些法律推定的效力是较一般法律推定而言更为稳定,而后者认为但凡存在不可反驳的法律推定,那么这种法律推定基本上与实体法规则就相差无几了,因此也没有必要单独划分此种类型的法律推定。 

第二个争议是法律推定与事实推定的效力是否应有区别?比如,法律推定是否应当导致客观意 义证明责任的倒置,而不仅仅是转移行为意义上的证明责任。 

第三个争议也是学界对于《规定》内容反响比较大的问题,即如何理解“根据已知的事实和日 常生活经验法则推定出的另一事实”。司法解释条文中的这一表述实际上是有疑义的,这里存在两 种解释。一种解释是根据已知的事实推知另外一个事实,这叫作事实推定。同时,根据日常生活经 验法则而推知的另一事实,这也叫作事实推定。有学者就提出,根据已知的事实推知另外一个事实, 并非推定,而应当是推论或推理。比如,在民事案件的证明过程当中,原告一方主张他借了被告 五万元钱,但原告方没有借条,只有其他的一系列证据,如原告取款当日的银行记录、能够证明在 取款当日看到被告在银行门口等待原告,原告从银行出来之后,将一个信封交给了被告,但是信封 里装了什么,证人并未看见的证人证言。同时,被告的邻居提供证言证明由于被告当时正缺钱,而后突然就不缺钱了,因此邻居就向其询问原委,被告便回复邻居是他借的,但并未提及是从原告处 借来的。在此案中,原告所提出的证据,每一个都不能单独证明原被告之间存在债权债务法律关系。但若是这些证据组成了一个比较完整的证据链条,此时就可认为已知的事实能够推知原被告之间存 在债权债务法律关系。那么这个已知的事实和存在债权债务法律关系这样一个结论之间的关系是否 属于事实推定呢?关于这一问题,大部分学者认为这就是一种间接证明,即用间接证据来证明案件 事实的一种证明方法,其并非是一种事实推定。而另外一种观点认为,根据已知事实和日常生活经验法则所推知的另一事实,这样一种案件事实的证明方法正是证据法领域考虑得较多的典型的事实 推定。但是此种事实推定是否需要,或者是否有必要在立法上明确加以规定?即明确该事实推定将 产生举证责任转移的效力。由于日常生活经验法则的盖然性的高低程度不同,有些经验法则的盖然 性程度可能很高,反之有些经验法则的盖然性程度则很低。因此对于所有的经验法则是否都能成为 事实推定的桥梁或者纽带而导致行为意义上的证明责任发生转移这一问题是不无争议的,尤其是那 些盖然性程度较低的经验法则。对于这一问题,大部分学者皆认为主要应当由法官自由心证,而没 有必要在《规定》中将其明确化。由此,为了解决上述争议和疑问,我们亟需对日常生活经验法则 进行一个更细化的研究。

 

事实推定

学界和司法实践关于事实推定讨论较多的问题有二。第一个问题为事实推定是不是真正意义 上的推定?它对证明责任的承担和转移有何影响?第二个问题是是否需要对作为事实推定的依据的 “日常生活经验”作进一步区分?对于此一问题,学界基本上已经达成了共识,即有必要对其作进 一步区分。 

对于“日常生活经验”的区分,我国学者张卫平教授就按照适用领域的不同,将经验法则分为 自然法则或自然规律、逻辑(推理)法则、道德法则、商业交易习惯、日常生活经验法则和专门科 学领域中的法则五种类型。同时,浙江大学周翠教授在对经验法则进行比较法研究方面作出了非常 重要的贡献,其对经验法则在事实推定中的作用之学说产生了比较广泛的影响。她把经验法则在事 实推定中的作用分为三类,第一类是简单的经验法则,其盖然性程度较低,利用这种经验法则证明 案件事实时类似于上文案例所述之情形,即原告想证明其与被告之间存在债权债务法律关系,但原 告却没有直接证据—借条,只有其他无法单独证明债权债务法律关系存在的一系列证据。然而当 这些证据连接在一起形成证据链条后,会导致案件事实达到一定的盖然性程度。在此,这样一种简 单的经验法则所证明的盖然性程度是比较低的,其对证据评价的作用可以称为间接证明。第二种经 验法则是一种高度盖然性的经验原则,此种经验原则具有高度盖然性,所以利用这种经验法则导致 的案件事实证明结果的确定性比较强,因此,这种经验法则在运用过程中会导致行为意义上的证明 责任发生转移,或是法官的心证受到影响。第三种经验法则叫作经验定理,其类似于我国《规定》 第 10 条中提及的“自然规律以及定理、定律”,这种经验定理是为科学界所普遍认同,没有任何例 外的。因此,在诉讼证明过程中若是对经验定理适用错误,会直接导致案件事实证明的错误。因此, 在证据评价中,法官必须受到此种经验定理的约束,在此种情形下,法官是没有自由心证的余地的。所以,按照周翠的研究成果,同时对比德国、日本对于经验法则或是日常生活经验在案件事实证明 过程中作用的理解,学界一般认为我们所说的能够导致举证责任转移或者有必要对经验法则作出规 定的是指高度盖然性的经验原则,也即上文提及的第二种经验法则。这种高度盖然性的经验法则, 在民事诉讼法领域里有一个比较重要的术语指代,是为表见证明。 

(一)表见证明

 1. 表见证明的含义 

表见证明是指,法官利用一般生活经验法则就生活实践当中反复出现那些典型情形,用于替代以提出证据的方式推断某一待证事实的实际存在。换言之,表见证明适用的前提,不仅仅是因为经 验法则本身的盖然性程度很高,而且要求该经验法则是在日常生活中反复出现的已经格式化为一种 程式的经验法则。 

利用表见证明来证明案件事实与一般的利用经验法则进行事实推定的区别在于:如有论者言之, 表见证明是一种不需要证据的证明;反之,一般的事实推定,是在基础事实之上,利用经验法则推 出结论性事实,其乃需要基础事实、需要证据的证明。那么表见证明“不需要证据”的特征又是如何具体体现的呢?让我们试举几例以说明之。 

【案例 1】醉酒状态与损害结果之间因果关系认定案 

被告甲于夜间将机动车逆向开至人行道撞伤乙。现经检测,甲血液酒精含量为 100mg/100ml。现双方就甲的醉酒状态与乙的损害之间有无因果关系发生争议。对该案例的事实证明就运用到了表见证明,对于原告乙而言,其不需要证明被告甲具有过错, 乙只需要描述损害发生的过程,法院自会从这一损害过程中凭借日常经验推断出甲存在过错。即若 甲没有过错的话,是不会将机动车逆行开至人行道上。 

【案例 2】用火车票与住宿凭证证明原告催款案 

在一借款合同中原告提出证据证明被告曾向其借款 50 万元。被告提出诉讼时效期间已经届满 作为抗辩理由。在诉讼过程中,原告提出自己在诉讼时效期间内曾多次派业务员催款,并提交数张 出差的火车票以及住宿凭证。然而被告答辩称,这些证据只能证明原告曾经到过被告所在地,而并不能证明其是来向自己催款的。 

因此,在该案中,仅有火车票与住宿凭证作为证据是否能够证明案件事实就涉及到经验法则的 适用。实际上,这一问题是应当由法官心证裁量的,假设原告还有其他的证据,比如他在出差期间 还曾多次与被告有通话联系,而原被告之间又没有其他的经济往来,在该情况下,法官就可以得出 心证—原告的确是去向被告催款,从而导致诉讼时效中断。

结合上述案例,可以发现运用一般的经验法则来证明案件事实是需要基础性事实(证据)存在 作为前提,而表见证明是只需由当事人描述出事情发展的经过,至于因果关系或过错等问题是由法官根据反复出现的经验法则来推断和评价的。 

【案例 3】游泳池没有设立警示标志与游泳者死亡因果关系认定案 

甲不会游泳,某日甲在游泳池 1.75~2 米的水域溺水身亡,而游泳池并没有设立水深的警示标 志。那么此时甲死亡的原因与游泳池没有设立警示标志之间是否存在因果关系呢? 

本案中,因果关系本身是侵权法律关系中抽象性比较强的一个构成要件,对于因果关系的证明, 往往涉及到表见证明的运用。当事人只需要描述出损害发生的经过,至于损害发生的原因是由法官 根据日常生活经验来判断。 

表见证明不仅在大陆法系是一个非常重要的证据法领域的技术,在英美法系也存在事实不证 自明这样一种与表见证明作用机理非常相似的技术。在英国法上记载着比较早的关于事实不证自 明的案例是一起侵权案件,案情大致为:原告方路过被告方经营的杂货店,在路过其杂货店门口 时,杂货店门前摆放着的面粉桶突然倒塌了,其中有一桶面粉砸到了原告。原告受伤以后,便提 起了诉讼。本案中,对于被告是否存在过错的证明就涉及到事实不证自明。一位法官在审理时认 为日常生活经验告诉我们,没有过错,损害不能发生,因此,当损害发生以后,可以推定是由被告的过错而导致的。

2. 表见证明与推定的区别 

在证据法领域,表见证明与一般事实推定的区别在于表见证明是根据事物发展的常态现象对案 件涉及的待证事实进行判断后推论,与当事人在诉讼上的举证行为无关。而事实推定则需要就该事 实享有利益的一方当事人提出证据证明基础事实的存在。 

综上所述,事实推定是这样一种规则:如果另外一个事实被确认,而从中可通过归纳的方式推 出待证事实,那么依照普遍的经验法则即可视为待证事实得到证明。而表见证明的概念相较之又进一层,虽然同为法官在自由心证范围内考虑普遍生活经验的一种规则,但表见证明的适用要件通常是:存在典型的事实经过。 

表见证明是法院采用类推的方法根据经验法则就某一待证事实所进行的情态复制。它是一种经验推定,而并非是事实推定。 

3. 关于表见证明的应用范围 

首先,最早期的表见证明是集中在侵权法领域,其体现为侵权纠纷诉讼中涉及对过失或因果关 系等构成要件进行证明的问题。比如,在栏杆及时合上以后仍然有人在火车经过的通道上被撞倒, 则表见证明是行人自己的过失。同时,在上文中提及的驾车逆行撞向行人的案例中,行人是不需要 证明驾车逆行者存在过错,只需要从事情发展经过就可以判断出驾车者存在过错。此外,对于因果关系的证明,如医疗案件的纠纷中,患者在医院接受手术后,腹腔却发炎了,其在医院接受检查之 后才发现是之前手术时在腹腔处留下了一把止血钳。此时,体内留下的这把止血钳是否为创伤发炎 的原因,而这一问题证明起来是具有一定困难的,因为许多腹腔里不存在止血钳的病患也会存在发炎的情形。然而,通常来讲,腹腔异物是导致腹腔发炎的最常见原因,没有腹腔异物的病患,其发炎的几率则很低,这就是存在一种典型的事实经过。因此,通过表见证明可以推断出因果关系是存在的。 

其后,表见证明的应用范围逐步扩大,从侵权法领域扩大到合同纠纷案件。在合同纠纷案件中, 采用行业惯例、交易习惯也涉及到运用表见证明。比如,假设先开发票后付款是一种商业习惯,则可用发票来证明已经交付过款项,此时就运用了表见证明。再比如,由运输公司代收货款的情形。这并不是通常情形下,运输公司应当承担的合同义务,因为一般而言,当运输公司将货物交付给买 方之后,其与卖方之间签订的运输合同就已经履行完毕。但是如果能够证明,存在这样的商业交易 惯例,或者是双方之间长期存在的交易方法,此时就涉及表见证明的运用。此外,还有卖方支付运 费或保险费的情形。如果能够证明这种操作也属于商业习惯或者交易惯例,也会产生减轻当事人的 证明负担之作用。下面举一例说明之。 

【案例 4】销货清单的证明作用争议案 

原告李燕,系个体工商户,被告为城固县三星建材有限公司。原告将 21 件西凤酒送到被告城 固县三星建材有限公司,由被告单位两名员工在销售清单上签收,总货款为 6488 元。后原告向被 告催要货款,原告催要货款的依据是其销售酒时有被告单位员工签收的销售清单第二联,被告认为 自己已付该笔货款,依据也是该销货清单的第一联。 

被告拒付的理由是,如果说我没付货款,原告为何将销货清单第一联交付我们,第一联是原件, 原告持有的第二联是复印件。原告是持票人,可以将票据制成很多联,是否每一联都要让购货人付 一次款?我们既然持有销货票原件,就应当认为货款已付。销货清单,从通常意义上来讲只能证明 对方已经交货,而并不能证明已经交付过款项。但是如果被告方能够证明双方存在这样的交易习惯, 此时,销货清单在证明中的作用就与我们通常理解上的销售清单之作用有所区别了。 

4. 表见证明基本属性 

对于表见证明的基本属性,虽然在理论上是具有一定争议,但目前也存在比较认可的通说。首 先,早期的观点即证明责任说认为适用表见证明的案件中,应用经验规则不仅可以克服证明的瓶颈, 帮助一方当事人克服证明难的问题,而且借助表见证明可以纠正不公平的证明责任分配,实质上使 证明责任发生转移,让对方当事人承担反对事实存在的证明责任。其次,目前最流行的观点,认为 表见证明是证明评价的一个组成部分,它可以使法官获得对事实的全面心证。再次,证明标准说认 为表见证明普遍降低了证明标准,然而这个学说目前支持的学者比较少,是为少数说。最后,实体 法说认为表见证明是实体法律关系的一个构成要件,同样,该说目前也很少有学者再提及。

具体而言,当前我国关于表见证明基本属性通说认为,表见证明并非能够导致客观证明责任的 转换,如一方当事人主张表见证明来证明其事实主张,而相对一方当事人如不能提出反证,则不会 导致按照出现事实真伪不明时的情况作出裁判。当事人提供反证的目的在于动摇法官所形成的临时心证。 

回应文章第一部分所提之问题。笔者认为《规定》第 10 条的“根据已知的事实和日常生活经 验法则”,从学理上应当理解为盖然性程度较高的经验法则。关于一般程度的经验法则,究竟能否 导致行为意义上的证明责任转移之问题。笔者认为这一事项应由法官自由心证,而不应当也无必要 在《规定》这样一个民事诉讼司法解释中专门规定其可导致行为意义上的证明责任转移。 

(二)简单的经验法则

通说认为,依据简单的经验法则推定事实不具有转移证明责任的效力。根据经验法则作用的领 域,可以将经验法则分为科学经验与人文经验两种。科学经验可以以“客观性”和“普遍性”加以 验证,是指理智正常的人通常所具有的、可以用判断和命题来表示的科学知识。科学经验的来源有 两个方面,其一为生活领域,其二为科学领域。与科学经验相反的是,人文经验涉及到对某种社会 现象的解释或对特定个体的行为赋予一定的社会学含义,它帮助我们正确理解他人及自身行为的社 会学意义。人文经验的来源比较复杂,有些源自个人的直接体验,有些源自社会的风俗和习惯等等。有些客观性程度比较高的科学经验可能会成为自然规律或定理,具有不可反驳的稳定效力。 

人文经验是客观性程度比较低的社会经验。它具有的特征有四。首先,人文经验更容易受到个 人和社会的价值观的影响,稳定性比较差,往往会随着时间的推移或环境的变化而发生变化,因此 属于客观化程度比较低的经验。其次,人文经验缺乏可验证性,很难通过实验的方法辨别其真伪。因此属于易导致争议的经验。再次,人文经验的内容具有很强的环境依存性。最后,人文经验具有 抽象性,这一特征也是最为致命的,因为人文经验都强调一种“大多数人都是这样做的,大多数人 都是这样行为的”的模式,而司法裁判却是要具体问题具体分析,需要证明的是在某个特定的案件 中,特定的当事人是怎样做的。所以将抽象的人文经验运用于具体的案例的过程中,如果缺乏对人 文经验的脆弱性的认识,就易于导致错误的判决。 

在司法实践中,当法官在判决书中写上“根据日常生活经验”这几个字时,一定要明确此处的 经验究竟是科学经验还是人文经验。如若是科学经验,由于科学经验自身具有的可验证性、客观性 以及稳定性的特征,将使得案件判决引发争议的几率降至最小。反之,如若是人文经验,其引发争 议的几率则会提升,正如最近几年引发争议的案件,基本上都涉及对人文经验的运用。 

在这样一种容易引起争议的情形下,如何避免争议的产生,如何证成判决的说理,就需要考虑 人文经验适用的正当性要素。其一,适用的人文经验是否具有普遍性。其二,适用的人文经验是否具有可接受性。这种可接受性一方面是指依赖于心理、社会、价值观等因素的可接受性。另一方面, 是以合法性为底线的可接受性。比如,《美国联邦证据规则》404 条即明确规定,品格证据不可采纳以证明行为。其三,适用的人文经验是否具有匹配性。即将案件事实置于某个具体的情境中,对当事人的行为作出具体化的判断或解释。而不是根据某些抽象的规则对某个具体的人,在特定情况下 应当如何行事作出抽象的判断。 

然而这些要素又是当下司法裁判中不为重视的,比如曾经引起广泛争议的“彭宇案”的判决。该判决称“如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞到原告的人,而不仅仅是好 心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并 让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。” 

这里明显涉及对高度抽象性的人文经验之适用,然而法官并未就人文经验与本案事实的匹配性 进行论证,而是生硬地将其套用到本案中。正是因为缺少人文经验与具体案件事实的联系,从而导 致判决受到当事人及公众的质疑。再如,彭宇案判决还写道,“根据日常生活经验,原、被告素不认 识,一般不会贸然借款,即便如被告所称为借款,在有承担事故责任之虞时,也应请公交站台上无 利害关系的其他人证明,或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在 本案中并未存在上述情况,而且在原告家属陪同前往医院的情况下,由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人,则最符合情理的做法是先行垫付款项。”该判决首句所言“根据日常生活经验,原、被告素不认识,一般不会贸然借款”,这个经验法则在一般人看来还是有其道理,但当法官将 之放在判决中时,就不能解决原被告之间虽然素不相识,却可能因为其他缘由产生了联系,从而使 得借款行为发生。然而问题在于,不管有无借款,该案法官缺少对于人文经验的匹配性做必要的论证。 

同时,与该案非常类似的案件是商志才股权纠纷案。这起案件在学界引发了一场非常宏大的讨 论,实体法和程序法的学者都参与其中,当然,不独学界,司法实务界也参与了这场讨论。虽然该 案集中反映了大量问题,但本文将只从经验法则的角度对该案判决予以讨论。 

商志才案基本案情为:商志才多年前拥有某公司的股份,是该公司的创始人。之后,商志才离 开了公司,去了其他单位工作。尽管当时没有《公司法》,但按照公司内部的章程的规定,如果离 开公司,其所持股份应当退还公司。本案争议焦点即为商志才的股份有无收回。因为过了很多年, 该公司上市,商志才所持的价值几十万的原始股份就一跃而为六千多万的股份。所以商志才便起诉至法院,要求兑现股权。但是公司主张股权已经收回,却没有证据证明股权收回的事实。公司认为 之所以没有收回股权的证据,是因为当年商志才欠了公司一笔钱,商志才的股权便与欠款抵销了。最后,法院在没有直接证据的情形下,认定股权是已经被收回了。其主要理由为关于是否发生股份 变动这一事实,商志才一直未予主张,也不予了解,明显与常理不符。在此情形下,便只能认定股权已被收回。 

本案在适用“有权利一定行使”这一看似有道理的日常生活经验时却可能会引发一定的争议。因为该经验法则的普遍性及客观性皆很难确定或验证。每个人在日常生活中可能都会遇见享有权利 却多年不主张的情形。比如,在外地旅行时买烟,但回到家后才发现是假烟,这时就不会千里迢迢 再回去要求商家赔偿。这是因为权利人在主张权利时,往往会考虑主张权利时所消耗的成本和获得 的收益之间的关系、考虑主张权利获得支持的可能性,甚至于主张权利时与相对人之间的人际关系 等等因素。所以“有权利一定行使”这一日常生活经验的普遍及客观性很难验证。而该案判决中并 不能发现法官对商志才未主张权利存在 / 不存在正当的理由进行论证,我们也不知晓双方当事人是 否就这一问题进行过争辩对质。此外,关于合议庭是否就其打算适用的这一经验法则通知了双方当事人,是否符合经验法则司法适用时的正当程序要求,也对判决的正当性具有十分重要的意义。商 志才的代理律师在其所撰文章中提及,商志才在诉讼过程中提出过相反的经验法则,商志才辩称如 若他当年的股权是与其所欠公司的钱款抵销了的话,欠款的价值是 30 万,而股权价值为 60 万。在 此情形下,用 60 万的股权去抵销 30 万的债务,也不符合日常经验。因此,本案中对于同一事实, 出现了两个对立的、相反的经验法则。而判决书却没有论证为何其不适用商志才主张的经验法则, 却适用了“有权利一定行使”这一经验法则。 

该案暴露出人文经验在适用时,法官容易忽略人文经验客观性、普遍性不足的问题,在同一事 实上很可能存在相反的经验法则,因此通常来讲,对该种经验法则的适用是比较危险的。正如商志 才案原告方在判决做出后对上述经验法则的适用提出了异议:认为三个情理常理“无一属于多数人 的体验,无一符合逻辑规律。”“本案所谓的常情常理,完全违背了司法裁判应有的常情常理。”而该 异议与判决一致的是,法官无法对经验法则的普遍性作出论证,原告方也难以对该经验法则不具有 普遍性作出论证。这属于一个仁者见仁智者见智的问题,也因此验证了人文经验的客观性、普遍性和稳定性都比较差。 

【案例 5】借条上的数字符号争议案 

甲乙因债务纠纷诉至法院。甲出具乙书写的借条一份:今向甲借到人民币 1.800 元。原告甲主 张被告乙欠他 1800 元,而被告主张自己并非欠甲 1800 元,应当是 1 元 8 毛。 

就该案而言,假如法官依据日常经验,认为双方当事人不会因为 1 元 8 毛的欠款写一份借条, 从而做出判决的话。此时由于该日常生活经验也是一个高度抽象的经验法则,法官又如何将这一抽 象命题与本案具体事实联系在一起。如果没有任何对于原被告双方之间的关系、纠纷发生的背景、 双方当事人经济能力等事项的调查,而直接对抽象的经验法则予以运用的话,是极易引发争议的。反之,若法院对上述事项进行了调查,从而得出本案当事人因为 1 元 8 毛欠款写欠条是否可能的结论就将具有说服力。因此,本案运用人文经验时特别需要注意对该经验与具体案件事实的匹配性加 以论证,而不能简单地套用人文经验得出结论,即因为 1 元 8 毛的欠款专门写一份借条是不符合日 常经验的做法。这样的简单套用,极易引起当事人或社会公众举出反例予以反驳。

 

 

法律推定

法律推定是法律明文确立下来的推定,当出现符合有关法律推定的规范前提事实时,就可以直 接依据该规范推断出推定事实。法律推定的成立条件主要有:一是符合有关法律推定的前提事实已 经得到证明;二是没有其他更有力的证据和真实事实与推定事实相冲突。 

法律推定有两种类型。一种为有关事实的法律推定,其是指法律规定以某一事实的存在为基础, 推断待证事实存在的推定。另一种为有关权利的法律推定,比如基于某人对财产的占有,推断出其 是该财产的所有人;基于不动产登记在某人名下,推定其为不动产的权利人。权利推定与事实推定 最大的区别在于前者推定的是权利本身,而非事实。所以权利推定更类似于实体法的规则,因此证 据法中讨论的法律推定更多是有关事实的法律推定。 

(一)法律推定与拟制的区别 

关于事实的法律推定,在理论上有许多争议,其中最主要的争议就是法律推定适用的界限。立 法或司法解释中存在众多规范,以推定或“视为”的方法对法律推定与拟制进行表达。因为立法和 司法解释在制定过程中,对于拟制和推定的区分并不是很严格,所以导致司法实践在适用时就会出 现二者被混淆的情况。同时,由于二者从本质上就分属不同的立法技术,因此有必要将其明确区分。 

拟制的本质是立法者基于特定价值或政策考量并根据实际需要,将性质不同的两个法律事实予 以相同法律评价,使其产生相同法律效果。比如对法人享有民事权利能力的规定,就是一种典型的 人格拟制—将其拟制为自然人。使得法人这样一种与自然人完全不同的主体也能予以和自然人相 同的法律评价,产生相同的法律效果。所以拟制就是一种立法技术,通过这种立法技术,法律得到 了发展。但是拟制的主要功能并不在于发现事实,而在于发展和解释法律。因此,拟制本身是一个实体规范。 

拟制的特征在于:其一,拟制中的两事实性质不同,立法者处于明知状态;其二,拟制中的两 事实之间不要求以逻辑上的高概率为基础;其三,拟制中的被拟制事实不能被推翻;其四,法律拟 制的内容并非“理所当然”,只是立法者基于特别理由才将不符合某种规定的情形赋予该规定的法 律效果,不能“推而广之”。 

关于拟制的分类,可以按其功能分为扩大法律适用范围的拟制和限缩型拟制。前者包括表见拟 制,如《合同法》第 45 条对附条件合同的规定:“当事人对合同效力可以约定附条件,...... 当事人 为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不 成就。”严格来讲,这种拟制与一般拟制有所不同,因为一般拟制是将两个不同事物赋予同等法律 效果,而此处的“恶意阻止条件成就”和“不正当地促成条件成就”却是两种行为。法律基于对这 些行为的评价,即违反了诚实信用原则,而使得行为所欲追求的目的变得无法实现,故此称其为表见拟制。

除此之外,扩大法律适用范围的拟制还包括推定型拟制,该拟制是特别容易与法律推定发生混 淆的类型,在学界也有许多学者将其视为法律推定。推定型拟制有两类,一类是当事人没有意思表 示,基于规范的需求,拟制意思表示;另一类是将不明确的意思表示拟制为特定的含义。第一类推 定型拟制在立法上的典型体现有《继承法》第 25 条,“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在继 承处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个 月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”关于有论者言及为何此处的拟制不能认定为法律推定的问题,就涉及意思表示的解释。意思表示的解释本质上不是一 个事实发现的过程,而是一个法律价值的发现过程。所以对于意思表示的解释与案件事实证明的机 理是不同的,在对意思表示解释进行评价时,根据的是是否符合立法目的等解释性技术;相反,对 案件事实的法律推定,实际上是依凭事实发现的技术进行,当事实难以证明时,用法律推定的方法 帮助当事人克服证明中的困难。《继承法》第 25 条所涉内容明显不是事实证明有所困难,而是根本 不存在意思表示。事实已经清楚无误,无需证明,需要解决的问题应当是如何在法律上评价没有意 思表示的效力如何。与该规定类似的还有《合同法》第 171 条,“试用买卖的买受人在试用期间可以 购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。”

第二类推定型拟制在规范性文件上的典型体现有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 婚姻法〉若干问题的解释(二)》第 16 条,“夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致 后,……过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东 的配偶可以成为该公司股东。”该规定中的“不同意转让”以及“不同意购买”即为意思表示不明 确,此时司法解释便将其拟制为同意转让,而非推定为同意转让。因为推定追求的是真实,如果用 推定去理解半数股东不明确的意思表示,则将会与事实不相符合。此外,《物权法》第 103 条也有所 涉及,“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除 共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。” 

与表见拟制和推定型拟制相同,引用型拟制也属于扩大法律适用范围的拟制。这种拟制的争议 并不大,其在法律规范上的体现主要有《民法总则》第 16 条,“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利 益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。” 这一规定实际上扩大了民事权利能力适用对象的范围,即在特定的案件中,适用于胎儿。

限缩型拟制,顾名思义是限制法律适用范围的拟制。比如按照我国台湾地区法律的规定在诉讼 或仲裁过程中,提起诉讼会导致时效中断,但如果在诉讼或仲裁过程中撤回起诉或撤回仲裁,此时, 原来中断的时效将视为不中断。这实际上即是不适用诉讼时效中断的限缩型拟制。 

综上,法律推定与拟制的不同就在于法律推定是发现事实的方法,推定的结论指向“事实”而 非事实的法律效果,而拟制的结论并不指向“事实”而是事实的法律效果。首先,法律推定的最主 要功能在于案件事实的证明,而不在于评价案件事实的法律效果。其次,法律推定并不排除当事人 用其他方法证明事实。最后,法律推定主要体现是价值理性而非逻辑理性。大部分法律推定是有一 定盖然性的,至少其不会违背客观规律。但是从司法实践中存在的众多事实推定中选出的部分由立 法加以规定的事实推定,实际上是价值理性选择的结果。被提炼出、被概括出的这些法律推定,必然会比事实推定更加稳定、更加具有可预见性,也更加重要。同时,这也体现出立法者对立法政策 和立法指引性的考量。进一步而言,法律推定具有以下三个特征:其一,法律推定必须具有从基础 事实到推定事实的三段论推理过程;其二,法律推定都是可以反驳的;其三,不可反驳的法律推定 属于实体规则或者更适宜用拟制的方式表达。 

(二)法律推定的实例分析 

1.《侵权责任法》第 58 条 

《侵权责任法》第 58 条对医疗机构的过错之推定进行了规定,“患者有损害,因下列情形之一的, 推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿 或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”。在此之前,《侵权责任 法》第 57 条对医疗机构过错判断标准进行了规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水 平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”这两条规定结合起来,就构成我国关于医疗机构在侵权案件中过错判断的标准和证明的方法。 

虽然第 58 条使用了“推定”的表述,但关于第 58 条性质究竟是否为推定,以及其效力如何, 在理论界是存在争议的。关于这一问题存在几种观点,第一种观点认为其不是推定,而是“直接认定”,其效力是不可反驳的。直接认定意味着只要存在第 58 条规定的三种情形,就可直接认定存在 过错。这样一来,第 58 条就变成了一条可以和第 57 条互换的规则,即第 58 条也能成为一个过错 认定的标准。与第一种观点非常类似的观点主张第 58 条是推定,但是不可反驳。而如前所述,不 可反驳的推定几乎可以等同于实体法规则。同时,还有观点认为第 58 条就是拟制规定,也是一种 实体法规则。最后一种观点认为,其属于推定,且可以反驳。

由此一来,其性质与效力究竟为何?需要从立法的本意与目的进行探究。首先,在《侵权责任 法》的过错证明问题上,经历过立法的变化过程。在 2001 年的《规定》中是将医疗侵权案件的过 错和因果关系倒置给医疗机构证明的,在该《规定》运行一段时间后,在司法实践中发现这样一种 证明责任倒置的规定加重了医疗机构的风险,不利于医学事业的发展,因此是不合适的。所以按照 《侵权责任法》立法的原意,应由患者对于过错和因果关系承担证明责任。但是第 58 条中规定的是 通过推定的方式去减轻患者在证明上的难度。对于此立法技术,全国人大法律委员会和全国人大常 委会法制工作委员会在其立法解释中却变成了另外一种说法,其认为:“按照民法原理及《侵权责 任法》的立法思想,违反有关诊疗规范,或者隐匿有关病历材料甚至伪造、篡改、销毁有关病历材 料,这类行为本身即是过错。”如果按照这种理解,“直接认定”说、“拟制”说以及“不可反驳的法 律推定”说就都是合理的。 

依据立法的这种思路去解释,就会产生许多问题。第一,如何协调第 57 条与第 58 条的关系?即第 58 条是判断过错的标准,抑或第 57 条是判断过错的标准?首先,第 58 条规定了在“违反法 律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形下,就可以认定存在过错。反之,是否 没有违法就能得出没有过错的结论?比如案例六的情形。 

【案例 6】医务人员未尽观察管护职责引发的医疗纠纷案 

原告之子李某因“高处坠落伤致头晕、头痛伴呕吐 1 天”于 2016 年 2 月 13 日 20 分许就诊于 某市第一人民医院,该院于当日 22 时 45 分为李某采取了“左侧颞顶叶硬膜外血肿清除术”,术后 被告医院予以Ⅰ级护理,2016 年 2 月 14 日李某死亡。原告认为被告的医务人员未尽到观察和管护 职责,对重症病人的监管不到位,是导致李某死亡的原因之一,依法应当承担民事赔偿责任。为此, 诉至法院。该案鉴定意见认为:术后医方予以Ⅰ级护理,加强生命体征监护、预防感染、止血、营 养神经、防止癫痫、加强脑代谢、减轻颅脑水肿及营养支持等对症治疗、处理措施符合医疗诊疗规 范,因此被告没有过错。 

通过该案判决可以发现法院的裁判思路即为:没有违法就没有过错。医院的护理符合诊疗规范, 因此其不具有过错。这是司法实践中常见的一种思路。然而按照第 57 条的规定,医院是否存在过 错应依据在诊疗活动中是否尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务来判断。这一判断标准却极少在司 法判决中为法官所使用和论证,实际上使得第 57 条的规定被束之高阁。 

第二,违法、违规是否等于过错?比如案例 7 的情形。 

【案例 7】无麻醉执业资格的护士实施麻醉的医疗纠纷案 

原告于 2015 年 1 月初怀孕后,在怀孕期间曾到医院进行过检查,检查结果为单活胎。2015 年 9 月 12 日下午原告因小腹微痛前往被告处就诊,在当天下午 5 时许到被告处,于 17 点 24 分办理 入院手续。入院后,由医生詹某某、熊某乙等医护人员给原告做了系列检查后打点滴,期间医生建 议原告住院并进行剖宫产手术。经原告及家属刘某丙(原告之父亲)同意手术,并在剖宫产手术同 意书及麻醉同意书上签字后,被告进行了产科术前讨论,其中手术医师为詹某某、蔡某某、熊某乙, 手术前诊断结论为:(1)胎儿宫内窘迫,(2)子痫前期,重度,(3)胎盘早剥,(4)孕 1 产 0 孕 34+2 周宫内单活胎,(5)轻度贫血。 

原告主张被告有下列不当医疗行为:(1)拒绝提供医院及医护人员的相关资质;(2)拒绝提供 治疗过程中的相关资料;(3)违反告知义务;(4)前后诊断不一致;(5)延误手术时间;(6)手术操 作程序不规范。上述主张原告均未提供足够、有效的证据证明。 

法院认定:由没有麻醉执业资格的护士实施麻醉,执业医生异地从业,在新生儿剖出后,被告对其新生儿 APgar 评分记录不全面即新生儿剖出后被告没有依医疗规范进行 10 分钟剖评分记录。同时没有全面履行相关的告知义务,故被告存在一定的医疗过错,应当承担民事赔偿责任。

案例 7 这类的案件在实务当中也是能够经常遇见的,很多法院在案件判决书中不去论证医生具 体诊疗行为是否存在失误,而是如本案法院一般,认定由于护士不具备麻醉执业资格,其实施麻醉 的行为违反了行政法规,从而得出其存在过错的结论。但是,试问一下,这种违反行政法规的行为 与诊疗行为中的过错是否具有同一含义?同时,并非所有的诊疗规范都具有强制适用的效力,因此, 将所有违反诊疗规范的行为都等同于存在过错是否合理? 

为了厘清第 57 条与第 58 条的关系,最高人民法院在 2017 年 12 月 13 日出台的《关于审理医 疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》对第 58 条进行了再造。在该司法解释第 6 条中规 定,“患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等,医疗机构未在人 民法院指定期限内提交的,人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过 错,但是因不可抗力等客观原因无法提交的除外。”显然,该规定针对第 58 条的第二项,即拒不提 供病历的情形,淡化其与过错之间的联系。因为该司法解释使用的表述是“可以依照”,这意味着 人民法院可以不根据 58 条的规定推定医疗机构有过错。实际上,第 6 条的规定就是强调第 58 条的 性质是法律推定,正因为其是法律推定,所以才具有可以适用的效力。如若当事人具有其他证据来 证明过错,法律也不排斥。同时,该司法解释第 16 条也规定:“对医疗机构及其医务人员的过错, 应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定,可以综合考虑患者病情的紧急程 度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”与第 6 条相同,该条也 使用了“可以”的表述,这意味着对医疗机构过错责任的推定并非是有违法、违规行为就可以认定 过错,其同样淡化了违法、违规与过错之间的联系。从该司法解释的规定来看,最高法院认为第 58 条性质就是法律推定,作为法律推定就应当允许当事人反驳。 

虽然司法解释对第 58 条进行了再造,对第 57 条与第 58 条的关系进行了梳理,但围绕 58 条仍 然存在一些未予回答的问题。第一,57 条与 58 条的主辅关系问题。根据司法解释第 16 条,违法、 违规是认定医务人员过错的标准,而这一标准却与《侵权责任法》57 条的认定标准明显不同。司 法解释第 16 条仅仅将当地的医疗水平作为可以考虑的因素进行规定,该规定实际上倒置了 57 条与 58 条认定标准之间的主辅关系。 

第三,因果关系在过错的证明过程中的作用是什么?在第 58 条中规定有:“患者有损害,因下 列情形之一的,推定医疗机构有过错”。换言之,患者的损害必须是因下列三种情形而导致的。这 意味着先要证明因果关系,然后才能推定过错。但是恰恰相反,司法实践中大部分法院是先根据 58 条推定存在过错,而对于因果关系的论证却一笔带过。即直接认定存在过错,因此医疗机构需 承担赔偿责任。此外,58 条中的“因”字给第二项和第三项的适用时也造成了非常大的障碍。试 想隐藏病历的行为怎么可能会导致患者损害,在司法实践中可能也不存在相关案例。也正因此,据笔者观察,《民法典 · 侵权责任编》中已将这个“因”字去除。 

在上文论述的基础上,通过分析《侵权责任法》的立法目的以及最高院的司法解释,并进一步 将 58 条内容拆分和重构,以加深对 58 条的理解。首先,关于 58 条的性质宜将其定位为一种对于 过错认定的法律推定。其次,在理解 58 条第一项时需要明确违法、违规在过错证明中的作用。违 法即过错中的“法”,其范围应予以限定,即应当是为保护患者利益而设置的强制性规范。同时, 违法只能是证明过错的证据,可以用法律推定的方法认定存在过错,对于推定的结果允许反驳。比 如一怀孕妇女去医院做四维彩超检查,医院并未告知胎儿存在缺陷。之后胎儿出生,却发现胎儿手 部有残疾。一是按照 2012 年的《产前超声检查指南》规定,其对手足未作明确要求。二是按照该 案鉴定结论。专家现场查阅了超声检查光盘,胎儿左手仅见两指声像图,因胎儿手部姿势等影响, 当时无法明确左手部存在畸形。结合以上两项,是可以认定医疗机构不存在过错的。然而法院在最 后判决时依然认定医院存在过错,其理由就是医方的当事医生因为异地执业而违反了《中华人民共 和国执业医师法》有关规定。审视该判决,有两个问题值得商榷:其一,异地执业是否属于《侵权责任法》中的过错;其二,仅有异地执业的问题,而未查明异地执业与损害结果之间是否存在因果 关系,则认定存在过错是否妥当。该案例凸显的两个问题对我们加深 58 条的理解大有裨益。

此外,我们还应当注意 58 条第二项和第三项对证明妨害规则的利用。显然,这两项规定与第 一项的机理是不同的,前两者都是基于证明妨害规则。当存在妨害证明的行为时,可以推定行为人 试图隐匿、毁坏的证据所能证明的事实是于行为人不利的。证明妨害规则在适用时,首先其证明对 象具有特定性,是对关键性事实的证明。其次,是无法用其他证据证明的事实。比如病历是很重要 的证据,但是其并非唯一的证据。如果没有病历,或病历不完整、有瑕疵,能否用其他证据进行补 强。司法实践对此的态度是否定的,大多数法院都认为病历是唯一的证据。实际上,证明妨害规则 的作用是帮助当事人克服证明中的障碍,但并不强制当事人使用这一法律推定的方法来证明案件事 实。质言之,对证明妨害的推定,应当是选择性适用的推定。最后,证明妨害规则不应以因果关系 的证明为前提。 

2. 买受人的通知义务 

《合同法》第 158 条规定:“当事人约定检验期间的,...... 买受人怠于通知的,视为标的物的数 量或者质量符合约定。......”对于此处的“视为”究竟是推定还是拟制,在理论界和实务界都存在 争议。关于这一问题,最高人民法院在《买卖合同司法解释》第 20 条规定:“合同法第一百五十八 条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后,买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的, 人民法院不予支持”。根据 20 条的理解,再加上最高法院关于该司法解释的理解与适用中该司法解 释的制定者认为 20 条已经将《合同法》第 158 条变成了一个拟制性规定,也即“视为”是不能推 翻的。然而这种拟制与一般的拟制却有所不同,一般的拟制是赋予两个不同事物相同的法律效果, 而此处的拟制却是赋予两个不同事物相同的事实效果—拟制数量或者质量符合约定。 

那么,对产品的质量进行拟制会产生什么问题呢?首先,通知是否是瑕疵担保责任的独立构成 要件。如果第 158 条是拟制规定,就等于是一项实体法规范。作为一项实体法规范,则意味着通知 是瑕疵担保责任的独立构成要件。而我国《合同法》并未将瑕疵担保责任视为一个违约责任之外的 独立责任,其并不存在法律依据。同时,将其视为拟制也不符合立法原意。将其视为拟制,会导致 法官要求原告同时证明原告已在合理期间内对案涉货物进行检验,并对质量问题提出异议,以及货 物质量存在问题。只有对这两项事实均进行了证明,才能要求对方承担瑕疵担保责任。而在《合同 法》第 107 条中规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继 续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从该规定中无从发现将原告履行检验和通知义 务作为其行使请求权的要件,因此该拟制将瑕疵担保责任独立于违约责任之外是与《合同法》立法 本意并不相符的。 

其次,买受人没有证明通知是否应驳回请求?当前司法实践中的普遍思路是既然 158 条是一种 拟制规定,而拟制又是一种实体法规范,所以法院可以直接依职权适用。只要当事人未在合理期限内主张异议的,法院就可以直接认定货物不存在质量问题。 

再次,法官是否可以主动适用拟制?如果允许法官不经过当事人的主张,主动适用拟制,等于否定了当事人的选择权。因为出卖人可能基于种种理由,并不一定会选择否定对方当事人的违约赔偿请求或降低标的物价格的请求。 

最后,对审理其他案件的影响。对于卖方而言,其可能不仅仅卖给原告一家,而一旦拟制标的物质量合格,那么对于和卖方达成交易的其他买方,其购买的标的物质量可能也被认定为合格。此 外,这种拟制的效果还可能辐射影响违约之诉以外的侵权损害之诉的审理。 

为了解决以上问题,不妨从比较法的角度进行观察。《德国商法典》377 条(2)规定“买受人 不进行此通知的,货物视为被承认。”需要注意的是,其使用的表述并非货物视为合格,而是视为 被承认。货物合格是一个事实问题,而后者的表述是排除了买受人对货物质量的法律请求权。《日本 商法典》526 条也存在类似规定,“卖方按规定检查发现买卖标的物存在瑕疵或数量不足时,如未立即将该事项通知卖方,则其不能以存在瑕疵或数量不足为由解除合同、减少价款或者请求损害赔偿。”该规定也并不因当事人未提出异议,就得出货物质量合格的结论,而仅是对买受人产生“失权”的效果。此外,《瑞士债务法》201 条也与上述两个法条的思路相同,其规定:“买受人怠于为前 款通知者,除依通常的检查不能发现的外,视为承认受领物。”通过赋予被告抗辩权的方式,使其 得以在原告不主张异议的情形下对抗原告的请求权。

在我国的司法实践中,也有法官倾向于将《合同法》第 158 条视为出卖方的抗辩权。因此该抗 辩权必须由出卖方主张,指向承担违约责任的请求权而非质量、数量瑕疵。同时,买方主张瑕疵担 保责任时,无需首先证明提出了异议,而卖方免责对其他案件也不意味着质量符合约定。 

3. 意思表示的“推定” 

《民法总则》第 140 条第 1 款规定:“行为人可以明示或者默示作出意思表示。”其第二款同时 规定“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表 示。”在此条文中,沉默与默示是两种不同的情形,默示属于意思表示的种类之一,而沉默只有在 有符合法定的情形之下才能推定为意思表示。比如《合同法》第 236 条所规定的“租赁期间届满, 承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。” 在承租人和出租人双方沉默的情形下,推定沉默为意思表示,其内容是原租赁合同继续有效。 

然而这种经由法律规定的推定,并不属于法律推定,其本质上就是意思表示。因为对于意思表 示的判断,并非是案件事实的证明,并不存在推翻、反证的问题。对于意思表示的效力、内容的确 定,仅能通过解释学的方法来解决。因此,在对意思表示的“推定”之瑕疵进行救济时,可以适用 意思表示瑕疵救济的规则。比如,在意思表示违背真意时,可以撤销该意思表示。 

(三)关于书证真实性的“推定” 

书证真实性的“推定”分为私文书真实性的“推定”和公文书真实性的“推定”。其中,私文 书真实性的“推定”在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称 《民诉法解释》)第 92 条和《规定》第 31 条中有所涉及,在《民诉法解释》92 条中规定了私文书 真实性的证明责任,即谁主张,谁举证的证明责任承担方式。而在后者中对申请鉴定的事项进行了 规定,根据该条规定,如若原告方主张以私文书证明案件事实,那么原告方便要对该私文书进行鉴 定。而这种操作与之前司法实践的做法并不一致,更为常见的情形是原告提出私文书后,由被告质疑其真实性,从而申请鉴定和预交鉴定费。 

此外,《民诉法解释》第 92 条第 2 款规定:“私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印 的,推定为真实。”这里的“推定为真实”,应理解为推定形式真实,至于内容是否真实,应由司法裁判者自由裁量。 

公文书真实性的“推定”由《规定》第 10 条和《民诉法解释》第 114 条进行规定。前述规定 表明公文书在制作过程中,只要是有关国家机关依职权作出的,皆可推定其内容真实,在内容真实 的前提下,其形式必然也是真实的。目前立法和司法解释存在的问题是,并没有将公文书作进一步 的分类。只有对于处分性的公文书,比如法院的判决书,才能依据制作主体推定其内容真实;而对 于报告性的公文书,比如法院送达文书中对送达时间的记载,就不能凭借形式真实推定内容真实, 而允许当事人提出相反证据予以推翻。因此,能够发生客观意义上的证明责任倒置的公文书应特指 处分性的公文书,报告性的公文书只能发生行为意义上的证明责任转换。 

需要注意的一个问题是修订后的《规定》关于仲裁裁决效力有所变化。在 2001 年的《规定》 中仲裁裁决的效力与法院所作判决的效力是相同的,都是发生客观意义上的证明责任倒置。而在修 订后的《规定》中,仲裁裁决已经不能发生证明责任的倒置,只能发生行为意义上的证明责任转换。

对于仲裁裁决导致行为意义上的证明责任转换,还需要进一步明确或解决司法实践中的问题。首先,案外人如果援引生效仲裁裁决去反对当事人,会涉及司法解释与仲裁保密性的协调问题。比 如 A 是债权人,B 是债务人。根据借款合同中的仲裁条款,A 向某仲裁委员会提起仲裁。在仲裁中 A、B 对一项 282000 元的款项存在争议。A 出示了 282000 元的收款收据,要求 B 偿还,B 对收据的真实性和合法性不予质疑。但是债务人 B 认为,该款项不是 B 欠 A 的,而是 B 欠案外第三人 C 的。仲裁庭支持了 B 的主张,认为 282000 元的款项为 B 欠 C 的,与本案无关。后来,C 提起诉讼 要求 B 偿还借款 282000 元。C 出示了仲裁裁决书作为证据。法院根据“已为生效仲裁裁决确认的 事实”当事人无须举证,认定 B 偿还 C282000 元。 

随之而来的问题是,在第三人非法获得仲裁裁决的情况下,是否适用非法证据排除规则。另外, 第三人在无法获得仲裁裁决时,能否申请法院对文书提出命令。这些都是目前司法解释没有予以回应的问题。