张智辉:检察侦查权的回顾、反思与重构

【作者简介】 张智辉,湖南大学法学院教授、博士生导师,最高人民检察院咨询委员。

【文章来源】《国家检察官学院学报》,2018年第3期。

【摘要】 我国的检察侦查权在建国以来的法制建设进程中,虽然经历了多次重大变化,但一直是检察权的重要组成部分。面对国家监察体制改革中检察机关查办贪污贿赂、失职渎职犯罪的职权以及预防职务犯罪等职权整合至监察机关的现实,检察机关应当紧扣国家法律监督机关的定位,强调检察侦查权的有限性、补充性和可控性,按照直接侦查权、参与侦查权与机动侦查权的思路重构检察侦查权。

【关键词】 检察侦查权;监察体制改革;直接侦查权;参与侦查权;机动侦查权

检察侦查权,即检察机关依法享有的侦查权,是检察权的重要组成部分,对于充分发挥检察机关的职能作用,促进依法治国的进程,具有十分重大的意义。在检察机关的反贪部门、反渎部门和职务犯罪预防部门整体移交给国家监察委员会之后,重新构建检察侦查权,既是深化司法体制改革中面临的一个重大而迫切需要解决的问题,也是关系到修改完善《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》、关乎法治中国建设进程的一个重大问题。

一、新中国检察侦查权的演变 

随着新中国的成立,一个新型的社会主义检察制度逐步建立,并伴随着我国法制建设的进程不断改革发展。法律授予检察机关的职权也随之不断变化调整,特别是检察机关的侦查权,69年来发生了重大变化。

从1949年12月20日中央人民政府主席批准的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》开始,检察机关就享有侦查权。该条例第3条规定,检察机关行使下列职权:(1)检察全国各级政府机关及公务人员和全国国民是否遵守人民政协共同纲领及人民政府的政策方针与法律、法令;(2)对各级司法机关之违法判决提起抗议;(3)对刑事案件实行侦查,提起公诉;(4)检察全国司法与公安机关犯人改造所及监所之违法措施;(5)对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼,均得代表国家公益参与之;(6)处理人民不服下级检察署不起诉处分之声请复议案件。1951年9月中央人民政府通过的《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》和《各级地方人民检察署组织通则》,根据形势需要和司法机关的分工,将“对刑事案件实行侦查,提起公诉”改为“对反革命及其他刑事案件,实行检察,提起公诉”。

1954年颁布的第一部《中华人民共和国宪法》81条,对于检察机关的职权作了原则性规定,即“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权。”据此,同时颁布的第一部《中华人民共和国人民检察院组织法》4条,规定地方各级人民检察院的职权是:(1)对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法,国家机关工作人员和公民是否遵守法律,实行监督;(2)对于刑事案件进行侦查,提起公诉,支持公诉;(3)对于侦查机关的侦查活动是否合法,实行监督;(4)对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督;(5)对于刑事案件判决的执行和劳动改造机关的活动是否合法,实行监督;(6)对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或者参加诉讼。

由此可见,在新中国成立之初及以后的很长时间内,检察机关享有“对于刑事案件进行侦查”的权力。由于对检察侦查权没有明确的界定,为了保证侦查工作的开展,最高人民检察院于1956年8月5日发布了《各级人民检察院侦查工作试行程序》。在总结实践经验的基础上,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1962年联合发布了《关于公、检、法三机关受理普通刑事案件的职责范围的试行规定》,对于公、检、法三机关各自的管辖范围做了划分,即:(1)需要经过侦查的刑事案件,如凶杀、抢劫、盗窃、诈骗等危害社会治安的案件,应当由公安机关首先受理,按照公、检、法的工序进行处理;(2)属于国家机关工作人员、基层干部和企业的职工中贪污、侵吞公共财产、侵犯人身权利等严重行为已经构成犯罪需要依法处理的,由检察机关受理,提起公诉,法院审理判决;(3)有明确的原告和被告,不需要经过侦查,只用传讯调查的办法即可作出判决的,如妨害婚姻家庭、伤害、虐待、遗弃等案件,应当由法院直接受理。这就意味着,检察机关的侦查权,从这个时期起,开始局限于对国家机关工作人员、基层干部和企业职工实施的部分犯罪进行侦查。

1978年开始,我国进入了改革开放、民主法制建设的新时期。1979年颁布的《人民检察院组织法》,根据新时期我国法制建设的客观实际和检察制度恢复重建后的发展方向,规定了我国检察机关的基本职权。该法第5条规定:“各级人民检察院行使下列职权:(一)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权。(二)对于直接受理的刑事案件,进行侦查。(三)对于公安机关侦查的案件,进行审查,决定是否逮捕、起诉或者免予起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督。(四)对于刑事案件提起公诉,支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。(五)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。”同时通过的《刑事诉讼法》规定了检察机关在刑事诉讼中的职权。该法第3条中规定:“批准逮捕和检察(包括侦查)、提起公诉,由人民检察院负责”;第13条第二款规定:“贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件,由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉。”从这个时候起,检察机关的侦查权被限定在“直接受理的刑事案件”范围之内。而“直接受理的案件”包括两种情况:一是贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪[1];二是“人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件”。后者虽然没有具体范围的限制,但在实践中,检察机关也仅限于在公安机关依法应当立案侦查而不立案侦查的情况下行使这种侦查权,所以理论上被称为机动侦查权。

1996年修改的《刑事诉讼法》对检察机关的侦查权再次做了修改。该法第18条第二款规定:“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”这个修改,一方面是进一步明确了检察机关侦查权的范围;另一方面也进一步缩限了检察机关的机动侦查权,即检察机关只有对“国家机关工作人员利用职权实施的”其他重大的犯罪案件而不是对所有刑事案件,可以行使机动侦查权,并且不是各级人民检察院都有这种机动侦查权,而是必须经省级以上人民检察院决定,才能行使。2012年修改的《刑事诉讼法》完全保留了这一规定。

按照《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》的规定,检察机关恢复重建以来,投入了大量的人力物力履行职务犯罪案件侦查的职责。1989年最高人民检察院把原设的经济检察厅更名为贪污贿赂检察厅,1995年成立了反贪污贿赂总局;2000年把原设的法纪检察厅更名为渎职侵权检察厅,2005年更名为反渎职侵权局;2000年成立了职务犯罪预防厅。全国各级检察机关陆续仿照最高人民检察院的做法,设立了相应的机构。检察机关从事职务犯罪案件侦查的部门从一个扩展到三个,人员占了检察机关的很大部分。最高人民检察院先后发布了一系列规范性文件,不断加强职务犯罪侦查队伍的建设,不断规范职务犯罪侦查工作。无论是最高人民检察院还是地方各级人民检察院每年向人民代表大会所做的工作报告,都把职务犯罪侦查工作的情况作为检察工作的重要部分,向人民代表大会汇报。这方面的工作也得到了人民代表和各级党政部门、人民群众的支持。

二、检察侦查权运行实践反思

2016年12月25日,根据中共中央的决定,全国人大常委会做出了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》。按照该决定,试点地区人民政府的监察厅(局)、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。这项改革试点的目标是建立党统一领导下的国家反腐败工作机构,即成立国家监察委员会,作为行使国家监察职能的专责机关,以便“整合反腐败资源力量,扩大监察范围,丰富监察手段,实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖,建立集中统一、权威高效的监察体系,履行反腐败职责,深入推进党风廉洁建设和反腐败斗争,构建不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制”。这项改革试点,实际上意味着,检察机关对职务犯罪案件的侦查权将整体移交国家监察委员会来行使。

成立国家监察委员会,可以说是在总结我们国家监督机制运行的实际状况的基础上做出的重大抉择。之所以会做出这种重大调整,在一定程度上意味着检察机关行使职务犯罪案件侦查权,没有能够充分发挥这种侦查权的功能,没有达到令国家和人民满意的效果;意味着由其他国家机关行使职务犯罪侦查权比检察机关行使更能发挥这种侦查权的作用。检察机关行使职务犯罪案件的侦查权未能充分发挥其功能作用,既有检察机关自身的原因,也有制度设计方面的原因。

如果要反思这方面的问题,首先恐怕不得不承认,检察机关的职务犯罪侦查权在实践中更多地适用在国家反腐败的斗争之中,但由检察机关充当反腐败的主力军,并不符合“人民检察院是国家的法律监督机关”的宪法定位。

首先,反腐败的重任在一定程度上超出了检察机关的宪法职能。尽管宪法规定“人民检察院是国家的法律监督机关”,但实际上,除了最高人民检察院之外,地方各级检察机关都是由地方同级国家权力机关产生并向其负责的检察机关。地方各级检察机关要在地方同级党委的领导下、在地方同级人大的监督下、在地方同级政府的制约下开展工作包括进行职务犯罪侦查工作,因而不可能形成对同级地方权力的有效监督。长期以来,我们国家存在着多种监督机制,如:党内监督、民主监督、舆论监督、行政监督、社会监督、法律监督等等。但是,所有这些监督并没有能够阻止腐败现象在各个领域、各个行业、各级党政机关的蔓延。这种状况说明,我们国家以往的监督机制并不能有效的遏制腐败,所以有必要探索新的更有效的监督机制,以便进一步加强反腐败工作。监察制度改革,就是为了进一步整合各方面的监督力量,形成全面覆盖、集中统一、权威高效的监察体制。我国以往的监督机制乏力的原因,确实是监督的种类很多,力量很强,但个个都难以充分发挥监督的作用。从表面上看,也确实是因为政出多门,各种监督机构之间协调配合不够,没有形成强有力的监督合力。但是,如果认真思考一下监督机制没有充分发挥作用的深层次原因,就会发现,其根本原因在于,所有的监督都难以形成对“一把手”的监督。在我们国家,各个地方、各个单位、各个领域的“一把手”,历来是不受同级监督机构监督的。因为所有的监督机构,不论是党内的还是行政部门的,甚至包括检察机关的,都是在本地区、本单位“一把手”的领导下开展工作的,只有“一把手”指挥自己的下属从事反腐败工作,监督其他主体的行为,没有哪个下属敢对自己的上级特别是本单位、本地方的“一把手”进行监督的。并且,各个地方、各个单位、各个领域的“一把手”要对自己管辖范围内的反腐败工作“负总责”,就难免要对反腐败工作发号施令,所有从事反腐败工作的部门或领导都要向他汇报反腐败工作的开展情况,接受其领导。在这样一种领导体制下,“一把手”实际上是不可能受到监督的。唯一的可能是他的上级机关,只有上级机关的监督机构才有可能对下级地方或下属单位的“一把手”形成监督。从过去查处的腐败案件看,所有“一把手”的腐败案件都是上级纪委发现和查办的。在一个地方、一个单位,所有的监督机制都不能形成对“一把手”的监督,也就不可能对“一把手”庇护下的其他领导干部形成有效的监督。这是我们国家监督机制失灵的根本原因。检察机关作为一个由地方同级人大产生并向同级人大负责的国家机关,既要受同级人大的制约,也要受同级地方党委的领导,检察机关查办职务犯罪案件还要向地方同级党委请示汇报。在这种状况下,检察机关未能充分发挥职务犯罪侦查权的功能作用,客观地说,根本原因并不在于检察机关自身。因为在现行领导体制下,检察机关的职务犯罪侦查权不可能形成对同级地方党委以及其他比自己级别高的部门和人员的有效监督[2]。检察机关把大量的人力物力和精力花在查办职务犯罪案件方面,希望担负起反腐败的重任,从某种意义上,可以说是明知不可为而为之。

其次,职务犯罪侦查权所侦查的对象溢出了法律监督的范围。由检察机关来查办贪污贿赂犯罪案件的一个重要理由是这些犯罪的主体肩负着执行和实施法律的职责,他们利用职务上的便利实施贪污贿赂犯罪,必然影响到国家法律的正确实施。而检察机关作为国家的法律监督机关有责任保障国家法律的正确实施。但是在实践中,检察机关查办的职务犯罪案件主要有两类,一类是国家机关工作人员贪污、受贿、渎职类犯罪,另一类则是以国家工作人员论的国有公司、企业、事业单位人员的贪污贿赂犯罪。应当看到,后一类主体所实施的贪污贿赂犯罪与法律的实施并没有直接的关系。过去,我们一直坚持一种理念,认为国有企业事业单位是国有资产的经管人,代表国家管理国有资产,就是在履行国家职能,因此其职务犯罪关系到国家法律的实施。这种观念,在计划经济体制下或许还有一定的根据。然而,随着社会主义市场经济深入发展,国有企业经营活动最主要的是通过市场调节来进行的,它与私营企业的经营活动在本质上并没有多大的区别,很难说私营企业的经营活动是纯粹的经济活动,而国有企业的经营活动就是法律实施行为。把国有企业事业单位工作人员的职务犯罪作为法律监督的对象,缺乏充分的理论根据和实践依据。

即使是查办国家机关工作人员贪污贿赂、滥用职权的犯罪案件,其中的大多数也与法律的实施没有直接关系。从这些年来查办的职务犯罪案件看,国家机关工作人员收受贿赂,多数情况下都是在自己的职权范围内为他人谋取利益,少有公然违反法律规定给行贿人办事的。即使有滥用职权为行贿人谋取不正当利益的,也很少有涉及到法律实施的,多数都是在工程承包、项目委托、人事任用等方面为请托人谋取利益。这些行为妨害了国家管理活动,损害了国家权力行使的廉洁性,但未必妨害了国家法律的正确实施。实际上,国家机关工作人员职务犯罪案件中真正涉及到妨碍法律实施的案件,在检察机关承办的职务犯罪案件中,只是其中的一小部分。

相反地,大量存在的执法活动中的违法行为并没有完全纳入检察机关职务犯罪侦查权的视野,因为检察机关对行政机关的执法活动没有监督权(除了构成犯罪的之外),其中可能存在的违法行为,检察机关难以发现,也就谈不上进行侦查。

 

这种状况,与检察机关作为国家的法律监督机关,应当重点查办法律实施过程中发生的严重违反法律的行为,以维护国家法律的正确实施的宗旨,并不完全吻合。从这个意义上讲,把与法律的实施没有直接关系的职务犯罪案件交由其他国家机关去查办,并不影响检察机关作为国家的法律监督机关集中精力查办法律实施过程中严重违反法律的情况以维护法律尊严的使命。

三、检察机关享有侦查权的必要性

按照全国人大常委会关于开展国家监察委员会改革试点工作的决定,国家监察委员会成立以后,检察机关原有的反贪部门、反渎部门和职务犯罪预防部门将整体移交给国家监察委员会。这是否意味着检察机关不再享有侦查权?我们的回答是否定的。

首先,按照现行法律的规定,检察机关依然具有侦查权。反贪部门、反渎部门和职务犯罪预防部门的整体移交,只是意味着检察机关不再承担职务犯罪侦查和预防的工作任务,也就是说,检察机关不再行使对职务犯罪的侦查权,并不意味着检察机关就丧失了所有的侦查权。《刑事诉讼法》规定由检察机关行使的其他侦查权依然存在。

第一,《刑事诉讼法》18条第二款中规定的“国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件”,需要有人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,还应当有人民检察院立案侦查。这里所规定的“其他重大的犯罪案件”,显然不应当是贪污贿赂犯罪案件和渎职侵权犯罪案件。对这些案件的侦查权,不能因为反贪部门、反渎部门的转隶而丧失。

第二,按照《刑事诉讼法》171条第二款的规定,人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。该条所规定的人民检察院审查的案件包括了所有的公诉案件,对这些案件自行侦查的权力也不可能因为反贪部门和反渎部门的转隶而丧失。

第三,按照《人民检察院组织法》的规定,检察机关“对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权”。这里规定的“检察权”包括了法律赋予检察机关的各项职权,其中当然包括法律赋予检察机关的侦查权。这种侦查权同样不能因为反贪部门和反渎部门的转隶而丧失。

其次,从理论上讲,检察机关享有侦查权是十分必要的。这种必要性主要表现在以下几个方面:

其一,检察机关享有侦查权是由检察权的本质属性决定的。检察是以“检”为前提、为依托的。没有“检”,就没有检察,就没有现代检察制度。所谓“检”,就是调查了解情况。现代检察制度是在资产阶级革命中为了打破中世纪司法专横而从法官的权力中分离出来的。它从诞生的时候起就担负着维护国家法律统一正确实施的使命。为了维护法治的权威,保障法律的正确实施,就必须具有发现违法的手段。这种手段正是侦查权的行使。没有侦查权,检察机关就难以发现违法事实的存在,就难以保障法律的正确实施。

其二,检察机关享有侦查权是现代公诉制度的必然要求。现代公诉制度是建立在国家追诉主义理念基础之上的。追诉犯罪的权利,在历史上是由被害者个人及其家族享有的。国家之所以禁止被害人个人追诉,而要由国家来追诉犯罪,是因为在国家看来,犯罪不仅仅是侵害个人权利的行为,而且是危害国家利益和人类社会共同利益的行为,国家有责任让每一个实施犯罪行为的人都受到法律的追究。因此,公诉制度存在的价值就是为了保证使每一个犯罪都能受到应有的法律追究,以伸张法律正义。而要保证这一点,除了国家建立必要的侦查机关来侦查已经发生的犯罪案件之外,检察机关应当具有相应的职权,以便在应当追诉而侦查机关没有进行侦查的情况下,主动进行侦查,以发现和证实犯罪事实,使实施犯罪行为的人受到法律的追究。这是国家追诉权实施的制度保障。特别是在以审判为中心的诉讼制度改革之后,检察机关如果没有侦查权,在应当调查的犯罪事实没有充分调查的情况下,国家追诉主义的理念就不可能真正实现。从这个意义上讲,检察机关享有侦查权是国家追诉主义的必然要求。 

其三,检察机关享有侦查权是权力制约的客观需要。从权力制约的角度看,我们国家设置了多个行使侦查权的国家机关,如公安机关享有对普通刑事案件的侦查权,国家安全机关享有对危害国家安全犯罪案件的侦查权,海关享有对走私犯罪案件的侦查权,即将成立的国家监察委员会享有对职务犯罪案件的侦查权。而这些部门之间互不隶属,也没有互相监督的机制。如果其中任何一个部门没有充分行使侦查权,导致有关方面的刑事案件没有被侦查,或者虽然进行了侦查但获取的证据难以达到追诉犯罪的要求,这方面的侦查权就可能被虚化,就难以实现该权力配置的目标。因此,赋予第三方即检察机关以特别侦查权,作为侦查机关没有充分行使侦查权的补充,就可以有效制约其他国家机关侦查权的行使,弥补侦查机关渎职造成的破坏法律正确实施的不利后果。

其四,检察机关享有侦查权是世界各国的普遍做法,反映了检察制度的基本规律。“世界各国法律均规定检察机关有侦查权”[3]:在德国,《刑事诉讼法》160条规定:“检察院不仅要侦查证明有罪的,而且还要侦查证明无罪的情况,并且负责提供提取有丧失之虞的证据。检察院的侦查,也应当延伸到对确定法律对行为的处分具有重要性的情节,对此,它可以请求法院提供帮助”。第161条规定:“为了前款所称目的,检察院可以要求所有的公共机关部门提供情况,并且要么自行,要么通过警察机构部门及官员进行任何种类的侦查。警察机构部门及官员负有接受检察院的请求、委托的义务。”[4] 

在意大利,1988年《意大利刑事诉讼法典》第5编第327条规定,初期侦查阶段,由检察官领导侦查工作并且直接调动司法警察。司法警察在发现犯罪或接到发案报告后,应当在48小时内进行初步侦查,包括勘验现场、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、进行搜查、扣押和临时羁押等,但必须在48小时内向检察官报告,检察官要在犯罪信息登记薄中予以记载,随即开始正式侦查,由检察官指挥司法警察进行。

在法国,侦查权主要由司法警察、司法警官、共和国检察官和预审法官行使。但是,法国《刑事诉讼法》第41条规定:“共和国检察官对违反刑法的犯罪行为,进行或派人进行一切必要的追查与追诉行动。为此目的,共和国检察官领导其法院管辖区内的司法警察警官与司法警察警员的活动”。第42条规定:“共和国检察官在履行职务时有权直接调用公共力量协助。”第51条规定:“预审法官只有在第80条至第86条所规定的条件下,依据共和国检察官提出的立案侦查意见书受理案件以后,或者仅在受理以民事当事人身份进行的告诉之后,始得进行侦查”。第80条规定:“预审法官只有根据共和国检察官的立案侦查意见书始得进行侦查”。[5]

在日本,法律赋予检察官广泛的侦查权。《刑事诉讼法》191条规定:“检察官认为必要时,可以自行侦查犯罪。检察事务官应当在检察官的指挥下进行侦查。”第193条规定:“检察官在管辖区域内,可以就侦查对司法警察职员作出必要的一般指示”;“检察官在管辖区域内,可以为要求协助侦查而对司法警察职员进行必要的一般指挥”;“检察官在自行侦查的场合有必要时,可以指挥司法警察职员,使其辅助侦查”;“在前三款的场合,司法警察职员应当服从检察官的指示或者指挥”。[6]这就意味着,检察官对任何案件都可以直接立案侦查;还可以指挥司法警察协助其进行侦查;对警察的侦查活动,可以发出一般性的指示。从1947年起,日本就在东京地方检察厅设立了“物资隐匿事件搜查部”,专门侦查囤积物资的行为,1949年更名为“特别搜查部”,以后又在大阪、名古屋等地检察厅设立了特别搜查部,专门调查侦办巨额逃漏税、重大经济犯罪、公职人员的贪污渎职犯罪。

在韩国,检察官享有充分的侦查权。韩国《刑事诉讼法典》第195条规定:“检事(即检察官)认为有犯罪嫌疑时,应当侦查犯人、犯罪事实和证据。”第196条规定:“侦查官、警务官、总警、警监、警卫作为司法警察官应当受检事的指挥进行侦查”;“警察、巡警作为司法警察吏受检事或司法警察官的指挥协助进行侦查”。[7]这就意味着,韩国刑事案件的初始调查权(法律有特别规定的除外[8])属于检察官,警察仅是作为检察官的助手协助检察官工作,他们的调查应按照检察官的一般要求进行。韩国各地方检察厅还设有特别搜查部,最高检察机关即韩国大检察厅设有“中央搜查部”,专门负责侦查政府高层官员的贪腐案件。

在英国,传统上,检察机关没有侦查权。但是,根据1985年的《犯罪起诉法》、1987年的《刑事审判法》等法律,陆续设立了由总检察长统一领导下的检察机关,其中包括担负公诉职能的王室检察署、集侦查职能和起诉职能于一体的反严重欺诈局、为政府提供法律顾问或起诉服务的财政律师部等机构。在美国,检察机关的侦查职能表现在三个方面:第一是由检察官领导或协同警察或执法人员对犯罪案件进行侦查;第二是由检察官对官员腐败案件等犯罪案件直接进行侦查;第三是由联邦检察长针对高级官员的犯罪案件任命特别检察官或独立检察官进行侦查。[9]

在我国,台湾地区《刑事诉讼法》第228条规定:“检察官因告诉、告发、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者,应即开始侦查。”澳门地区《刑事诉讼法》246条和247条规定,侦查由检察院领导警察机关进行,警察在侦查中受检察院直接指挥,在业务上从属于检察院。

检察机关之所以普遍享有侦查权,是因为检察机关行使侦查权具有其他侦查机关无法替代的制度优势。一方面,检察机关作为司法机关或者准司法机关,行使侦查权具有相对的独立性。而其他行使侦查权的机关基本上都是行政机关。行政机关所具有的“上命下从”的权力特征使其在行使侦查权的时候不得不顾及行政长官的意志,难以保证侦查的客观公正。另一方面,在世界范围内,检察官的入职门槛都要高于警察。与其他侦查主体相比,检察官往往具有更高的法律素养和更好的社会形象。对于一些社会影响特别大的刑事案件、一些关系到国家特别重大利益的案件,由检察官进行侦查,更能保证案件的质量。此外,在大陆法系国家,侦查通常被视为“公诉之准备”。检察官代表国家发动追诉犯罪的行为,就负有举证责任。而为了保证这种举证责任的实现,就必须赋予检察官以侦查权或侦查控制权。正如德国学者指出的,侦查程序是在为检察机关关于决定是否应提起公诉时,所做的准备工作。其目的乃为避免对不成立的犯罪嫌疑施以审判程序,其另一目的则是搜集及整理证据。在此程序中之主导者为检察官。[10]当然,检察机关是以国家公诉为主要职权的国家机关,不可能对所有刑事案件都来亲自进行侦查。所以,检察机关的侦查权往往是有限的,即只限于对特殊案件的侦查,而不可能是一种包罗万象的侦查权。

四、检察侦查权的重构

检察机关应当享有侦查权,在检察机关的反贪部门、反渎部门和职务犯罪预防部门整体移交给国家监察委员会以后,应当重新构建检察机关的侦查权。重新构建检察机关的侦查权,应当紧紧围绕检察机关的宪法定位,从履行法律监督职能的需要出发来配置,把侦查的对象集中在法律实施领域,以充分发挥检察机关在维护国家法律正确实施、推进依法治国中的职能作用。

(一)检察侦查权的类型

重新构建的检察侦查权,不再是对某一类具体犯罪案件的侦查权,而应当是一种特别的侦查权。这种侦查权在类型上,应当包括:

1.直接侦查权,即检察机关直接立案侦查的权力。对于某些特别重大案件,需要由检察机关进行侦查时,检察机关根据国家最高权力机关的授权,或者法律的明文规定,直接进行立案侦查。检察机关侦查这类案件,应当被赋予开展侦查活动时所需要的各种侦查手段。

 

2.参与侦查权,即检察机关对于其他侦查机关查办的犯罪案件,在认为必要的时候,有权介入案件的侦查活动。对于其他侦查机关管辖范围内的犯罪案件,在社会影响比较大的情况下,检察机关如果认为有必要,有权要求介入对案件的侦查。介入侦查的目的,一方面是作为国家的法律监督机关,保证侦查活动的合法性,以提高侦查机关侦查活动的公信力;另一方面也可以了解案件的证据材料,为提起公诉做准备。

3.机动侦查权,即检察机关对于其他侦查机关管辖范围内的犯罪案件,在一定条件下有权介入并进行侦查。机动侦查权包括两种情况:一是对于其他侦查机关侦查终结移送起诉的案件,检察机关如果认为案件的事实不清、证据不足,有权按照刑事诉讼法的规定,退回侦查机关补充侦查,也有权自行进行补充侦查。特别是在退回补充侦查后,有关侦查机关消极不作为,没有进行有效的补充侦查,或者没有重新收集到对提起公诉甚为关键的证据,而案情比较重大不能不提起公诉的情况下,检察机关有必要自行进行侦查,以保证国家追诉的有效进行。二是对于其他侦查机关管辖范围内的犯罪案件,有权侦查的机关不予立案侦查或者没有进行有效的侦查,检察机关提出监督意见后,有关侦查机关没有接受亦没有提出不立案侦查的正当理由时,检察机关应当有权直接立案侦查。

(二)检察侦查权的范围

除了参与侦查之外,检察机关直接侦查的案件,在范围上,应当受到严格的限制。笔者认为,重新构建的检察侦查权,在适用范围上,应当仅限于以下三类案件:

第一,特别重大的犯罪案件。特别重大的犯罪案件主要是指颠覆或分裂国家的重大犯罪案件以及严重破坏国家的政策、法律、法令统一实施的重大犯罪案件。对这类特别重大的犯罪案件,应当由检察机关行使侦查权。这类案件对于国家安全和国家法律的实施具有极大的危害,可能引起全国民众的广泛关注,甚至可能在国际关系上产生重大影响,需要极为慎重地对待,不能由一般的侦查机关来侦查。因为,查办这类案件需要更高的法律政策水平,需要更为专业的法律人才,需要社会各界的高度信任和支持。而这些要求是一般侦查机关所不具备的。所以,从世界各国的法律规定和实践来看,这类案件通常都是有检察机关来进行立案侦查。有的国家是临时性的设立特别检察官,并由国会授权其专门侦查已经发生的此类犯罪案件;有的国家则是通过法律把这类犯罪案件的侦查权直接赋予检察机关。我国1979年通过的《人民检察院组织法》中规定,检察机关“对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权”,就属于这种情况。在这种情况下,检察机关侦查权的启动,应当由一定的限制,即必须是根据国家最高权力机关的特别授权或者批准。检察机关不能自行启动这种侦查权。

 

第二,执法犯法的犯罪案件。执法犯法的犯罪案件主要是指负有执行法律职责的国家工作人员在履职过程中实施的妨害法律正确实施的案件。无论是在刑事执法过程中还是在行政执法过程中,无论是在法律适用过程中还是在法律实施过程中,都可能出现执法人员执法犯法的情况。对于这类案件,由检察机关行使侦查权,是检察机关作为国家的法律监督机关理应履行的职责。因为这类犯罪不仅仅是职务犯罪,更是直接危害国家法律实施的犯罪,对依法治国的破坏作用极大。对这类犯罪案件进行立案侦查,对于维护国家法律的统一正确实施具有特别重大的意义,是检察机关的职责所在。不仅如此,这类犯罪案件往往涉及到法律的具体应用问题,查办这类犯罪案件本身需要较高的法律专业知识和司法实务经验,检察机关正是查办这类犯罪案件的不二人选。

第三,其他机关应当侦查而不侦查的犯罪案件。对于本应有其他侦查机关立案侦查的犯罪案件,有管辖权的侦查机关不立案侦查的,检察机关应当有权立案侦查。侦查机关应当按照法律的规定,对自己管辖范围内的犯罪案件进行立案侦查。但是如果有的侦查机关对本该有自己立案侦查的犯罪案件不予立案侦查,这类犯罪案件就无法得到应有的法律追究,法律的尊严就有可能受损。在这种情况下,检察机关通过行使机动侦查权,可以弥补有关侦查机关渎职情况下维护国家法律实施的需要。这是检察机关作为国家的法律监督机关应当具有的职能。同时,检察机关享有机动侦查权也是权力制约的制度需要。因为国家把某种权力赋予一个主体的时候,如果这个主体放弃权力,无论是不愿意还是不能够行使这种权力,就可能导致国家权力的缺位和治理功能的丧失。为了弥补这种缺失,用一种权力制约另一种权力,在权力缺位时及时进行补救,是权力配置的基本原理。

当然,对这种机动侦查权应当由明确的限制,以防止其被滥用。一方面,法律应当明确规定机动侦查权行使的条件,只有在法定条件出现的情况下,检察机关才能行使机动侦查权;另一方面,法律应当明确规定机动侦查权行使的程序,通过程序控制,保证机动侦查权行使的正当和必要。

(三)检察侦查权重构后的特点

重新构建的检察侦查权,与以往的检察侦查权相比,具有三个明显的区别:

1.有限性。在我国,检察机关是国家的法律监督机关,而不是专门的侦查机关,检察机关应当主要履行法律监督的职能,而不能把自己关注的重点放在查办具体案件上。因此,检察机关的侦查权应当局限在与法律实施直接有关的犯罪案件上,以便与检察机关的宪法定位相适应。对于与法律的实施没有直接关系的犯罪案件,检察机关只有在特殊的情况下并且是在法律明确规定的情况出现时,才可以启动侦查权。以往,检察机关行使的侦查权,是一种常态化的、对某些特定类型犯罪案件的侦查权。这就极大地分散了检察机关的精力和本来就极为有限的检察资源,使检察机关难以集中精力履行法律监督的职责。重新构建的检察侦查权只限于对特殊案件的侦查,并且局限于与法律实施直接相关的犯罪案件,从而有可能使检察机关成为名副其实的法律监督机关。

 

2.补充性。重新构建的检察侦查权,不是对刑法规定的某些类型的犯罪进行侦查的权力,因而不是一种常态化的侦查权,不存在与其他侦查机关分享侦查权的情况,而是作为各类侦查机关行使侦查权的补充和例外。除了对直接影响法律实施的犯罪案件,由检察机关作为国家的法律监督机关进行立案侦查之外,检察机关只有在其他侦查机关没有或者不能充分履行侦查职能的情况下,才启动侦查权,以保证法律的切实遵守和法律的权威性,因此只具有补充侦查的性质。

3.可控性。检察机关的侦查权不是一种可以任意行使的侦查权,尤其是对特别重大复杂案件的侦查权,必须经过国家最高权力机关的特别授权或者批准才能启动,必须在法律规定的条件出现时才能启动,并且必须按照法律规定的程序启动。这些限制性的制度设计,可以有效地防止检察侦查权的滥用和失控。当然,对于法律实施过程中出现的犯罪案件,检察机关作为国家的法律监督机关,在法律规定的范围内直接进行立案侦查,是履行法律监督职责的必然要求,不需要特别的授权或批准。这种权力的行使要受到诉讼环节特别是审判环节的制约和程序上的救济,也不存在滥用时无法控制的情况。

(四)重构检察侦查权的路径

重新构建检察机关的侦查权,可以通过《人民检察院组织法》的修改和《刑事诉讼法》的修改来进行。

在修改《人民检察院组织法》时应当考虑:一是保留原法5条第一项规定,即“对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权”。二是明确规定检察机关对行政执法活动实行法律监督的职权。三是强调检察机关在法律规定的范围内行使侦查权。这样就可以在有法律规定的基础上,增加检察机关对行政机关的执法活动进行监督的职责,使法律监督能够覆盖法律实施的各个领域,同时为检察机关的侦查权在刑事诉讼法修改中留下余地。

在修改《刑事诉讼法》关于侦查权的规定时应当考虑:第一,修改原法第18条第二款的规定,即将“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪”,修改为“国家机关工作人员利用职权实施的妨害法律实施的犯罪”,由人民检察院立案侦查。至于“妨害法律实施的犯罪”的范围,可以通过司法解释的方式予以具体化,原则上应当限定在国家机关工作人员在适用或执行法律过程中实施的犯罪。第二,将该款中规定的“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查”修改为“对于国家机关工作人员利用职权实施的特别重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经国家最高权力机关决定或者批准,由人民检察院立案侦查”。这样修改的理由是为了与《人民检察院组织法》5条规定的第一项职权相对应,并对这项职权的行使进行严格的控制。第三,增加规定“对于有关侦查机关应当立案侦查而没有立案侦查的案件,在必要时,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查”。这样修改的理由是在赋予检察机关补充侦查权的同时,严格控制这种侦查权的行使。第四,保留原法第171条第二款的规定,允许检察机关在审查起诉过程中对侦查机关没有或者没有有效的补充侦查的案件进行侦查。

【注释】 

[1]按照1979年《刑法》的规定,贿赂犯罪被规定在渎职犯罪之中。

[2]新成立的监察委员会,如果要想真正发挥监督的作用,就需要认真研究如何才能解决有效监督“一把手”的权力配置问题。如果新成立的机构仍然是在本地方、本单位“一把手”的领导下,甚至只是在“三把手”的领导下开展监督工作,那么,无论其机构多么庞大,权力多么集中,就可能与以往的监督机制一样,不可能真正发挥监督的作用。因此,新成立的监察委员会应该是一个独立于任何地方国家机关的、自上而下的体系,它应该由国家最高权力机关产生并直接向国家最高权力机关负责的国家机关。只有当监察委员会在体制上摆脱了地方权力的控制时,才有可能形成对地方权力的有效监督。从以往的经验看,监督机关虽然由上一级国家机关直接领导,但在体制上仍然是地方国家机构中的一个组成部分,那它就必然要受到地方权力的约束,就不能不听命于地方权力中的“一把手”,也就不可能形成对“一把手”的有效监督。

[3]甄贞等:《检察制度比较研究》,法律出版社2010年版,第520页。

[4]《德国刑事诉讼法》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第78页。

[5]《法国刑法典 刑事诉讼法典》,罗结珍译,国际文化出版公司1997年版,第369-373页。

[6]《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第91-92页。

[7]《韩国刑事诉讼法》,马相哲译,中国政法大学出版社2004年版,第53-54页。

[8]按照《韩国刑事诉讼法》第197条的规定,森林、海事、专卖、税务、军队等方面的刑事案件,依据法律的特别规定,由这些领域的侦查机关负责侦查。

[9]参见何家弘:《检察制度比较研究》,中国检察出版社2008年版,第18-19页。

[10][德]克劳思•罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第354页。