吴洪淇:刑事证据审查的基本制度结构

【摘要】 现代刑事证据审查体系是以“证据准入—证据评估相分离”为核心特征,由术语范畴、审查主体、审查标准与程序保障等多个维度构成的一个立体制度结构体系。多层次的立体制度结构体系有利于保障证据准入与证据评估的相对分离,从而确保刑事证据规则的有效实施。我国最新的刑事证据立法已经通过“材料—证据—定案根据”这三个基本范畴确立起证据准入的两道审查门槛。证据审查规范与相关审查范畴的对接彰显了在新形势下对刑事证据审查的进一步强化。我国证据审查制度还仅仅是一种相对扁平化的线性制度构建,审查范畴上的区分缺乏来自主体分离、程序设置和适用标准层面的支撑与保障。随着以审判为中心的诉讼制度改革的推进,我国刑事证据审查的制度体系也需要作出相应的调适。

【关键词】 证据准入;证据审查;定案根据;证明力;印证

  如何通过制度来实现对证据审查活动的有效规制,这是中外证据制度建构中都要直面的一个根本性问题。早在19世纪早期,英国哲学家边沁曾经发出这样的警告:“从事务本质上说,为证据寻找一种确保公正裁决的可靠规则是完全不可能的,人类的心智太过敏感以致无法建立规则,这些规则只能提高坏的判决的概率。一位对真相公正的调查者在这方面所能做到的就是让立法者和法官警惕这些草率的规则。”[1]尽管边沁对证据审查的这种决绝的、激进的反规范立场在历史上从未完全成为一种立法事实,但确实形成了对证据法规范体系的一种正当性追问。这种追问引发了历史上证据法规范“存续论”与“废除论”之间持续两百多年的学术争议,对证据法规范体系带来的深远影响一直延续至今。[2]因此,证据法发展演化的历史可以看成是严格证明与自由证明两种观念之间反复博弈的过程,带来的结果——用哲学家乔纳森·科恩的话来说——就是“证据生而自由,却无往不在枷锁之中”。[3]经过各自不同的演变历程,两大法系在证据审查方面尽管运用了不同的概念体系和配套程序,但却形成了一个以“证据准入—证据评估相分离”为核心的基本制度结构。这样一个制度结构是两大法系在证据审查问题上进行不断制度试错之后形成的一个成果,也是现代证据审查制度的一个核心特征。

  从2010年“两个刑事证据规定”颁布实施到2012年《刑事诉讼法》修改再到2017年《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的出台,我国的刑事证据立法和刑事证据制度改革进入了一个前所未有的快车道时期。[4]一方面,刑事证据规范的数量得到大幅度的增加。另一方面,刑事证据立法开始呈现一种体系化的样态,证据裁判原则得以确立,以证据种类为基本框架的证据审查规范体系得以确立。证据审查规范体系建立的一个重要话语标志就是以能否成为“定案根据”来作为一系列证据审查规范的法律后果。本文意在强调,现代证据审查以证据准入与证据评估的分离作为基本特征,这种分离不能仅仅停留在审查范畴术语的区分上,还应该有相应的适用标准和程序保障作为配套。本文将结合最近六年以来的立法进展对我国刑事证据审查的基本制度结构进行一个初步的讨论。在澄清基本原理的基础上,本文以刑事证据立法中的“定案根据”及其类似的词为切入点,通过体系梳理的方式对我国证据审查制度体系的基本样态进行探讨。最后通过结合司法实践对我国证据审查体系的基本特征及其潜在危险进行一个初步的检视。

  一、刑事证据审查制度结构的演变与特征

  “制度结构”(institutional structure)一词在经济学尤其在制度经济学派当中得到的广泛应用,其基本涵义是社会当中正式与非正式制度安排的总和,强调的是更为立体地、更为综合地审视制度。[5]本文借用这一术语是用来强调证据审查制度其实应该被理解为包括范畴术语、审查标准与程序保障等在内的一套整体制度安排。两大法系的刑事证据审查制度尽管在制度的术语、样式和程序保障方面存在很大的差异,但在经过不同发展路径的长期演化之后却逐渐走向一个类似的制度结构。

  (一)刑事证据审查制度的演化历程

  在欧洲大陆,13世纪神示证据制度退出历史舞台之后,法国曾经试图通过一套精密的法定证据制度对证据的证明力评价进行精巧的设置,而法官只需要按照法律规定来对证据证明力进行评价即可进行认定案件事实。但历史的实践证明,希望运用刚性的法律规则对证据证明力作出事先的判断会带来许多糟糕的结果。[6]基于对法定证据制度的批判,法国大革命之后在1808年法国《重罪法典》确立了自由证明原则。该法典第342条规定:“法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信;法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据;法律只要求他们心平气和、精神集中,凭自己的诚实和良心,依靠自己的理智,根据有罪证据和辩护理由,形成印象,作出判断。法律只向他们提出一个问题:你是否已形成内心确信?这是他们全部职责所在。”这种对于证明力评估规范的厌恶甚至引发了证据排除规则的敌意,以至于对证据的准入也不再设定相应的证据规则。[7]但这种浪漫的状态并未持续太长的时间,在法国很快便开始对证据的准入与评估施加一些柔性的限制。而在德国,证据排除规则的萌芽最早被追溯到了1877年颁布的刑事诉讼法当中。在二战之后,经过德国宪法法院根据基本法的不断实践,更是发展出独具特色的证据禁止制度。[8]在这样一个演变过程当中,自由心证原则的涵义逐渐限制在对证据证明力进行评估的范围之内。以德法两国为代表的大陆法系经历了从规制证据证明力到完全自由再到规制证据准入的曲折发展历程。在这一历程当中,如何对证据审查进行规制被逐渐调整到趋于稳定的状态。

  而在英美法系,对证据审查的制度体系更多的是一种缓慢演进的结果。英美证据规则的形成过程是刑事审判当中对许多具体问题回应的结果。根据学者们的考证,与证人资格有关的规则主要确立于16世纪,免于自证其中的特免权17世纪才在普通法中出现。但真正具有代表性的证据排除规则则是到了18世纪才在刑事审判中确立下来,这些规则包括品格规则、补强规则、口供规则以及传闻规则。[9]在英美刑事审判中,由于陪审团审判的存在,职业法官和陪审团分别承担着法律审和事实审的不同任务。即便在事实审当中,职业法官也承担着对陪审团的审判活动进行指导的职责,而这些证据排除规则便被认为是避免陪审团遭受不合适信息污染的最重要武器。[10]但是,这些规则仅仅对证据的准入进行规制,而证据的可信性和证明力则是由陪审团成员来进行自由评价。因此,在现代英美证据法当中,几乎不存在证据评价规则,也就是那些规范哪些证据应该被赋予什么“分量”或“说服力”或“证明力”的规则。[11]英美法系的证据审查制度在这种逐渐演进当中被自然区分为证据准入与证据评价两个阶段。因此,证据准入与证明评估的分离既是对历史上法定证据制度进行反思性否定之后的一个必然结果,也是英美法系法庭在长期演进过程中发展出证据排除规则的一个结果。经过不同的演化历程,两大法系在证据审查制度上形成了一个相似的制度结构。

  (二)现代刑事证据审查制度的立体结构

  1.在横向上,形成了证据准入与证据评估适度分离的基本格局

  证据准入与证据评估的分离是两大法系证据审查体系的一个共同的特征,其基本要义在于将证据审查从整体上区分为证据准入与证据证明力的评估两个步骤。两者的差异体现在以下三个方面:第一,审查的顺序不同。证据准入是对证据进行审查的第一步,主要控制证据能否进入事实认定者的视域之中,对事实认定者在案件事实的认知上产生影响。证据准入是证据评估的前提,证据只有在被准入之后才能用来作为证明案件待证事实的根据,也才能谈得上证据证明力的评估问题。第二,审查的对象和根据不同。证据准入是审查证据进入审判程序的资格,这种资格的要求是法律上的要求。证据可能因为不具有相关性、被证据排除规则所排除、违反法定取证程序等法律上的规定而失去准入资格。因此,证据的准入主要是根据法律上的要求来进行审查。现代证据法都将证据准入这一环节作为主要的规范对象,围绕证据准入问题在两大法系发展出不同的证据准入规范体系。而证据证明力的评估则是对证据与待证事实的证明强度进行评价。这种证明强度的大小取决于三个方面:(1)连接证据与待证事实之间推论的强度,而该强度取决于那些推论背后的归纳概括(generalization)所具有的盖然性;(2)推论链条起点的确定性,也就是言词证据的可信性或实物证据的真实性(authentication);(3)该证据本身在案件当中的稀缺程度。[12]对证据与待证事实的证明强度的判断则主要根据逻辑法则与经验法则等“知识库”(stock of knowledge)来判断。[13]第三,审查的结果不同。证据的准入是一种全有或全无(one or nothing)的方式来进行判断,一旦根据法律来对证据准入资格作出判断,其结果就是是否具有资格,不存在中间状态。而证据证明力的评估则是一种强度的综合考虑,其判断的结果是证据对于待证事实产生影响的一个强度范围。

  在大陆法系国家,证据准入与证明评估的分离主要通过“证据能力”和“证明力”这一对范畴来集中体现。一方面,通过证据能力规则来对证据准入加以控制,只有具备证据能力的证据方能进入法庭。对于证据能力的限制主要通过两个方面:一是通过法定的证据方法,二是通过法定调查程序的审查。也就是说,审判程序中关于犯罪事实的调查与证明,须在法律规定所准许的证据方法之范围内,并且依据法律规定的调查证据程序进行调查。两者同时具备时才取得证据能力。[14]另一方面,一个证据一旦具备证据能力,需要考虑的则是证据的证明力,即指证据数据对于法官形成心证的作用大小。[15]德国《刑事诉讼法》第261条规定:“对证据调查的结果,由法庭根据它在审理过程中建立起来的自由内心确信而决定。”因此,对于经过合法调查的证据证明力的评估,由法官进行自由判断。

  而在英美法系国家,证据审查的对象则被区分为实质性、相关性、可采性和证据分量四个范畴。而其中证据的实质性主要是由实体法来决定,而证据的准入则主要通过相关性要求和可采性规则来加以规范。美国《联邦证据规则》401规则为证据的相关性作出了一个定义:“‘相关证据’是指任何事实的存在具有任何趋向性的证据,即对于诉讼裁判的结果来说,若有此证据将比缺乏此证据时更有可能或更无可能。”相关性是证据可采性的前提条件,为证据可采性设定了一个很低的但又最基本的第一道准入门槛。只有具备相关性的证据才具有可采性。但具有相关性的证据并不必然具有可采性,还需要通过证据规则及其他相关立法要求的审查。没有可采性的证据将被法官排除在作为事实认定者的陪审团的视域之外。[16]当证据具有可采性之后,接下来需要考虑的就是证据的分量问题,也就是证据对于待证事实的证明强度。证据分量的评估则一般交由事实认定者来进行自由判断,法律一般不设定强制性规则来加以干涉。正如威格摩尔所说:“证据一旦采纳,可采性规则对证据的分量就无话可说了。”[17]

  从认识论角度来看,两个阶段的适度分离更有利于案件事实的准确认定。案件事实的准确认定需要通过证据的正确推论来准确还原待证的案件事实,而还原的状态如何取决于两点:一是所收集到证据的质量,二是就证据对待证事实之证明强度有一个准确的评估。对这两个方面的控制,历史上欧洲大陆国家曾经采取合二为一的模式,这种模式也先后通过两种方式来实现:第一种就是通过法定证据制度来直接规定证据之证明强度的方式实现对证据应用与评估的控制;[18]第二种方式则是对两个环节均未控制,法国大革命之后,法定证据制度得以废除,为了实现平民参与司法,对两个环节都未从规范上加以控制。[19]历史的实践证明这种合二为一的模式存在诸多问题,无论是法定证据制度还是绝对的自由心证都给案件事实准确认定带来很大的困扰。[20]其根本原因在于证据的准入与证据的评估是两种不同性质的活动。就证据的评估而言,由于每个案件事实千变万化,从法律上加以强制性规范显然会带来一些不可欲的后果。因此,对证据证明力的评估应该交由事实认定者依据逻辑与经验在个案当中去进行自由裁量。而对证据的准入如果从法律上完全不加控制的话,许多良莠不齐的证据蜂拥而至,其结果只能扰乱事实认定者尤其是作为外行人的陪审员对案件事实的准确认定。因此,两大法系国家对证据准入环节均设立了相对完善的规则体系。

  从程序性权力配置角度来看,证据准入与证据评估的适度分离更有利于实现程序性权力之间的合理配置。首先,有利于司法裁判者事实认定裁判权的实现。法治国家的一个基本要素在于司法独立,而司法独立的应有之义在于司法实现对法律适用与事实认定的有效控制。证据准入与证据评估分离之后,法院可以通过证据准入的裁决来实现对证据准入的控制,从而有效实现对证据相关性与合法性的司法审查。如果证据准入与证据评估合二为一的话,其结果是许多存在问题的证据可以长驱直入进入事实认定者的视域之中,庭审作为事实认定的核心将被架空,在刑事诉讼当中甚至可能出现所谓“案卷笔录中心主义”的局面。[21]其次,有利于当事人诉权的实现。当事人诉权的一项重要内容在于对事实认定进程的参与,而这种参与很大程度上要通过对证据准入的控制来实现。在美国,双方当事人及其代理人可以通过提起证据异议和备档制度等程序性武器对证据的准入加以有效的控制。其中,证据异议是指双方当事人及其代理律师可以通过提出异议来反对某一证据的采纳,证据备档制度则是指双方当事人及其代理律师可以通过控制庭审记录等档案来保留上诉救济途径的制度。[22]在刑事诉讼当中,被告人一方更需要通过独立的证据准入阶段来实现对非法证据的排除。一旦证据准入与证据评估合二为一,当被告人一方提起证据异议希望排除一些不合法的证据的时候,由于证据准入与证据评估两者并不区分,被告人一方的异议是否为法庭所采纳,对法官心证造成了什么样的影响等问题将变得含混不清。

  从证据排除规则适用的有效性来说,证据准入与证据评估的适度分离更有利于证据排除规则的有效适用。无论是英美法系的证据排除规则还是大陆法系的证据禁止制度,其基本要义都是将存在问题的证据放置于事实认定者的事实认定过程之外。而要有效实现这一点就必然要求证据准入与证据评估实现适度的分离。如果证据准入与证据评估完全混同在一起,事实认定者势必会接触不可采之证据。而这时根据证据排除规则又要求事实认定者将这些不可采证据排除出去,其结果必然带来“知而不用”的悖论。正如达马斯卡所说,对于任何人,知而不用都是一个显而易见的心理学难题。[23]只有当证据准入与证据评估适度分离之后,将证据排除活动限定在证据准入阶段,这样才能将那些不可欲的证据与事实认定者进行适度隔离。立法上所确立的证据排除规则在司法实践当中才能得到实质性的贯彻,通过证据排除规则所期待实现的政策目的也才能得到有效的实现。

  2.在纵向上,需要建构多层次规制的证据审查制度体系

  证据准入与证据评估的适度分离需要建构一系列证据审查制度体系来加以保障。这样一套证据审查体系是由审查范畴、判断主体、审查手段以及程序保障四个层次来构成的。表一是在英美法系典型的陪审团审判当中对证据的审查体系。大陆法系的证据审查制度层次要少一些,但同样也是一个多层次立体审查结构。具体说来,这种区分通过以下四个方面来实现:

  第一,审查范畴上的区分。如前所述,英美证据审查体系将证据的审查范畴区分为证据的实质性、相关性、可采性以及证据的分量四个范畴,其中证据的实质性由刑法、民法等实体法来决定,而证据的相关性和可采性则是证据准入阶段所要审查的基本范畴,证据分量的权衡则是证据评估阶段的主要内容。大陆法系则是审查证据能力和证明力两个范畴,证据能力是证据得以准入的基本条件。我国台湾地区“刑事诉讼法”第155条当中同样对“证据能力”和“证明力”进行明确的界分:“证据之证明力,由法院本于确信自由判断,但不得违背经验法则和伦理法则。无证据能力、未经合法调查之证据,不得作为判断之依据。”

  表一英美陪审团审判的证据审查体系

┌───────┬─────┬───────────┬────────────┐

│基本范畴   │判断主体 │判断依据       │程序保障        │

├───────┼─────┼───────────┼────────────┤

│证据的实质性 │法官   │实体法        │            │

├───────┼─────┼───────────┼────────────┤

│证据的相关性 │法官   │日常经验和逻辑法则  │            │

├───────┼─────┼───────────┼────────────┤

│证据的可采性 │法官   │证据法        │庭前动议与证据异议机制 │

├───────┼─────┼───────────┼────────────┤

│证据的分量  │陪审团  │日常经验和逻辑法则  │庭审和庭后评议阶段   │

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  第二,审查主体上的适度分离。审查主体上的适度分离是为了使事实认定者不去接触那些不可采的证据,以免在心证上受到不当的影响。在英美法系的陪审团审判当中,职业法官负责审查证据的实质性、相关性和可采性问题,承担着证据准入把关者的角色。而陪审团则负责对证据的分量、真实性和可信性进行判断。不过,在法官审当中,职业法官同时承担着证据准入和证据评估的审查职能,其带来的结果是“证据规则的适用在某种程度上放松了”。[24]而在法国,预审庭与审判庭的分离使得证据准入审查的主体与证据评估的主体很大程度上区分开来。在德国,检察官尽管可以将全部案卷移送到法院,但法院一般会委派一名报告法官负责阅卷。其他职业法官不得阅卷,只能听取报告法官的口头报告。作为外行人参与法庭审判的陪审员,则既不能阅卷,也不能听取报告法官的报告。[25]而对于非职业法官来说,因为他们不能事先接触案卷,被排除的证据对他们的影响会得到比较好的控制。

  第三,规范方式上的区分。证据准入阶段一般通过相对刚性的法律规则来规范,而除了极个别例外(比如像补强规则)之外,证据证明力的评估通常没有正式的刚性规则来加以规制,而更多的是通过一些柔性的手段来加以调整。在英美法系的陪审团审判中,证据的可采性主要通过证据排除规则来进行规范。证据排除规则的主体是由相对刚性的“类型化规则”(categorical rule)组成,这类规则是由某类证据的基本定义、对此类证据排除一般原则和证据排除原则的例外情形三个部分组成。一个证据一旦属于这些规则所要排除的某一类证据,那么除非其属于例外情形,否则将被排除在外。陪审团对证据证明力的评估则主要由陪审员的内心进行自由评估,其可能但并不必然会获得来自法官的指导性指示,这些指示仅仅对陪审员在证据评估过程中需要注意的一些问题提出指引性建议。而在大陆法系,比如在德国,对于证据能力的规范主要是两种类型的禁止性规定:关于收集证据的禁止性规定和关于证据使用的禁止性规定。[26]法律上不会对证明力的评估作强制性规定,对证明力评估过程的监督则主要通过事后的判决书论证和上诉审查等制度来加以控制。

  第四,程序设置的有效保障。证据准入与证据评估的适度分离还需要通过诉讼程序设置来加以有效保障。不同国家通过不同的程序设置来保障这样一种相对分离。以美国为例,审前动议阶段的一个重要内容就是处理证据排除问题,律师可以通过在这一阶段提出审前免提动议来让法官将不可采的证据排除出去。[27]而到了庭审当中,一旦控辩双方认为对方提出的证据违反证据排除规则还可以通过提出证据异议的方式来将这些不可采的证据尽量阻挡在事实认定者的视域之外。提出证据异议具有双重目的:(1)如果异议得到法官的支持,就可以把有害的证据从事实裁判者的审议事项当中排除出去;(2)即使异议被驳回,也可以为上诉而保全你提出的关于该证据应该被排除出去的争点。[28]一旦双方就异议问题出现争执,则需要在远离陪审团听力范围之外进行法官席前磋商,以便法官对于异议成立与否即时作出裁决。这一系列程序设置的目的就是为了将那些不可采的证据尽量排除在事实认定者的接触范围之外,以免他们的心证受到不当影响。而在英国,证据的可采性问题也是在审前的一个专门程序也就是所谓答辩和指令听审程序(PDH)。在该程序中,关于证据可采性的裁决一旦作出,除非经一名法官撤销或改变,在陪审团作出裁决或检察官决定不再进行诉讼之前,都具有约束力。[29]而在德国,在审判的准备程序中,法院会确定审判时会调查哪些证据并就证据之证据能力问题进行处理。从2003年开始,如果在这一阶段法院依法认定无证据能力者,则会对该证据产生拘束效力,该证据不得于审判时再进行主张。而在庭审过程当中,当事人、代理人或辩护人诘问证人、鉴定人时如果有不当之处,法官可以限制或禁止。而当事人、代理人或辩护人也可以就不当之诘问提出异议,法官应对于异议成立与否立即进行回应。这些异议理由当中,有许多与证人证言本身的不恰当有很大的关系,比如依法不应提出之证据尤其那些落入证据提出(取得)禁止以及证据使用禁止范围内之证据。[30]而在法国,绝大多数情况下非法证据排除问题都是在预审程序中解决。在预审程序当中,预审庭庭长主持对案卷材料进行筛选过滤。尽管法国立法者证据排除申请设立了“失权期限”,还是有少部分涉及非法证据排除的请求不得不到庭审阶段提出,此时由庭审法官受理此类请求。庭审法官处理此类程序请求与预审庭类似。法律虽未规定庭审法官处理程序性问题及实体问题的先后顺序,但按正常逻辑,一般会处理完程序性问题后,再处理实体问题。[31]由此可以看出,两大法系一些主要代表性国家为了确保证据准入与证据评估相对分离的有效贯彻都在程序上进行了相应的设置。

  因此,现代意义上的证据审查结构是以证据准入与证据评估的相对分离为基本目标,在此基础上建构了不同的术语范畴、审查标准、审查主体以及审查程序等多层次的、立体的审查制度结构。当然,在不同的国家不同的程序当中,范畴、标准、主体分离程度各有不同,程序保障程度也不甚一致,呈现出多层次的立体结构。在这一结构当中,现代证据法的核心内容是围绕着证据准入展开的证据准入规则。因此,只有实现证据准入与证据评估两者的适度分离,现代证据法才有了生存与发展的空间。而2010年以来我国刑事证据制度改革恰恰是在这一方面取得了一定的进展。

  二、我国刑事证据审查的两道门槛

  从两个刑事证据规定到新刑事诉讼法及相关司法解释,不同的立法层级、不同的机构对刑事证据做出了相应的规定,形成了一个来源复杂的刑事证据规范群。但在这种看似杂乱无章的背后,还是可以看出法律制定者对于证据法体系化所作出的努力,这从现有证据立法条文中对“证据”、“定案的根据”等词的运用中得到很好的体现。这样一种术语上的区分从1979年颁布的《刑事诉讼法》第31条当中便已经开始显现并且受到了法学理论界的认可。早在1986年便有学者提出,证据材料、证据和定案的根据三者之间的关系可以表述为:经人民法院审查判断,具有客观性和能证性的证据材料是证据;这部分证据只有具有合法性,并被人民法院用以证明案件的真实情况才能成为定案根据。[32]还有一些学者认为,证据与定案根据的区别在于:一是客观存在的事实,一是经过司法人员选择认定的事实。[33]尽管在“证据”一词的理解上存在诸多分歧,但基本上都认为“证据”与“定案的根据”有着不同的内涵,而且后者比前者更推进一步。1996年和2012年《刑事诉讼法》修改过程中保持了这样一个基本结构,仅仅在用语和证据种类方面进行了微调。

  不过,2012年《刑事诉讼法》的一个重要进展是衍生出了许多与“定案的根据”一词对接的证据规范。以目前刑事证据条文最为丰富的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)证据一章为例来做一分析。该章一共有52个条文,据统计“定案的根据”及其近义词在52个条文当中一共出现了30次。[34]既然“定案的根据”一词在我国刑事证据规定当中如此广泛的存在,这一概念的基本涵义及其在刑事证据规则体系当中的基本功能便需要认真探究。正如法哲学家哈特所言:“探究文辞的深意并非只在于文字本身。各类型的社会情境或社会关系之间,有许多重要的差别,并非昭然若揭。唯有透过对相关语言之标准用法的考察,以及这些语言所处的社会语境,始能将这些差别呈现出来。”[35]要了解这一概念的基本涵义和基本功能,又需要将其置于具体的法律语境之中来理解。可以说,我国《刑事诉讼法》通过“材料”、“证据”以及“定案的根据”三个范畴的区分为证据的审查设定了两道门槛。

  (一)第一道门槛:从“材料”到“证据”

  一个材料要能够被准入来作为证明案件事实的证据有两个方面的要求:第一是实体性要求,也就是对于材料本身的实质功能将提出明确要求。《刑事诉讼法》第48条第一款规定:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”着重突出了证据本身的功能,即“可以用于证明案件事实”。这里需要做进一步的解读:(1)“可以用于”前面没有任何的修饰语,是一个开放性用语,可以理解为“只要”或者“任何”可以用于证明案件事实的材料都是证据,这就意味着对于能够作为证据的材料的证明作用并没有门槛上的要求,这就为列入证据的范围开放了一个无限广泛的选择。(2)材料能够作为证据的前提是其“可以用于证明案件事实”。这里的证明是一个关系词,是指事物本身所具有的用于表明或判定另一事物真伪对错的属性,可以将其理解为英美证据法上的“相关性”(relevancy)。与《美国联邦证据规则》401规则相比,两者的共同之处在于:首先,都强调材料本身对待证事实的证实或证否作用;其次,从规范所处的位置来看都属于证据审查的第一道关口,在美国证据法当中,相关性是证据得以采纳的前提条件,而在我国,材料成为证据也是证据准入的第一道门槛;最后,作为第一道门槛来说,两个条款都对材料的准入设定了最低限度的门槛,英美证据法的相关性要求其实是对“逻辑可能性之推论的一种最低检验标准”。[36]而在我国也并未对材料的证明作用设定程度上的要求,也没有对材料的形式提出基本要求。因此,作为证据审查的第一道门槛来说,材料成为证据本身的实体性要求非常之低,其主旨在于首先将证据尽可能纳入证据审查者的视野。

  表二我国刑事证据审查的基本体系表

┌─────┬─────────────────┬─────────┬─────┐

│审查门槛 │审查对象             │审查根据     │审查主体 │

├─────┼─────────────────┼─────────┼─────┤

│材料成为证│实质性要求:证据对案件事实的证明作│经验法则与逻辑法则│法官   │

│据    │用                │         │     │

│     ├─────────────────┤         │     │

│     │形式性要求:属于8个证据种类之一  │         │     │

├─────┼─────────────────┼─────────┼─────┤

│证据作为定│证据的真实性           │程序性要求    │法官   │

│案根据  │                 │         │     │

│     ├─────────────────┼─────────┤     │

│     │未被刑事证据排除规则所排除    │证据排除规则   │     │

│     ├─────────────────┼─────────┤     │

│     │证据的证明力要求         │印证标准     │     │

└─────┴─────────────────┴─────────┴─────┘

  如果说材料成为证据的第一步是材料对案件事实之证明作用进行实体性审查的话,第二步则是从法律上对材料的形式进行审查。《刑事诉讼法》第48条第2款规定:“证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。”第48条第1款和第2款结合起来理解的话,可以说这些广泛收集来的材料还需要经过一个形式上的审查,看是否符合某种证据的条件。特别需要注意的是,由于这是一个相对封闭的证据种类体系,这就意味着那些符合实质性要求的证据如果无法被纳入任何一种证据当中的话,则会被排除出证据的范围之外,这就使该条款天然产生了一种排他性的作用。[37]因此,尽管材料成为证据的实体性要求非常之低,但将之与其形式性要求结合起来之后,形式性要求大大限缩了能够成为证据的材料范围。

  (二)第二道门槛:从“证据”到“定案的根据”

  证据并不一定能够作为定案的根据,成为证据是成为定案根据的必要但非充分条件。一个证据要能够作为定案的根据还需要经过三个方面的审查:

  第一个要求是该证据必须查证属实。从现有法律体系要求来看,证据必须查证属实包含两个要求:首先是真实性要求,即证据本身必须是真实的。2012年《刑事诉讼法》第48条第3款规定:“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”这就是要求该证据必须是真实的而不能是伪造的或虚假的。证据真实性危险来自于多个方面,比如有些证据是为误导他人而特意设计出来的,如伪造的文件;在对证据进行记录、传输或处理的过程当中可能出现错误,像福建念斌案件当中的毒物鉴定的样本。其次是程序性要求,《高法解释》第63条规定:“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据,但法律和本解释另有规定的除外。”该条款从程序角度对证据真实性审查设定了一个要求,也就是说证据不但需要被查证属实,而且还需要经过“当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序”查证属实之后方可作为定案的根据。

  第二个要求是该证据未被相关的刑事证据排除规则排除出去。《高法解释》的第二部分“证据的分类审查与认定”是按照证据种类展开的,主要包括两大类规则:第一类是对证据审查重点的提示性规定,这一类重在提醒法官在对某一具体种类的证据进行审查时应该注意审查的重点;第二类同时也是占据主要篇幅的则是由“定案的根据”架构起来的证据排除与准入规则,主要规定各个证据种类在何种情况下“不能作为定案的根据”或者“可以作为定案的根据”。如下表三所示,在第二类规范中,能否作为“定案的根据”之理由尽管在不同证据种类中千差万别,但从其规范所涉理由大致区分为六种。如表三所示,第二部分的证据规范已经很大程度上呈现出证据准入规则的基本样式。这主要体现在三个方面:第一,从规范的效力来讲,这些规范适用的直接结果便是将一些证据排除在事实认定者的视野之外。换言之,这些规范已经具备了将证据排除出去的效力,这同境外证据排除规则的效力是一致的;第二,从证据排除的理由来看,第一个理由与大陆法系证据能力规则中对法定调查程序的要求如出一辙,而第二个理由则属于非法证据排除规则,第三、四、五个理由则是典型的英美证据可采性规则。因此,证据“不能作为定案根据”的理由可以说同大陆法系和英美法系证据准入所依据的理由相一致;第三,从规范的内容来看,这些规范的内容同大陆法系和英美法系的证据准入规则具有高度的相似性。由此可以推知,在这些证据排除规范当中,“定案的根据”实质上类似于西方证据法中证据准入的作用。因此,第二类规范通过“定案根据”为各个种类的证据确立了基本的证据准入规范。

  表三不能作为定案根据之部分规范解析表

┌───────┬────────────┬───────┬────────┐

│不能作为定案根│条款          │域外类似规范 │类似规定举例  │

│据的理由   │            │       │        │

├───────┼────────────┼───────┼────────┤

│证据收集程序或│《高法解释》第73、76、77│证据收集之法定│我国台湾“刑事诉│

│方法存在问题 │、81、         │程序要求   │讼法”第156条  │

│       │82、89、90、91、93条  │       │        │

├───────┼────────────┼───────┼────────┤

│非法手段收集的│《高法解释》第102条   │非法证据排除规│美国联邦宪法第四│

│证据     │            │则      │和第十四修正案 │

├───────┼────────────┼───────┼────────┤

│非原件的物证、│《高法解释》第70、71条 │最佳证据规则 │美国《联邦证据规│

│书证     │            │       │则》第1001-1007 │

├───────┼────────────┼───────┼────────┤

│书面证言   │《高法解释》第78条第3款 │传闻证据规则 │美国《联邦证据规│

│       │、第86条        │       │则》第801-807  │

├───────┼────────────┼───────┼────────┤

│猜测性、评论性│《高法解释》第75条第2款 │意见证据规则 │美国《联邦证据规│

│证言     │            │       │则》第701条   │

├───────┼────────────┼───────┼────────┤

│证人不适格  │《高法解释》第75条第1款 │证人资格规则 │《澳门民事诉讼法│

│       │            │       │典》第517条规定 │

└───────┴────────────┴───────┴────────┘

  第三个要求是对证据的证明力本身提出相当的要求。《高法解释》在第104条第2款规定:“对证据的证明力,应当根据具体情况,从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。”紧接着在第3款规定:“证据之间具有内在的联系,共同指向同一待证事实,且能合理排除矛盾的,才能作为定案根据。”如果将第2款和第3款结合起来理解,证据要成为定案的根据的基本要求除了单个证据本身的证明作用、形式要件、真实性以及相应的程序审查之后,还对证据与其他证据之间的关系提出了以下三项要求:(1)证据之间具有相互联系,这是对证据的证明指向提出的基本要求,也就是说证据的证明指向必须存在一定的交集,无论这个交集有多大;(2)证据共同指向同一待证事实,这是强调证据的证明方向要有一致性,需要共同指向同一个待证事实;(3)能合理排除证据之间的矛盾,这是要求证据对待证事实的证明作用必须都是正向或者都是负向的,不能出现相互矛盾、相互抵消的问题。这三个要求其实是对作为整体的证据能否作为定案根据提出的,三个要求层层递进,从正面和反面对证据与证据之间的证明作用提出整体性要求。在对这三个方面进行审查的过程当中,事实认定者不仅要评估单个证据的证明力,而且要对证据与证据之间的关系进行整体性的评估。这就意味着一个证据要成为定案的根据的最后一步是需要将其放置于整体的证据体系当中来评估。这样一个制度要求恰恰体现出了一种证据评估的整体主义进路:特定证据的价值源自与其他全部信息的相互作用。[38]当证据证明的指向性趋于一致的时候,证据与证据之间的证明力将会大大超过单个证据的证明力的简单相加。

  综上所述,对证据进行审查的步骤分为两道门槛:第一道门槛从材料到证据,第二道门槛是从证据到定案根据。第一道门槛当中包含着对材料证明作用和材料形式分类的两项审查要求。而第二道门槛则包含着真实性、可采性(未被法律规则所明确排除)和证明力的三项审查要求。一个材料只有历经这两道门槛的重重考察才能最终被事实认定者作为对待证事实的定案根据。在不讨论这些门槛与要求合理性的前提下,值得肯定的是刑事证据的立法者已经开始有意识地建构对证据进行审查的制度体系。一方面,从“定案的根据”一词在刑事证据规范中的广泛应用可以看出该规定制定者力图通过这一语词来初步建构刑事证据审查体系。另一方面,除了语词上的有意识建构之外,《刑事诉讼法》第48条、《高法解释》第61、62、63条和第104条有意识地在一般性规范层面创设了证据审查的程序性标准与实体性标准,这对于证据准入体系的创立无疑具有重要的奠基性意义。因为有了一般性的程序性标准,才能从程序角度将证据准入与证据证明力的评估区隔开来,而有了一般性的实体性标准,法官才能据以对证据尤其是那些证据规则没有涵盖到的证据的准入进行判断。

  三、我国证据审查的基本特征及其潜在危险

  我国用“材料—证据—定案的根据”这样一套术语建构了证据审查的基本门槛,与前述两大法系的证据审查体系相比,这样一套证据审查制度无论在术语、内涵还是在制度建构上既有相当的共性也存在显著的区别。如前所述,英美法系和大陆法系国家存在的一个共性就是实现了证据准入与证据证明力评估之间的相对分离。相比之下,我国证据审查的基本制度结构呈现出下面四个基本特征,而每个特征在当下我国刑事司法环境当中都存在一定的潜在危险。

  (一)我国的证据审查体系是二元审查结构

  从证据审查的基本门槛来说,无论是英美法系还是大陆法系,都是一元审查结构,也就是说证据准入只有一个基本门槛。在大陆法系,对证据准入的审查主要通过证据能力这一基本范畴来实现,尽管对证据能力的审查可以从证据方法与证明程序两个维度来展开。而在英美法系,尽管证据的准入需要对证据的相关性和证据的可采性进行审查,但某种意义上说,证据相关性审查并非是一个完全独立的阶段而是作为证据的可采性的前提而存在的。我国对证据的审查则是需要两个准入门槛,也就是从材料成为证据然后再从证据成为定案的根据。这两个门槛之间审查的对象各不相同:从材料到证据这一阶段审查的是证据的证明作用和形式合法性;从证据到定案的根据则主要审查证据的真实性、合法性与证明力。

  但是需要注意的是,我国证据准入与两大法系的证据准入有着完全不同的涵义。在英美法系,一个证据不可采就意味着要将其尽可能置于事实认定者的视域之外,英美法系通过庭前动议程序、庭上异议机制和法官席磋商制度等一系列制度体系保障将那些不可采的证据尽量排除在陪审团的视域之外。而在大陆法系,证据之证据能力的取得需要具备两个要件:证据数据必须未因违法取得或其他重大原因而禁止使用(消极要件),并且证据必须又经严格证明之合法调查程序(积极要件)之后才能取得证据能力。需要注意的是,这两个要件之间是有严格前后顺序的。也就是说,对消极要件的判断要发生在进入调查程序之前,如果证据不符合消极要件也就是被禁止使用的话那就会被排除出去而无需再进入调查程序。而只有当证据符合消极要件,才会进一步进入严格证明的调查程序。[39]相比之下,我国的证据审查尽管从立法上对证据的审查设定了两个门槛,但这两个门槛几乎没有什么实质性的分离。尽管区分了材料、证据和定案的根据三种称谓,但对它们的审查并未呈现诉讼阶段上和诉讼主体上的分离。比如说,审判阶段对于所有证据能否定案的根据的审查判断都是发生在庭审甚至主要在庭审之后这样一个阶段。这就意味着几乎所有提交给法院的证据都会被事实认定者所接触到,而且由于包含主要证据的案卷笔录会在庭前便提前送达到法官手里,所以这样一种接触甚至在庭前便开始发生了。这种名实分离带来的潜在危险就是证据审查的步骤会形同虚设,证据排除规则可能会被架空。这是因为一方面可能出现达马斯卡所说的“知而不用”的心理悖论,另一方面是因为证据准入与证明力评估在事实者那里已经完全混合在一起。

  (二)证据审查的制度结构呈现扁平化的线性特征

  如前所述,证据审查的不同步骤不仅仅是一种名称上的差异,更重要的是需要通过审查程序和审查主体等多个方面来加以落实。尽管在这两个方面实现完全的分离还仅仅是一种理想状态,但无论是英美法系还是大陆法系国家都从某些方面作出努力。我国的证据审查体系目前在证据审查范畴方面已经实现了初步的区分,在证据准入方面也建构了成体系的规范,但范畴的区分还需要落实到审查主体和程序保障方面。

  从审查主体上看,职业法官承担着证据准入与证据评估的双重职责。在我国刑事审判制度下,法官需要同时承担对证据进行采纳和证据证明力进行评价的职责,这种主体上的合一使得这两个阶段不容易区分。正因为看到这其中存在的危险,近年来在成都等地区进行的刑事庭审实质化改革当中,试点法院也开始有意识地借鉴德国的做法,通过指定一名承办法官或程序法官独立负责庭前准备程序来实现庭审法官与案卷的适度阻隔。[40]

  从审查程序来看,证据准入活动与证据评价活动并未呈现明显的分离。在我国刑事诉讼当中,证据采纳并没有一个承载的相应的隔离程序。首先,尽管目前在庭前已经建立了庭前会议制度,其中一项职能也是希望对非法证据排除进行庭前的预知(《高法解释》第99条),但由于该制度目前所存在的效力虚化或者裁判化问题导致其并未实现不可采证据相对隔离的功能。[41]其次,在庭审阶段,2010年最高法院等两高三部颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)在第5条中曾经确立了非法证据“先行调查原则”,尽管这仅仅局限在非法取得的证据方面,但至少展现了将证据采纳环节相对隔离的意图。遗憾的是,在2012年《刑事诉讼法》修改的过程中,先行调查原则被大大弱化。[42]大多数情况下,证据排除问题和案件实体问题的审理被混同在一起,非法证据即便被裁定排除,也和全案其他证据被整体展现在法庭上了。再次,我国还缺乏相对完善的证据异议机制和证据备档制度,对于庭审当中所提出的不恰当证据,即便一方当事人提出异议,也无法得到法官及时明确的回应。而对于双方出现争议的证据问题,法官一般也不会当庭加以回应。正因为如此,在2017年7月颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》当中已经开始对这些问题进行富有针对性的回应。比如,要求非法证据排除的申请原则上应该在庭前提出,对于可以提供相关线索或者材料的申请,应该通过召开庭前会议进行初步的处理。经过初步听证,法官对证据收集合法性存在疑问的,应该在庭审当中进行调查;没有疑问的,且没有新的线索或材料表明可能存在非法证据的,则可以决定不再进行调查。通过这种方式,庭前会议在处理证据排除问题上的效力就得到大大的增强。新的规定还要求对庭审阶段提出的非法证据排除要求原则上应该进行先行调查,在法庭做出是否排除有关证据的决定前,不得对有关证据宣读、质证。[43]这些最新的规定恰恰是对先前证据准入与证据评价阶段合二为一而导致非法证据排除被架空的一种积极回应。

  (三)证据的准入要求与证据证明力评估标准被混同在一起

  在对证据可以作为定案根据审查的过程当中,不仅需要满足真实性和未被法律所排除这两项条件,还需要对证据证明力提出一定的要求。一方面,在不得作为“定案的根据”相对应的规范当中,既有证据准入的规则,也有证明力评价的规则。[44]另一方面,《高法解释》第104条第3款其实是设定了证据与本案其他证据之间的关系要求,只有在满足这样一种要求的情况下证据才能作为定案的根据。将证据的真实性、合法性以及证明力要求都附加于“定案的根据”这一范畴之下的一个直接结果就是证据准入与证据证明力评估这两项活动被有意无意地混同在一起了。当两者趋于混同的时候,将会带来以下两种危险。

  第一种危险是将大大提高证据准入的一般性标准,一个具有证明力的证据如果与其他证据无法形成相互印证共同指向待证事实,则极有可能被过早地排除。更为糟糕的是,在司法实践当中,一些法官直接将这种高标准适用到案件的审理过程当中甚至在审理之前,以至于一些本身具有证明力但因为与其他证据无法构成印证的证据直接被排除在最终考量的范围当中。比如在浙江杭州张辉、张高平叔侄涉嫌强奸杀人的冤案当中,被害人临死之前八个手指里被发现留有一陌生男子的皮肤细屑,但经过DNA检测并未比对出该男子的身份。这是本案当中在犯罪现场发现的一个比较有价值的微量物证。但在一审和二审阶段,法官都以不同的理由将该证据排除在外。浙江省高级人民法院在终审判决书中写道:“本案中DNA鉴定结论与本案并无关联。”[45]而之所以一审二审一再努力将这份DNA证据排除在外,其根本原因还在于该证据与控方所构建的指向张氏叔侄的主要证据之间存在无法调和的根本性矛盾。因为存在这样一种矛盾,所以法官不得不将该证据排除在外。这是一种典型的以证明力来判断其证据能力的裁判行为,其体现了法官将对证明力评估置于证据准入问题之前。而将证明力问题置于证据准入问题之前,带来的一个恶果就是以证据证明力来判断证据是否具有准入资格。这种证据准入标准的提升结果是大量与待证事实相关的证据被过早排除在定案根据之外。

  第二种危险是可能鼓励事实认定者为了获得证据的相互印证而忽略了证据的准入这一前提条件。证据准入是证据证明力评估的前置阶段,一个证据只有具备了证据准入的资格才能够进入证明力评估阶段。当证据准入与证据证明力评估两项混同在一起的时候,加上同一个主体来处理这两项问题,一个潜在的危险是许多法官会产生顺序上的混乱,甚至会根据证据证明力而倒推证据的准入问题,产生一些学者所称的“证明力反制证据能力”或者“证据能力附属化”的效应。[46]正如一些法官在调研中谈到的,法官潜意识中首先审查的是证据的证明力,而非证据能力,关注的重点在于证据之间能否形成证据链条。若证据之间能够相互印证,且无矛盾之证据,便会形成对案件的最终实体裁判结果心证,即使以后证实部分证据系非法取得且予以了排除,也很难消除该证据对事实认定的最终影响。[47]比如在许多冤假错案当中,刑讯逼供获取的供述无一例外都成为定案的重要根据而很难获得有效的排除。其中一个重要原因就是这些案件当中的供述能够和控方提供的其他证据形成了相互印证,使得作为案件证据审查者的法官在证据准入审查的时候很难排除出去。

  (四)证据审查的程序场域呈现多中心的弥散格局

  我国证据审查的程序场域并非以审判作为中心,而是呈现出侦查、审查起诉和审判阶段并存的多中心格局。无论是在大陆法系还是在英美法系,证据审查都是以审判阶段或与审判阶段紧密相连的审前阶段作为程序场域的。证据准入的门槛被放置于庭审之前或庭审阶段当中,法官作为证据准入的看门人通过刑事证据规范的运用来对证据进行审查。而法官审查的结果将会对侦查阶段和审查起诉阶段产生不同程度的辐射性影响。将审判阶段作为证据审查的核心场域,相对中立的法官才能通过证据的审查实现对审判前活动的有效司法审查,这也是以审判为中心的诉讼构造的一个核心特征。[48]相比之下,我国证据审查活动的程序载体是多个中心的,“材料—证据—定案根据”这样一个审查流程既可以发生在审判阶段,也可以发生在侦查阶段和审查起诉阶段当中。尽管立法上已经将“材料”、“证据”和“定案的根据”进行了区分,但并未限定“证据”一词适用的程序场域,而是普遍适用于侦查、审查起诉和审判阶段。[49]由此我国对于刑事证据的审查呈现出一种多中心格局:一方面证据的审查分布在三个阶段也就是侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段,另一方面主体是多元的,既包括侦查人员、审查起诉人员,也包括审判人员。

  证据审查的多中心格局其实是与我国诉讼构造基本格局相适应的一种制度安排。我国的纵向诉讼构造是一种“流水作业”的构造:侦查、起诉和审判这三个完全独立又互不隶属的诉讼阶段犹如工厂生产车间的三道工序,公安、检察和裁判机构在这三个环节分别进行流水作业式的操作。[50]与这种各管一段的纵向诉讼构造相一致,刑事证据的审查也是在三个不同的阶段去完成的。[51]这样一种多中心格局的潜在危险在于两个方面:一方面,尽管侦查机关、公诉机关和审判机关一样具有排除证据的权力,但侦查机关和公诉机关在整个刑事司法系统当中作为控诉方的结构性位置以及追逐打击犯罪的职责使他们缺乏排除那些非法证据的动力甚至使他们有动力去尽量弥补证据在庭前阶段排除之后所遗留下来的制度空缺。这种制约条件下,证据在庭前阶段的排除效果可能不尽人意,甚至与证据排除规则设置的初衷完全背离。[52]另一方面多中心审查格局带来的一个结果是没有一个真正的中心,我国在审判阶段并未对证据准入有一个门槛的审查与此密切相关。由于侦查机关和公诉机关的职业责任所在使得他们在对证据审查的过程当中不可避免会出现定罪偏向,也就是倾向于对定罪证据采取宽容姿态而对无罪证据往往会选择性忽略甚至隐匿。在这种情况下,缺乏一个类似于像英美法系或大陆法系国家一样在审判阶段对证据准入的相对集中审查环节导致的直接结果是这些本来就带有偏向性的证据直接进入到庭审当中,最终使得案件事实建立在并不那么牢靠的证据基础上。

  结语

  随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的推进,通过庭审实质化来实现准确认定案件事实的基本功能是当前需要考虑的重要命题。[53]与此密切相关的是,以实现“让审理者裁判,让裁判者负责”为目标的司法改革的推进必然带来司法裁判者如何准确去认定案件事实的问题。这两者的实现都需要建构一个更趋于科学合理的刑事证据审查制度结构。就当前各国制度实践来看,以“证据准入—证据评估分离”为核心特征的证据审查制度作为一个基本标准可以提供一种重要的参考。在过去几年的刑事证据制度改革当中,我们已经通过“材料—证据—定案的根据”这样一套术语建构了一个独特的证据审查制度体系。但这样一套制度体系要能够真正彻底地实现证据排除规则的有效适用还需要再做进一步的调试。这种调试可以从两方面着手:

  一方面在于证据审查范畴体系本身的进一步合理化。首先,对于刑事证据规范体系当中的范畴术语做进一步的规范化工作。尽管在现在的规范体系当中大多数地方已经用“定案的根据”一词来与证据审查规则对接,但规范体系当中依然还存在“采用”、“采信”等其他用语。[54]多样化的术语不但使术语本身的指称晦暗不清,而且还会带来证据审查标准的混乱。因此,这些术语与“定案的根据”之间的关系需要进一步的理顺。其次,对于“定案的根据”所包含的内容作进一步的界定和梳理。证据的准入是适用法律来加以判断的过程,而证明力的评估则需要综合全案运用逻辑法则与经验常识来进行判断。在目前的法律体系当中,“定案的根据”既包括对证据准入的内容,也包括对证据证明力的要求,但这两者并无先后顺序,常常会存在混乱甚至出现许多问题。未来可以考虑将其中证据准入部分的内容特别是所对接的证据准入规范剥离出来,或者纳入“证据”范畴当中或者建构一个新的范畴来解决证据准入的问题。再次,要将现有的证据审查范畴特别是证据准入门槛与相应的程序保障实现有效的对接。证据准入的门槛及其相应的证据审查规范需要相应的程序设计来加以保障,只有让证据准入在一个恰当的程序场域实现有效的控制,只有为证据评估建构合理的程序空间,证据的审查才能得到有效的规范。

  另一方面则是配套的程序制度应该作进一步的改革。首先,是审前证据排除程序的进一步建构与强化。可以在现有庭前会议的基础上,实现庭前会议主持人员和庭审法官的进一步分离,尽量避免事实认定者提前接触那些可能被排除在外的证据。与此同时要进一步强化庭前会议对证据进行审查的效果,赋予庭前会议主持者对证据准入审查的处分权,使得证据准入的问题被尽可能有效隔离在庭审程序之前。当前庭前会议在证据排除问题上主要还停留在了解的阶段,庭前会议的主持者对于证据排除的处理还缺乏实质性效力,加上非法证据排除申请可以在庭审甚至上诉阶段反复提出,这使得庭前会议作为证据审查的功能被不断弱化。其次,进一步强化证据排除的优先处理原则,证据排除的程序优先处理可以使得将证据准入问题解决在实质性问题之前,避免证据准入问题与实质性问题审查混淆在一起,既不利于证据排除,也不利于实质性问题的审查。为了解决这种两难困境,可以在开庭前准备阶段对证据准入问题进行优先处理,并且通过证据失权制度敦促控辩双方及时在这一阶段提出证据排除申请。再次,在庭审当中,进一步强化法庭对证据异议的优先处理和及时回应。无论在大陆法系还是在英美法系,证据异议都是双方当事人在法庭上有效狙击对方提出不可采证据的有效工具,因为只有当事人才是对对方证据提出异议的最积极主体。随着庭审实质化改革的进一步推进,律师在庭审当中有效提出证据异议,法官对该异议进行快速有力的裁判应该成为一种新常态。最后,对于证据异议问题的提出与回应情况应该记入庭审笔录当中,如果双方对证据异议的结果存在重大争议而一审法庭对此完全未加回应,则该证据异议应该作为上诉的一个重要理由,也应该作为上诉审查的一个重点对象。

  本文主要讨论我国证据立法在建构证据准入标准方面所进行的努力并且由此也发现这一努力中可能存在的错位问题。从某种意义上来说,证据准入的错位是证据准入与证据评估两者分离过程中必然存在的一种藕断丝连的现象。这种错位固然应当引起我们的警醒,但同时也不应该因此而遮蔽两者正在逐渐分离这样一个基本趋势。证据准入体系的建构是证据法最为核心的任务,这一任务的完成不能仅仅寄希望于语词的统一以及精确界定,还需要有相应的配套性制度加以支撑。没有这些配套性制度支撑,无法形成一个多层次立体型的证据审查制度结构,则语词上的界分也就无法落到实处。从这个角度来说,当前刑事证据立法的努力还任重而道远。

【注释】

  [1][英]威廉·特文宁:《反思证据——开拓性论著》,吴洪淇等译,中国人民大学出版社2015年版,第46页。

  [2]See Frederick Schauer, In Defense-Based of Rule-Based Evidence Law——And Epistemology Too, Episteme, vol.5(2008).

  [3]Jonathan Cohen, Freedom of Proof, in Evidence and Proof, edited by William Twining and Alex, at 1,(New York University Press, 1992).

  [4]参见樊崇义:《刑事证据规则体系的完善》,载《国家检察官学院学报》2014年第1期。

  [5]比如新制度经济学派鼻祖罗纳德·科斯的中文名著标题就是“生产的制度结构”。有关制度经济学派对制度的广义理解,参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第109页。

  [6]See John H. Langbein, Torture and the Law of Proof, at 45-50(The University of Chicago Press, 1977).

  [7]参见[美]米尔建·R.达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,何家弘审校,中国政法大学出版社2003年版,第29页。

  [8]See Stephen C. Thaman, Excusionary Rules in Comparative Law, at 113-142(Springer Science + Business Media Dordrecht, 2013).

  [9]参见[美]兰博约:《对抗式刑事审判的起源》,王志强译,复旦大学出版社2010年版,第181页。

  [10] See Lisa Dufraimont, Evidence Law and Jury: A Reassessment, 53 Mcgill L. J.199(2008).

  [11]前引[1],[英]威廉·特文宁书,第216页。

  [12]参见[美]罗纳德·艾伦等:《证据法:文本、问题与案例》,张保生等译,高等教育出版社2006年版,第166-169页。

  [13]参见[美]特伦斯·安德森等:《证据分析》(第2版),张保生等译,中国人民大学出版社2012年版,第355页。

  [14]参见[德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第212-214页。

  [15]参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第21页。

  [16]参见[英]威廉·特文宁:《证据理论——边沁与威格摩尔》,吴洪淇、杜国栋译,中国人民大学出版社2015年版,第234页。

  [17]前引[13],[美]特伦斯·安德森等书,第302页。

  [18]See Julius Stone & Wan Wells, Evidence: Its History and Policies, at 11(Butterworths, 1991).

  [19]参见吴宏耀:《诉讼认识论纲》,北京大学出版社2008年版,第132页。

  [20]参见[美]米尔吉安·R.达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》,吴宏耀、魏晓娜等译,中国人民公安大学出版社2006年版,第213页。

  [21]参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,第119页。

  [22]前引[12],[美]罗纳德·艾伦等书,第122-133页。

  [23]参见前引[20]。

  [24]前引[12],[美]罗纳德·艾伦等书,第102页。

  [25]参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2011年版,第257页。

  [26]参见[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第189-200页。

  [27]参见[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2002年版,第381页。

  [28]前引[12],[美]罗纳德·艾伦等书,第102页。

  [29]参见[英]约翰·斯普莱克:《英国刑事诉讼程序》(第9版),中国人民大学出版社2006年版,第333-334页。

  [30]参见林钰雄:《刑事证据法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第155、177页。

  [31]参见王星辰:《法国刑事证据自由原则及其限制》,载《证据科学》2016年第6期。

  [32]参见陈彬、王水云:《证据材料、证据、定案根据辨析》,载《政治与法律》1987年第1期。

  [33]参见杜钢建:《关于刑事证据概念问题的商榷》,载《北京政法学院学报》1983年第3期。

  [34]这些词包括“可以采用”、“定案根据”、“作为证据使用”等。根据这些词所处的语境,可以推测其表达了与“定案根据”一样的意思。其中使用“定案的根据”有23处,其中“不得作为定案的根据”有17处,“可以作为定案的根据”有4处,“应当作为定案的根据”有1处,“才能作为定案的根据”有1处;使用“可以采用”一词的有3处;使用“定案根据”的地方有1处;使用“作为证据使用”的地方有3处,其中1处“可以作为证据使用”,2处“不得作为证据使用”。

  [35][英]H. L. A.哈特:《法律的概念》(第2版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版,第2页。

  [36]前引[12],[美]罗纳德·艾伦等书,第154页。

  [37]参见孙远:《论法定证据种类概念之无价值》,载《当代法学》2014年第2期。

  [38]前引[20],[美]米尔吉安·R.达马斯卡书,第75页。

  [39]前引[15],林钰雄书,第8页。

  [40]参见郭彦主编:《理性·实践·规则——刑事庭审实质化改革的成都样本》,人民法院出版社2016年版,第100页。

  [41]参见杨宇冠等:《非法证据排除与庭前会议实践调研》,载《国家检察官学院学报》2014年第3期。

  [42]《高法解释》第100条第2款规定:“对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。”这其实是对先前“非法证据排除规定”所提出的“应该先行当庭调查”的一种修改。

  [43]参见《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干规定》第23、24、25、30、33条。

  [44]参见纵博:《“不得作为定案根据”条款的学理解析》,载《法律科学》2014年第4期。

  [45]浙江省高级人民法院(2004)浙刑一终字第189号刑事附带民事判决书。

  [46]有关证明力反制证据能力,参见纵博:《证明力反制证据能力论》,载《中国刑事法杂志》2014年第4期。有关证据能力附属化,参见汪贻飞:《论证据能力的附属化》,载《当代法学》2014年第3期。

  [47]参见裴显鼎主编:《非法证据排除程序适用指南》,法律出版社2016年版,第202页。

  [48]参见杨波:《审判中心主义视域下刑事冤错案防范机制研究》,载《当代法学》2017年第5期。

  [49]参见魏晓娜:《审判中心视角下的证据法基本概念》,载《证据科学》2016年第4期。

  [50]前引[25],陈瑞华书,第259页。

  [51]参见张建伟:《以审判为中心的认识误区与实践难点》,载《国家检察官学院学报》2016年第1期。

  [52]参见吴洪淇:《证据排除抑或证据把关:审查起诉阶段非法证据排除的实证研究》,载《法制与社会发展》2016年第5期。

  [53]参见卞建林、谢澍:《以审判为中心”视野下的诉讼关系》,载《国家检察官学院学报》2016年第1期。

  [54]比如在《高法解释》证据一章当中,“采信”用了6次,“采用”一词出现了4次。

【作者简介】吴洪淇,中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授。

【文章来源】《中国法学》2017年第6期。