向 燕:“印证”证明与事实认定——以印证规则与程序机制的互动结构为视角

摘要】 印证证明的理论自从其被提出以来就饱受学术界争议,近年来更被指无力防范错案的发生。比较中西方印证证明的司法实践,可发现作为认知规律的印证模式具有合理性与普适性,而作为法律规范的印证规则,因其内容与本国程序机制的匹配程度不同而存在优劣之分。印证规则与程序机制存在相互限制、相互作用的能动关系。为防范事实认定错误的风险,程序规则的不足推动了诉讼终端的印证规则的产生;程序机制决定了印证规则的基本特点;印证规则与程序机制作为一个整体共同决定刑事诉讼真实发现的任务能否实现,常呈现此消彼长的互动关系。印证规则在我国司法适用中的问题与其粗疏的理论建构难脱干系,但问题的根源却在于我国刑事诉讼程序机制的缺陷及公安司法机关对印证规则的不当适用。针对印证规则在司法适用中的弊端,片面地引入自由心证或是正当程序都是不可行的。对印证规则与程序机制的运用应扬长避短,寻求兼顾真实发现与诉讼效率的最优资源分配方案。


【关键词】 印证证明;程序机制;事实认定;诉讼效率   

  诉讼的基础在于发现真实,这在刑事诉讼中尤为如此。印证证明模式是我国刑事诉讼中事实认定的最为重要的证据法原则,自被提出以来就深受争议。近年来随着刑事错案受到社会各界的强烈关注,印证证明模式更被批评为无力防范错案的发生,以至于其在我国刑事诉讼实践中的主导地位面临正当性的危机。


  关于印证证明模式理论的研究虽然众说纷纭,但倘若仔细检视后不难发现,我国印证证明模式的内涵始终过于抽象和模糊,而其粗疏的理论建构下掩盖了许多认识上的误区。长期以来,印证证明模式被认为是区别于西方的自由心证制度而具有中国特色的刑事证据评价方法。在英美法系国家,制定法和判例法对口供、证人证言等具有较高真实性风险的言词证据确立了补强证据规则。在一些学者看来,“许多国家或地区刑事证据法上的补强证据规则便是对证据相互印证最有力的肯定和强调”{1}(P.26)。而我国学界往往以“自由心证”泛指西方的证明制度,对补强证据规则很少加以研究,鲜有著述认真比较过西方国家刑事诉讼中类似的印证规则。印证证明模式的本质是什么?我国的印证证明模式是否真正具备某些中国特色?而塑造印证证明模式中国特色的最重要的制度动力是什么?目前为止,这些重要的理论问题都还没有获得清晰的回答。如果对此回避不谈,“中国特色”的印证证明模式始终只能是基于本国经验的粗浅论断,对印证证明模式理论的任何深入的研究都会缺乏据以展开的基础。


  本文拟以中西方印证证明模式的比较为切入点,对这些基本问题进行回答,在此基础上探讨印证规则对事实认定的作用。笔者认为,程序机制是印证规则产生与发展的最为重要的制度动力。印证规则与程序机制互为配合、互为限制,共同作用于刑事诉讼中事实认定的活动与结果。同时,刑事诉讼中事实认定的活动不可能穷尽所有的资源,印证规则与程序规则的配置不得不受制于对效率的考量。对印证证明模式在事实认定中作用的评价及其改革方案,必须结合我国刑事诉讼的程序机制与现有的司法资源展开。本文将以印证规则与程序机制的互动结构为视角,系统梳理运用印证证明模式进行事实认定的理论问题与实践问题,对一些具有代表性的认识误区予以澄清,并为实现“有效率地发现真实”的刑事诉讼目标,提出一种结构性的解决方案。


  一、“印证”证明的内涵


  印证证明的内涵一直缺乏清晰的描述。“印证”既可以指证据与证据之间内含的信息具有同一性,又可以指证据的内容虽不同,但对待证事实具有共同的证明指向性,还可以指更宽泛意义上的“孤证不能定案”。印证证明也并不是证据法学的专属概念。在人们的日常生活与科学研究领域,印证作为一种“求真”的方法得到了广泛的运用。[1]印证证明的指称不明和内涵不清往往导致认识的混乱和探讨的不畅,在此有必要结合中西方规范与实践层面的各种印证证明现象予以梳理。


  (一)印证规则


  1.我国的印证证明模式


  我国的印证证明模式既用于指称法律实践中的刚性印证规则,又常用于泛指观念形态上的印证要求。通常认为,我国印证证明模式的基本含义是:第一,证据的真实可靠必须通过证据间的相互印证来确认。第二,认定案件事实,必须通过证据的相互印证来确认,即至少有两个以上的证据,其证明内容相互支持(具有同一指向),排除了自身矛盾以及彼此间矛盾,由此而形成一个稳定可靠的证明结构{2}。前者是对单个证据的证明力进行评价的证据规则,后者则是对我国刑事案件“证据确实、充分”的定罪标准的阐释。以印证作为评价证据真实性的必要条件存在较大的片面性,在司法实务中也带来了诸多弊端,在此不再展开。本文重点讨论的是作为定罪要求的印证。


  作为定罪标准的印证证明模式具体有两个方面的要求:一是形式标准或称数量标准,即用以定案的证据至少有两个以上;二是实质标准,即证据所含的信息在内容上必须相互印证。对于实质标准的含义,学界有多种不同的表述,但总的来说包含了两种情形,即证据内含的信息同一,或是具有相同的证明指向性。比如,证人甲说“我看见被告人杀人了”,勘验笔录记载在案发现场发现了被告人的指纹和头发。这两个证据反映的事实内容是不同的,但依据事理或经验法则可以认为,两个证据对“被告人杀人了”这一待证事实具有相同的证明指向性。[2]该要求亦在司法解释中得到了明确的体现,即“证据之间具有内在联系,共同指向同一待证事实,”,才得成为定案的根据。[3]


  尽管多年来,我国学界对印证证明模式形成的原因、类型、实践特征等相关问题进行了有益探索,但关于印证证明模式自身内涵与具体规则的研究在理论上却没有太多的突破。上述关于印证证明模式基本要求的经验概括,仍是其为司法实践提供指导的主要理论来源。印证证明的“模式”的称谓并不确切,但却足够粗放和宽泛,符合其理论建构的特点,这或许也是其被提出之后就受到学界与实务界广泛接受的重要原因。以此印证原理作为依据,在法律规范层面,最高人民法院通过司法解释确立了一系列具有较强实践生命力的证据印证规则。作为定罪标准的印证规则包括依据间接证据定案的印证规则(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》,以下简称《高法解释》第105条)、口供补强规则(《刑事诉讼法》第54条)及其衍生的“先供后证”规则(《高法解释》第106条)。除却这些具体的规则,印证证明模式的两个基本要求以司法惯例的形式广泛存在于我国的刑事办案实践中,成为实际运行的印证规则。


  2.西方补强证据规则


  英美法系国家的补强规则是指,法律规定在运用某一类证明力薄弱的证据认定事实时,必须要获得其他证据补强其证明力的证据规则。补强证据规则具有以下主要特征:


  第一,从适用范围来看,补强证据规则仅针对部分在性质上存在着较强的不可靠风险的言词证据,如被告人口供、特定种类的证人证言等。在英国历史上,成文法曾对未宣誓儿童证人、共犯、性犯罪案件中的被害人的证言确立了补强证据规则,但相继被1988年《刑事司法法》和1994年《刑事司法与公共安全法》所废除。但是,法官仍可以根据个案的情形依据其自由裁量权对陪审团提出警告。[4]此外,英国成文法亦在伪证罪和超速案件中,规定依据单独的证人证言不得认定被告人有罪。在美国的很多司法管辖区,共犯的证人证言、被告人在法庭外的供述都要求有独立证据的补强。一些司法管辖区还保留了性犯罪被害人的证言需要补强的规则{3}(P.118)。毫无疑问,这类言词证据具有共同的特征,即或是由于证人与案件的利害关系,或是言词证据本身容易存在认识的误差(如关于超速的意见证据),单独依赖该证据认定被告人有罪容易导致事实认定的错误。


  第二,从作用机制来看,补强证据规则与法官-陪审团分权机制的运行紧密联系。基于对陪审团正确评价证据证明力的能力的不信任,职业法官开始扮演守门人角色,对容易误导陪审团的证据事先排除或提出警告,以降低陪审团倚赖不可靠的言词“孤证”误判事实的风险。补强证据规则的作用机制主要有两种基本方式:一是通过法官对陪审团作出警告,提醒陪审团注意单独依赖某个证据认定事实具有较高的不可靠风险。二是确立可采性规则,法官对缺乏补强的口供等言词证据适用排除规则,将其排除于陪审团听审的证据之外。当然,主证据获得补强并不意味着定罪标准的达到。在口供通过可采性的检验标准之后,事实裁判者还应适用排除合理怀疑标准来认定案件事实。毫无疑问,陪审团审判制度是补强证据规则产生和延续的重要原因。这似乎能够合理地解释传统上实行职业法官审判制度的大陆法系国家,补强证据规则并不常见。由于社会能够保障其法官是富有学识、合理谨慎且公正无偏的,因此有罪证明的司法过程仅会涉及裁判者的主观确信程度。[5]补强规则与裁判主体的此种关联,也为我国的部分学者赞同。例如,“印证证明模式”理论的提出者龙宗智教授认为,一部分法官的素质还没有达到可信赖的程度,是印证证明模式生成的制度环境因素之一{4}。西方的补强证据规则至少从法律规定来看,从未成为一项定罪的证明要求。即便控方未能满足补强证据规则的要求,案件仍有机会交由陪审团裁判并有获得有罪判决的可能。反之,我国的印证证明模式是一个定罪的标准。印证证明的要求明确地体现在司法解释关于证明标准的规定中(《高法解释》第104-106条)。控方如不能满足印证证明模式的要求将面临追诉失败的后果,案件可能在审前阶段被撤销、不起诉或获得无罪判决。


  第三,从补强的证据种类来看,补强证据规则用以补强的证据范围更加宽泛。在我国,一般认为用以印证的证据应当是能够直接证明或间接推论出待证事实的证据。也就是说,不与待证事实发生直接或间接的关联,而仅对证据的可信性起到证明作用的辅助证据,例如,证明证人感官能力的证据,并不能因补强了主证据而视为满足了印证的要求。原因在于,我国长期以来对“证据”的界定都是以证据与案件事实的关系为基准。新旧刑事诉讼法对证据定义的表述有所修改,但始终以“可以用于证明案件事实”作为证据的基本要求。所谓“案件事实”,学界通说认为是指实体法事实与程序法事实,而不包括证据法事实。证明证据法事实的辅助证据尽管在司法实践中有少量的运用,但在规范和实践意义上并不是约定俗称的“证据”。因此,如果一个案件仅有目击证人证言,此外还有证据1-证人甲作证表明该证人一贯诚实可靠,证据2-关于目击者视力的诊断书,该案件仍被视为未能满足印证要求的“孤证”案件。而在西方国家,这类辅助证据在一定条件下均可作为定案的依据。例如,美国一些州的判例法指出,对口供真实性进行补强的独立证据,不一定必须是能够证明犯罪发生的证据,还包括其他一些能够增强庭外供述的可信性与可靠性的证据,例如,“证明陈述是主动发生的;取得口供并没有采取误导、欺骗、威胁或承诺等手段;从被告人的年龄、教育与经验等情况来看,被告人身体状况与精神状态良好;被告人作出陈述时有律师在场。”[6]可见,在西方有若干证据的案件,在我国可能会被视为孤证而不符合我国印证证明模式的要求。这构成了我国印证证明模式与西方补强证据规则的重要区别。


  (二)印证认知模式


  比较中西方的印证证据规则,可以发现二者立法意旨与具体规则(如口供补强规则)方面有类同之处,但在适用范围、运行机制与证据类型上存在具体的差异。然而,进一步跳脱立法层面印证规则的概念与表述,转而去考察各国刑事司法运行的实际效果,中西方印证规则的差异只是反映了表面而非实质。如果将印证更宽泛地视为是相对于孤证的概念,强调注重分析证据之间证明指向性内在联系的评价方法,那这样的印证证明广泛地存在于各国的刑事实务中。具体表现在:


  其一,在西方国家的司法实务中,“印证证明”不是一种强制性的规定,但却是控方为避免无罪判决所尽力追求的案件证据构造,缺少任何证据补强的“孤证”案件在司法实务中仅占少数。英国的法律虽承认,“案件只有一个证人证言,但如果陪审团对此相信,那么几乎所有的案件中就能足以(定罪)。然而,……如果没有补强的间接证据,证人的信用很少能被确认,而缺乏补强证据常常会导致法院作出判决无罪的建议”。[7]在20世纪90年代,受英国皇家委员会的委托,两个不同的研究对口供补强规则进行了实证考察。第一个研究发现,治安法院办理的2210件样本案件中,仅有30件只是依据口供定案。第二项研究估算出,524件案件中,14件仅依据口供的案件很可能会由于缺乏任何支持性的证据而被作出无罪判决。[8]这些研究表明,在英格兰和威尔士等不要求口供补强的国家,很少有检察官会对那些缺少补强证据的案件真正地提起追诉,显然这样的案件很难满足事实裁判者所要求的排除合理怀疑标准的证明。[9]


  其二,对于存有多个直接或间接证明案件事实证据的案件,事实裁判者同样会对证据之间是否相互印证进行审查判断。美国有州法院在判例中明确指出,“口供中陈述的整体事实和细节必须与‘通过其他途径了解或确认的事实’相互一致。例如,如果一个人主动供述说他亲密地抚摸了某个小孩,但其他证据表明他从未与该小孩有过近距离接触,他的口供可能是虚假的,因为供述中的事实与通过其他途径了解或确认的事实不相一致。”[10]


  其三,警察为获得全案证据在证明内容的一致而“制造印证”的现象在西方国家也时有发生。“制造印证”常常被指是我国印证证明模式在适用中最为主要的弊端之一,即印证证明模式过于关注案件本身的证据构造而忽略了证据生产过程(取证程序)的正当性和合法性,因而激励侦查机关“制造”、“生产”出能够与这些客观证据互相印证但真实性存疑的主观证据(如被告人口供、证人证言),形成虚假印证{5}。西方国家虽未确立印证证明模式,但刑事诉讼程序中也不同程度地存在侦诉机关为消除证据之间的矛盾而违法取证、隐匿证据和伪造证据的行为。研究表明,1989-2014年美国经DNA检测平反的错案中,66件案件存在虚假供述,其中94%(62/66)案件中,无辜被告人口供都充满了仅有作案人才知道的丰富细节。警察声称犯罪嫌疑人自愿供述了犯罪的关键细节,包括那些与犯罪现场证据、法医学证据或者被害人描述相吻合的事实。无辜被告人本来无法知悉犯罪现场等细节的信息,这些口供几乎毫无例外地受到了警察审讯的“污染”。[11]这些错案中,控方还向辩方隐匿重要的无罪证据,包括有利于被告人的法医鉴定报告、被告人不在现场的证据和第三人有罪的证据等{6}(P.114)。毫无疑问,除了显性的印证证明规则之外,还有一只“看不见的手”指引着刑事司法诉讼主体查明与认定事实的活动,使其致力于达到证据印证的要求。


  可见,印证证明既可以指综合分析多个证据在证明指向性的内在联系的证据评价原则,又可以指具体的印证规则或补强证据规则。前者是一种整体主义的认知模式,具有合理性与普适性;后者是规范意义上的法律规则,因其内容与本国程序机制的匹配程度不同而存在优劣之分。由于我国在学理上通常将二者混为一谈,因而长期以来学界陷于对印证证明模式的合理性争论不休,而对具有实践意义的具体规则的发展与完善缺乏进深研究。


  印证认知模式无须法律明确规定。它是人们认知过去事实的特定思维方式,潜移默化地作用于事实裁判者、检察官和警察寻求真实的认知活动中,并对侦查取证行为产生或积极或消极的引导和激励。[12]作为认知模式的印证原则的存在具有客观的合理性。从规范层面来看,印证证明模式在司法适用中显性或隐性的体现可直接归因于刑事诉讼中适用的高度盖然性的证明标准。刑事案件中的证明标准为诉讼制度中的最高标准,在实行自由心证的西方国家多采取“排除合理怀疑”或其制度对应物“内心确信”,在我国体现为“证据确实、充分”与“排除合理怀疑”。尽管这些证明标准的含义存在一定差异,但却有两个共同点:第一,作为人类实践层面能够实现的最高的证明标准,刑事证明标准要求对事实认定具有高度的确定性,仅次于或者是接近于绝对的确定性。通常情形下,缺乏补强或印证的孤证很难使裁判主体获得这样的确信。第二,刑事证明标准要求定案证据之间不能存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问。显然,证据之间的矛盾和疑问可能会形成合理的怀疑,更直接与证据印证的要求相抵触。实行自由心证的西方国家并不排斥少数情形下的孤证定案,但如果一个案件已经获取了多个证明案件事实的证据,实行自由心证的西方国家与我国的证据评价方法并没有实质差异。为了避免证据之间的矛盾,警察在侦查中拒绝对可能与犯罪嫌疑人供述形成矛盾的生物证据作出鉴定,甚至会修改鉴定意见{6}(P.28-29)。可见,不论法律层面上是否明确确立了印证规则,只要有刑事诉讼高度盖然性证明标准的存在,就必然会排斥证据之间的矛盾,追求证据在证明内容与证明方向的一致。


  从认知心理学的视角来看,证据印证反映了裁判者认定事实的真实的思维过程,即综合全案证据获得对单个证据证明力的认识,并通过分析证据之间的内在联系构建案件事实。达马斯卡在对西方事实认定的法律传统进行考察后,指出在两大法系国家,政策实施型的刑事诉讼程序对证据的处理方式更倾向于整体主义{3}(P.81-83)。整体主义是指一项材料的证明力源于所有已输入信息材料之间的相互作用{3}(P.69)。这种证据评价上的整体主义进一步为学者对事实认定的实证研究所证实。南希·彭宁顿和里德·黑斯蒂等学者通过大量的实证研究发现,裁判者通过建构故事来评价证据和认定事实。裁判者对从审判中获取的关于案件的具体信息(例如,证人提供的与司法裁决有关的对过去事件的陈述),争议中的类似事件所具有的个体知识(例如,陪审员所在社区发生的类似犯罪的知识),什么构成一个完整故事的通常期待(例如,人类行为常常是受到目标的激励的这类知识)进行智力的整合,从而产生一个或更多的以故事形式存在的对证据的解释。[13]故事的可接受度及对故事的确信程度与三个原则有关:全面性、一致性和惟一性。那个最能涵盖所有的证据,最为融贯,最符合指控犯罪的要件且具有惟一性的故事会被作为最佳的故事被裁判者所接受。[14]这意味着具体刑事案件中令人信服的事实认定应当满足以下的要求,即所有的证据都共同地指向同一个案件事实(全面性),事实与确认为真的证据之间、事实的各部分之间不存在内部矛盾(融贯性),且符合此特点的事实只有一个(惟一性)。如果一个或多个证据无法融入到其他所有证据指向的故事,从这些证据的矛盾中能够得出其他的解释/故事,裁判者就不应作出有罪的裁判。


  印证的认知模式是具有普适性的软性的观念门槛,而印证规则是事实认定的刚性的法律限制,二者在司法适用中呈现出统一性。不过需要指出的是,我国刑事证据制度呈现出对印证证明的高度倚赖。相较于西方补强证据规则,我国的印证规则适用案件范围广,补强证据的要求严,印证规则内化为定罪的标准,这些特征无一例外地使刑事案件的定罪门槛获得普遍的提高。不可否认,中西方印证规则呈现出的这些差异与我们在认识论上不同的真实观、证据类型的划分、司法裁判主体的构成等因素难脱干系,但笔者认为,这些因素都不是印证规则产生和发展背后的最为重要的动力。[15]


  二、印证规则与程序机制的互动关系


  发现真实是刑事诉讼最为首要的任务。证据规则与程序规则共同作用于刑事诉讼中查明事实与认定事实的活动,并在一定的诉讼结构中运行与展开,因而很难将二者孤立起来单独评价。从历史发展来看,不论是法定证据原则还是自由心证原则,必须结合其出现的特定程序构造才具有意义。导致从法定证据原则向自由心证原则转换最主要的内在原因是诉讼构造和样式的根本改变{7}。只有在形成了侦查、起诉与审判相分离的诉讼构造,并加强和发展了种种程序性形式性制约的近代司法制度的前提下,才可能为法官的裁量保留一定的合理空间{7}。作为证据评价方法的印证规则与其诞生发展的刑事诉讼程序环境有着密不可分的联系。具体表现为:


  (一)印证规则根源于程序机制的不足


  程序法治的不足是我国印证证明模式形成的重要原因,这在我国学界基本已经达成共识。从英美法系国家补强证据规则的产生来看,补强证据规则的起源可以追溯到十八世纪。约翰·朗本在其对英国对抗制起源的研究中,认为补强证据规则是“我们后来归入刑事证据法的最早的证据法律之一”。[16]根据朗本对18世纪英国法官笔记的研究,补强证据规则最初是以司法惯例的形式出现在早期英国法官对案件的裁决中。18世纪中期的英国街道抢劫猖獗,由于证据的匮乏,对团伙抢劫起诉定罪尤其困难。英国的法律制度并没有从预警与侦查的职业化着眼改革,而是依赖将共犯作为控方证人提供证言进行起诉,提供证言的共犯会因此无罪释放。随着法院倚赖共犯证人证言定罪的危险性的认识,法官开始适用共犯证言的补强证据规则,目的在于遏制误判风险极高的追诉。[17]在早期的英国司法实践中,补强证据规则以一种强制而严厉的形式出现,即如果起诉的案件仅仅依赖缺乏补强证据的共犯证言,法官会直接撤销案件。[18]从早期习惯法中补强证据规则的产生来看,朗本认为“审前程序的根本性薄弱对审判程序产生了影响”,[19]“(中世纪伦敦的控诉制度)鼓励了虚假陈述的证人,他们发现对无辜的人进行诋毁实在太容易了,而对此的担心日益增长。我们认为,证据法与对抗式法庭程序较为突然地在短时间内出现,至少部分是对此种现象的反应。”[20]英国补强证据规则的最初形态与我国的刑事证明模式呈现出惊人的相似性。二者皆是法官基于司法实践需要而创制出的司法惯例,试图运用法庭证据规则来弥补审前程序的不足,实现防止无辜的人被错误定罪的目的。


  据历史学家考察,在制度上更具影响力并波及美国、日本的口供补强规则也发端于英国。17世纪一件谋杀案中,一名叫佩里的被告人因虚假口供而被错误地执行死刑,结果被害人在数年后活着回来。佩里及其他类似的案件促使英国法院开始审视口供能否作为证明犯罪行为被实施的充分依据。[21]进而,英国法院开始在谋杀罪与重婚罪中运用补强证据规则来防止这类错误的重演。但是,英国法院将口供补强规则视为是“司法惯例”,而从未将其真正纳入到普通法的体系。[22]很快,随着英国审前程序在近代日趋复杂和完善,英国法律似乎并没发现扩大适用补强证据规则的需要。20世纪以来,英国基于错案防范的目的对刑事司法制度组织过数次调查与研究,并特别地考虑过应否确立口供补强规则的问题,但最终权衡各种因素终未确立。在1993年由内政大臣任命的刑事司法皇家委员会的报告中,不推荐确立口供补强规则的一项重要理由是,口供在提交陪审团之前会经历数种检验,“如果被告人供述不可信,可以预期的是案件会在交付陪审团之前撤销:或是警察不会继续侦查,或是检察官审查后会分流案件,或是法官根据Galbraith判例作出无罪判决或根据《警察刑事与证据法》第76条或78条排除供述。我们认为,如果被告人供述能够全部通过这些标准的检验,应当留给陪审团予以考虑。”[23]


  补强证据规则虽起源于英国,但在英联邦国家逐渐式微,反而在美国获得了长足的发展。美国联邦最高法院在史密斯诉美国案(Smith v. United States)中阐明了确立口供补强规则的主要意旨,指出侧重于保障口供自愿性的程序规范及非法证据排除规则在规范效力上的不足,无法保障进入法庭审判的口供具有真实性。判例生动地描述了程序机制在防止与过滤虚假供述方面的局限性:“该规则是基建于有关口供的长期司法经验的历史之上,并承认有效的执法要求警察侦查活动应当延及犯罪嫌疑人的陈述之外。口供有可能是不可靠的,因为它们可能是因强迫、诱导而取得,尽管法庭审判的分权原则能够使不具有任意性的口供排除在陪审团审理范围之外……但仍值得赋予其更多的防范措施,因为被追诉人可能无力证明其陈述的非自愿性。此外,尽管一项陈述可能并不属于非法证据排除规则范围内的‘非自愿’口供,但该项陈述是在受到警察审讯压力之下作出——其内容可能反映了他面临困境时的压力与迷茫,而非对他过去经历的真实反映,这样它的真实性仍然存疑。最后,法院、警察以及医务人员都曾有这样的经验,在不少案件中,虚假的供述是自愿作出的。”[24]


  欧洲人权法院可谓是整合大陆法系与英美法系的平台,其判例法反映了两大法系国家在人权法包括公正审判要求的基本共识。在Al-Khawaja and Tahery等判例中,欧洲人权法院确立了“惟一或决定性规则”,即如果未能出席法庭审判的证人提供的证言是该案惟一或是具有决定作用的证据,被告人无法对其质证而使其公正审判权受到严重减损时,需要考虑与之冲抵的因素,包括取得证言时是否存在充分的程序保障,如此才能对证言的真实性作出公正适宜的评估。[25]在德国、法国、克罗地亚、保加利亚、希腊等国家,立法对秘密侦查获取的证据均确立了类似的补强规则,即通过秘密侦查获得的证据必须由其他合法途径获取的证据补强。如果秘密侦查获取的证据是该案惟一的或是具有决定作用的证据,不能据此做出有罪判决。[26]补强规则的确立是由于程序的秘密性使证据的真实性无法获得检验和保障。显然,这些国内法与国际法均反映了印证规则对程序机制不足的补充作用。


  不难发现,程序规则的不足推动了诉讼终端的印证规则的产生,用以防范事实认定错误的风险。印证规则的确立与程序规则的完善程度紧密联系。如果程序机制能够保障证据产出的真实性,程序过滤机制与证据排除规则能够很好地替代补强证据规则的功能,那么强制要求补强证据规则的收益不高,反而可能会影响大量轻罪案件的快速处理。[27]相反,如果程序规则存在固有缺陷难以在短时间内改革和整合,或是承认程序规则和证据排除规则存在力所不逮之处,印证规则就更容易被立法者和司法者所接受。


  (二)程序机制决定了印证规则的基本特点


  程序机制不仅是印证规则产生和出现的原因,还塑造了印证规则与其相契合的特点。运用程序的视角能对中西方印证规则的差异提供较为透彻的解释。


  首先,我国的印证证明规则广泛适用于各类案件的特点,与我国刑事诉讼程序的整体薄弱有关。西方国家或者认为程序保障与过滤机制已经足以防范单个言词证据误导陪审团的风险,或者认为程序保障的不足仅是局部性的而非整体性的,因而补强证据规则呈现出个别性与局部性的特点。很少有国家像我国一样,将其作为内在于刑事证明标准的证据评价方法适用于几乎所有的刑事案件。印证证明模式在我国刑事证据法中的特殊存在与我国侦查中心主义的程序构造不无关系。在我国,侦查阶段发现实体真实的功能得到极大的强调。侦查程序具有较高的密闭性,取证活动缺乏程序机制与证据规则的约束,而侦查机关在侦查阶段所收集的证据及形成的卷宗,对后续的公诉与审判阶段产生决定性的影响。由于证据的收集和质证都缺乏精密程序的约束,致使单个证据的可靠性难以获得保障。如果在审查评价证据的环节听任法官依据孤证或印证不足的证据形成的主观确信定案,难免会导致较高的误判风险。也正是基于对实体真实的追求,司法实务部门开始不自觉地运用印证证明模式来审查评价全案证据,从而赋予了我国刑事诉讼程序新的制约。这种趋向于约束法官自由裁量权的证据评价方法,在具体规则上出现了类似于“法定证据制度”的特征,本质上是我国薄弱无力的诉讼程序机制在证据制度上引起的保护性反应。


  其次,我国司法实践中刑事案件普遍呈现的以口供为基础的印证构造,根源于我国刑事诉讼法对口供获取的程序规范过于宽松。我国在侦查阶段未确立沉默权、讯问时律师在场权等保障口供自愿性的程序机制,羁押措施的普遍适用及羁押期限的漫长进一步恶化了犯罪嫌疑人的孤立处境,为侦查机关获取口供提供了制度的便利。即使口供为刑讯取得,在庭审阶段适用非法证据排除规则的概率也非常低,为虚假供述进入法庭审判敞开了大门。[28]根据学者在2007年对20起“震惊全国的刑事冤案”进行的统计,19起案件中,侦查机关通过刑讯逼供获取了犯罪嫌疑人的有罪供述。而依据美国学者布兰登·加勒特调查错案成因的著名实证研究,截止至2010年全美由DNA鉴定纠正的250件错案中,仅有40件案件的被告人作出了虚假供述,仅占全部错案的16%。[29]对此,并不能简单归咎为印证证明模式容易激励侦查机关倚赖口供,催生刑讯逼供,引发冤假错案。[30]鉴于口供的证明价值,侦查机关都具有获取口供的天然倾向。在西方国家,警察仍然高度重视口供,在审讯中也极力促使犯罪嫌疑人作出供述。[31]但是,西方国家确立的沉默权及律师在场权的程序机制使口供的适用率大大降低。对口供的获取和使用进行规范的程序规则过于薄弱,才是我国口供中心主义形成的根本原因。


  再者,我国的印证证明规则以书面审查的形式存在,直接根源于我国的案卷移送制度与非直接言词的审理方式。直接言词原则未获贯彻,证人不出庭是多年来我国诉讼法改革始终未能解决的流弊。就其性质而言,印证证明模式既可以与直接言词原则相兼容,也可以依赖刑事诉讼的案卷进行。由于对证据材料的书面记载会损害证据的原始性与证据信息的完整性,所以就发现真实的目的而言,基于卷宗的印证并不是更有效的审查方式。


  然而,书面的审查方式也具有直接言词印证所不可比拟的优点,即运行成本很低。尽管适用印证证明模式会相应增加法官阅卷的时间成本,但相较于在诉讼中确立严格程序保障的花费,该成本显得微不足道。与此不同,自由心证制度的运行需要依赖一系列的程序保障机制。作为裁判依据的证据均要在法庭上以言词的方式提出,进行质证和辩论。这样的控、辩、裁共同参与的审理活动构成了裁判者认定案件事实、形成内心确信的基础。这意味着,自由心证制度的运行与公开、言词的审理原则和证人出庭作证、交叉询问等程序机制相联系。由于配套的程序机制需要耗费巨大的司法资源,实行自由心证的国家通常存在着有力的程序分流机制,使真正适用正式审判程序的案件仅是少数。譬如在德国适用于轻罪的刑事处罚令程序,法官通常依据案卷情况进行书面裁决,无须确立内心确信。[32]在英美法系及一些大陆法系国家,辩诉交易制度则承担着分流绝大多数刑事案件的重任。


  我国刑事诉讼程序分流的功能十分薄弱,能够成功审前分流的案件极少。在大量刑事案件涌入审判程序且消耗大致相当的司法资源的情形下,适用书面审查的印证证明模式使快速处理案件并控制案件质量成为可能。采用印证证明模式是用一种低成本的证据评价方法去弥补我国程序分流机制的缺位和程序保障的不足,在很大程度上缓解了我国刑事司法制度面临的发现真实与诉讼效率的矛盾。


  (三)印证规则与程序机制常呈现此消彼长的互动关系


  印证规则与程序机制作为一个整体共同作用于刑事诉讼中的事实认定活动。印证规则是从消极角度过滤证据薄弱的案件,因而功能上侧重于保障无辜而非控制犯罪。刑事诉讼中确立的正当程序显然也具有同样的功能。如果旨在保障犯罪嫌疑人诉讼权利的程序机制本身已经足够严格,再确立印证规则可能会导致对犯罪的轻纵。为了寻求控制犯罪与保障人权的平衡,印证规则与程序机制之间往往呈现出动态的互动关系。


  从英美国家的立法实践来看,补强证据规则的产生发展与审前程序机制的相对薄弱紧密联系,本身就说明了二者之间存在某种衡平的关系。在承继大陆法系传统的苏格兰,补强规则适用于所有的刑事案件,即刑事案件中的部分事实必须要由两个以上独立来源的证据加以证明并且相互补强。[33]2008年欧洲人权法院在判例中指出,《欧洲人权公约》第6条公正审判权的规定要求,除了少数依据具体案件情形的例外,犯罪嫌疑人从初次讯问始获得律师帮助应当成为一项规则。[34]这样的立场在2010年获得了苏格兰最高法院的承认。因此,苏格兰政府立即着手促使议会进行律师帮助权的紧急立法。[35]讯问前和讯问过程中获得律师的帮助往往意味着犯罪嫌疑人会选择沉默,如果在刑事案件中同时也要求补强规则,很可能会导致一些案件无法起诉。因此,补强证据规则的存废在苏格兰激起了广泛的讨论。补强规则与程序机制存在的互动关联,正如苏格兰内阁司法大臣所言,“司法的天秤应获得平衡。当它向被追诉人权利的方向倾斜的时候,应向另一个方向——我们社会中其余人的利益倾斜而重获平衡。”[36]


  印证规则具有提高定罪难度的性质,这在某些类型犯罪中比其他犯罪更为明显。在苏格兰,为了应对印证要求的困难,法院往往采取了一种灵活的方法,根据案件特点放松了印证的尺度。例如,苏格兰法院确立的Moorov理论认为,如果被告人对不同的被害人实施了两个以上的类似犯罪,一个被害人对犯罪的陈述可用以印证其他被害人的陈述,反之亦然。只要两个以上的犯罪具有充分的“联系”或“纽带”,就可以推论出每一起犯罪构成了更宽泛意义上的“行为过程”的一部分,从而容许这样的“相互印证”。[37] Moorov判例本身就是多名在同一家布店工作的助理指控被告人对其进行性侵的案件。[38]显然,在性侵案件中,要实现严格的印证要求存在现实的困难。印证标准在司法实务中的松弛是法官根据实践情形能动地削弱印证规则的严格性的产物。但是,如果印证规则过于宽松,其控制事实认定错误、保障无辜的功能只会名存实亡。可见,印证规则的价值能否得以发挥,不仅取决于它与相关程序规则的匹配程度,还与印证规则的强度是否适应案件的特点密不可分。实际上,我国印证规则在司法适用中呈现出的“弊端”,大多都是由于上述原因而起。


  三、我国印证规则在事实认定中的弊端及解析


  近年来学界对印证证明模式的新一轮关注,主要聚焦于印证证明的弊端。其代表性观点有二:一是印证是一种很高的定罪要求,刑事司法的现实环境常使印证要求无法达到,适用印证证明模式会导致定罪困难。[39]二是印证证明模式难以防止无辜者被错误定罪,甚至在一定程度上甚至还起到了推波助澜的作用。[40]上述概括的确反映了印证证明在司法适用中的典型问题,但也留下了值得进一步深究的疑问。印证的弊端既体现为定罪标准过高,又体现为容易冤枉无辜,二者为何彼此相悖?


  事实上,印证规则在司法适用中的弊端很大程度上起因于司法机关对印证规则的不合理适用。主要表现在:其一,司法机关对印证规则的运用流于形式。从近些年披露的刑事错案来看,一些案件(如福建念斌案、呼格吉勒图案、李怀亮案、陈满案等)最终得以平反,并不是因为判决后发现了新证据,而是再审法院在原有证据的基础上,对案件的证据分析进行了重新的整理,从而得出了与之前法院不同的印证结论。印证规则未能有效发挥其对法官认定事实的约束作用,主要可归咎于我国的印证规则过于粗疏而缺乏刚性。粗疏的印证规则往往使裁判者满足于经验层面的“基本印证”。刑事实务中,间接证据能够对直接证据(如口供、证人证言等言词证据)所涵盖的案件事实全部一一印证的情形不多,大多数刑事案件的印证都属于部分印证的情形。对于间接证据对哪些案件事实必须予以印证,现行的印证规则并不能为法官提供有效的指导。例如,故意杀人案中,除被告人有罪供述之外,其他的间接证据仅能印证被害人的身份、被害地点、死亡原因,却无法证明系被告人实施了杀人行为,如果依据宽松的印证规则,这样的案件完全有可能进入法庭审判并获得定罪。但是在我国现行的刑事诉讼程序构造下,仅仅对犯罪行为、犯罪结果而缺乏对犯罪行为人同一性的印证却很可能导致错案的生成。[41]此外,“基本”印证规则的适用进一步强化了侦查机关反复获取言词证据甚至人为施加影响的动因,为审判阶段事实认定的错误埋下了隐患。其二,司法机关对印证规则进行选择性适用。司法实务对印证证明规则的适用呈现出高度的能动性,远远不是学者眼中的“机械主义”的表象。例如,印证的要求很少在醉驾案件中加以强调。刑事错案中原审法院适用的印证规则往往过分简易且带有强烈的倾向性。贿赂犯罪案件往往会要求“关键事实”获得印证。不给钱不办事,一给钱就办事,给钱过程在门槛外都有印证,但进门送钱的关键情节因缺乏受贿人口供而没有印证。我国的法官通常认为,案件的关键事实印证不足,因此不符合证据确实充分的一般标准{4}。显然,如果在贿赂犯罪中放弃“关键事实”印证规则,转而采取较为宽松的印证规则,自然会有效解决定罪困难的问题。[42]然而,司法机关的选择性适用背后,必然有某种实践需求的根据值得追问。


  可见,除了印证规则自身粗疏的原因,还有其他因素导致司法机关对印证证明的不合理适用。这两个基本因素是:


  1.案件因素


  司法机关往往依据办理案件的证据构造特点与社会特征,对印证规则进行选择性适用。贿赂犯罪案件要求“关键事实”获得印证,可部分地归因于该类犯罪的特殊证据构成。受贿犯罪发生隐蔽,案件往往缺乏实物证据,办案机关通常只能倚赖受贿人的口供和行贿人的证人证言起诉犯罪。受贿人与行贿人与案件的利害关系致使言词证据具有较高的虚假可能性。在这类案件中,适用高标准的印证规则能有效降低事实误判的风险。刑事错案似乎也应该适用严格的印证规则,但事实上,绝大多数刑事错案中,法官在审查评价证据时却没有适用“关键事实”印证规则,导致了事实认定的严重错误。[43]刑事错案与普通刑事案件在证据构造上并没有本质不同,但却具有不同的社会特征。根据学者对20起刑事错案的统计,这20起错案中,绝大多数都是涉嫌故意杀人罪、强奸罪等重罪罪名,17起错案均为“命案”{8}。对于在当地产生重大影响的严重暴力犯罪案件,安抚被害人和社区、维护社会稳定等社会因素对案件办理影响深远。“命案必破”的刑事政策迫使侦查机关必须将某个犯罪嫌疑人——不论他是否是真正的罪犯送入刑事诉讼程序。在这类案件中,侦查机关具有更为强烈的制造印证的驱动。例如,在张高平叔侄案,当侦查人员发现被害人的手指甲里留有与犯罪嫌疑人无关的第三人的DNA时,侦查人员决定先查证有没有第三个嫌疑人,先后三次去了安徽,做了大量工作,结果一无所获,最后“只剩下一种选择,查证张辉、张高平的犯罪嫌疑是否属实。”[44]在没有疏解“命案必破”压力的合法制度途径时,侦查人员往往被迫选择“制造”印证,而公安机关基于部门利益也极力通过各种协调手段影响检察院与法院对事实的认定,从而使其放松了印证规则的适用。


  值得注意的是,这两类的案件具有一定特殊性。占据刑事案件数量主体的案件的侦查取证过程并没有处于这样的极端。就普通刑事案件而言,侦查人员缺乏公然违反法律,隐瞒、伪造证据而制造印证的驱动。制造印证不仅需要耗费大量的时间成本,还会带来较高的违法成本。对于一个理性的经济人而言,最佳的策略是仅对收益大于成本的案件制造印证。司法实务中,不少轻罪案件因为仅有被害人陈述,没有犯罪嫌疑人的口供而撤销了案件。尤其是在新刑诉法实施后,看守所讯问羁押制度、非法证据排除规则、讯问录音录像制度等规则的实施,对减少普通案件的刑讯逼供产生了积极效果。实际上,大多数基层警察并不会为了普通案件的侦破而去逼取口供,拿自己的职业生涯冒风险。[45]这不仅是警察群体的主观感受。据西部某省法院系统五个中级人民法院及其辖区基层法院在2013年1-8月办理刑事案件的数据显示,17213件刑事案件中,提起申请排除非法证据的案件仅为124件,占全部案件的0.72%{9}。也就是说,在绝大多数的刑事案件中,被告人并没有认为自己在审讯时受到了刑讯逼供。


  2.程序因素


  印证规则两大弊端的根源或多或少都可追溯至我国薄弱的程序机制。一方面,薄弱的程序机制引起了事实认定错误的风险,使得司法机关不得不转向依赖印证的方法,而适用严格的印证必然导致部分案件存在定罪的困难。在倚赖言词证据的贿赂、毒品犯罪等案件中,宽松的侦查程序往往无法保障言词证据的真实性,再加之我国对证人证言的可信性进行审查的手段乏善可陈,法庭审判难以贯彻直接言词原则,交叉询问和察言观色等事实判定方法无从付诸实施,在此情形下,从证据评价方法上要求“关键事实”获得印证,能够降低误判的风险,其副效应必然是增加了定罪的难度。如果在这些客观证据天然缺乏的案件中不加强程序机制的供给,仅着眼于增强印证规则的强度来提高事实认定的准确性,会进一步增加实践中侦查机关取证的困难。印证规则会反作用于程序规则,促使程序规则的进一步松弛。因为严格的印证规则的存在,与“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策的立法意旨相反,司法实践中拒绝供述的犯罪嫌疑人的处境比作出有罪供述的犯罪嫌疑人的处境更好,而不是更坏。这样的印证规则鼓励了事实有罪的犯罪嫌疑人拒绝提供口供,而激励侦查机关采取长期羁押的手段与违法取证的方法,甚至寻求立法层面给予制度的支持(如指定居所监视居住)以获取口供,以解决实践中定罪的困难。可见,对于这类案件,不仅需要基本的印证规则来防范事实认定倚赖于单个言词证据,更需要通过确立严格的程序规则来保障言词证据的可靠性。


  另一方面,薄弱的程序机制使得制造印证变得容易。我国刑事诉讼对侦查取证的程序规范少且缺乏约束力,为侦查机关获取口供、制造印证提供了条件。以案卷为基础的庭审方式难以发现审前程序产生的虚假证据。由于印证认知模式的存在,取消法律层面的印证规则,并不能完全祛除侦查机关制造印证的动机。但是,完善程序规则从而提高警察制造印证的直接成本与违法成本,却能够有效减少制造印证的几率。


  四、自由心证或正当程序是治愈印证证明模式弊端的良方?


  对于印证证明模式的弊端及其改革路径,理论界有两种基本主张:一种观点将印证证明模式的失败归因于其追求经验法则的一般性与司法证明客观化的结果,主张引入自由心证{10};另一种观点认为印证证明模式根植的侦查中心主义与书面处理模式是弊端的根源,主张引入正当程序,建立对抗-自由的证明模式{5}。其中,以前者更具代表性。早在印证证明模式被作为一种理论模型被提出以来,借鉴自由心证的观点逐渐成为一种颇具影响力的改革主张。[46]然而,引入自由心证或正当程序真的是治愈印证证明模式弊端的良方吗?


  (一)引入自由心证论


  针对印证证明模式的弊端,有论者认为,印证证明模式企图将经验法则上升为普适性的法律,从而实现司法证明的客观化,是其弊端的主要根源。应当在印证过程中融合心证,使主观判断和客观判断相结合,使外部性审查和内部性审查相结合,才有可能弥补印证模式的证明漏洞{10}。


  自由心证是指法官在根据证据资料从事事实认定时,能够不受法律上的约束而进行自由的判断{7}。印证证明模式与自由心证存在区别。印证证明模式对单个证据证明力大小和事实的认定(什么情况下构成有罪和无罪)并没有作出严格的限定,但对证据的数量和证据的评价方法却存在基本的要求。此外,不少学者还指出,印证证明注重证明的外部性,并不注重裁判者的内心确信{4}(P.111)。然而,后者却值得商榷。印证证明与内心确信并不对立,真正的印证——区别于“基本”印证,往往有助于法官内心确信的形成。


  从司法证明要求的程度来看,印证证明模式较自由心证更为严格。通常而言,如果全案证据满足了客观印证的要求,法官往往已经达成了主观的内心确信。印证不是仅适用于证据法领域探求事实真相的特殊手段,而是人们广泛用于日常生活的认知工具。印证的意义在于从多个不同的信息来源的重合与交叉中获取对某个具体事件的确认。多个具有不同来源的证据能够在信息内容上相互重合或叠加,指向同一个事实,自然能够增加法官的内心确信。裁判者对证据的评价活动乃至对案件事实的认知,必然是这样一个主客观相互结合的过程。面对多种纷呈杂乱的具有客观性质的证据材料,裁判者也总是去寻求浑然一体的总体认识。全案证据呈现充分、合理的印证,最终导向的是法官对案件事实产生内心确信的主观状态。


  印证证明模式并不是绝对地排斥法官形成心证,而是通过确立证据评价的准则,对法官形成心证确立了外在的界限。对全案证据的自由心证,完全可以是法官基于对全案证据能否“印证”证明内心认知而产生的一种整体性判断{5}。主张法官运用自由心证能够防范错案的观点,实际上对司法实际中错案的证据构造欠缺仔细推敲。审判法官对案件事实形成的内心确信或合理怀疑绝不能仅依据其主观经验,而是必须以本案证据为客观基础。在那些被认为运用了印证证明模式的错案中,案件证据存在诸多疑点,证据印证往往流于表面。审判法官最终未能形成内心确信的原因,或许也正是印证规则未能防范误判发生的原因,即全案证据并没有“真正”实现印证。反之,法官即使对案件事实形成了内心确信,却可能达不到证据相互印证的要求。从证据数量来看,那些不能获得足够数量证据支撑的案件,甚至不能进入法庭审判。从证据的审查方式来看,证据之间必须内含同一信息或具有相同的证明指向性。即使法官内心真诚地确信案件事实发生,也可能由于证据之间无法建立起紧密的客观联系而不能定案。前文所举的受贿案就生动地表明,适用严格的印证规则比自由心证更难获得有罪判决。


  如此看来,印证证明模式确立了比自由心证更高的证据要求。一个有力的论据是,在实行自由心证的国家,对印证规则在妨碍定罪方面的负效应也屡有提及。在苏格兰,“长期以来形成的共识是,补强的要求已经成为皇家检察官在刑事案件中需要克服的严重束缚”,因而国会内外均存在着废除补强规则的呼声。[47]显然,对于预防无辜的人被错误定罪而言,印证证明规则比自由心证更能降低错误定罪的风险。


  退而言之,在刑事诉讼中确立自由心证制度的西方国家,无辜者被错误定罪仍然是一个亟待解决的突出问题。伪证或诬告、控方不法行为、证人辨认错误、错误鉴定、虚假供述被认为是错案形成的主要原因。由此,美国刑事司法制度也在致力于推进讯问录音录像、完善辨认程序等多项制度改革。[48]诚然,任何一个刑事司法制度都无法完全避免错案。从错案产生的原因看,往往是刑事司法的程序缺陷导致了证据产出的错误,而刑事审判程序未能有效地辨识与排除不可靠的、虚假的证据,从而酿成错案。作为一种证据评价方法,自由心证制度也并不如我们期望的一样能够有效地保障事实的准确认定。“自由心证原则尽管有着历史的必然性和种种合理的内涵,但无可否认也孕藏着法官的自由裁量发生重大错误以至被滥用的危险。”{7}在日本,最典型和最具冲击力的事例就是战后几个死刑案件经长年的申诉和再审后被宣告无罪。这些事件促使日本法学界对引起冤狱的原因从种种方面展开了研究。对自由心证原则的批判和关于如何更有效地制约自由心证的争论成了这种研究的一项重要内容{7}。


  总之,印证证明模式是比自由心证更趋严格的证据评价方法,为证据的收集与评断规定了更高的标准。如果适用严格的印证证明模式不能有效防止错案,扩大法官裁量的自由心证恐怕更是无能为力。引入自由心证,必须结合其配套的程序机制才具有意义。“自由心证立法的优劣,取决于其配套措施的优劣”{11}。如果脱离了这些制度前提,自由心证原则就只剩下法官自由裁量的含义,于发现真实不仅无益反而可能有害。毫无疑问,论者提到的若干建议,如落实裁判说理制度、构建证据能力规则对于防止错案无疑具有积极意义,但确切地讲,这些机制并不是自由心证制度本身,而是构成了对自由心证的外在制约,当然也更不是必须附属于自由心证制度下的产物。


  (二)引入正当程序论


  主张引入正当程序论的学者认为,“印证”证明模式在外部机制和内部结构上都存在严重的结构性缺陷,其集中体现在缺乏一套实质、有效、充分的程序支撑,因而主张构建有着正当程序支撑的印证模式。具体进路包括:第一,实现取证过程的充分正当化,将控辩双方的对抗程序设置提前到取证阶段。第二,确保整个诉讼过程中案件证据信息传递的完整性,尽可能杜绝侦控机关在案卷传递过程中对证据信息的单方面筛选。第三,围绕直接言词原则的实现落实庭审的实质化,使“印证”在控、辩、审各方共同参与、充分参与、实质参与下进行与完成。第四,实现事实认定过程的“自由心证”,允许法官根据“情理推断”、“内心确信”来进行事实认定。基于以上改造,可将转型后的证明模式概括为“对抗/自由”的证明模式。


  论者也并未全盘否定印证证明模式,而是提倡直接言词原则与自由证明应该成为解决、修正“印证”证明模式内在缺陷的一种重要方式。应区分“印证”证明与自由心证的适用范围。在实践操作中,应当让“印证”证明在审前事实构建和客观性证据审查判断中发挥应有的作用。自由心证应偏重于审判事实的构建和对主观性证据、特别是犯罪嫌疑人/被告人供述证据的审查判断{5}。


  该观点对当前关于印证证明模式的理论研究无疑是新的突破。正当的程序构造不仅仅具有保障人权的价值,往往还有助于实体真实的发现。缺少程序机制的约束容易纵容侦查机关违法取证、制造印证;控辩失衡构造下生成的证据无法提供“兼听则明”的听审基础;贯彻直接言词原则的公开的法庭审判,而非具有强烈治罪倾向和高度密闭性的侦查程序,才是最能发现真实的场域。不论是自由心证还是印证证明,静态的、具有结果指向性的证据评价方法无法替代一整套动态运行的正当程序机制在“发现实体真实”的功能。只有建构以正当程序为基础的证明模式——不论该证明模式是自由心证还是印证证明,才能从根源上防范错案的形成。在此意义上,该论断具有真理性。不过,笔者认为,该观点仍有一些应予修正和完善的地方。兹述如下:


  1.以正当程序为基础的印证规则更有利于错案防范


  在任何一个国家,刑事诉讼程序的缺陷是错案产生的制度根源,也是遏制错案各项改革措施的落脚点。印证规则在司法适用中的弊端部分是由于程序因素而引发。宽松的程序规范才是为虚假印证提供制度条件的“罪魁祸首”。如果能确立起高标准的程序机制遏制印证的“制造”过程,保证证据产出的真实性与法庭质证的有效性,印证证明模式只会提供比自由心证更高的定罪门槛。换言之,仅就预防错案的目标而言,适用对抗/印证的证明模式只会比对抗/自由的证明模式更加有助于该目标的实现。


  2.印证规则具有对抗/自由证明模式所不具备的独特价值


  我国历来承认口供的证明价值,即使未来或许确立沉默权制度,也会在犯罪嫌疑人放弃沉默权的案件中容许口供作为证据使用。因此,在以口供为基础证据的案件不可避免会涉及印证规则的适用。论者主张,自由心证应偏重于审判事实的构建和对主观性证据、特别是犯罪嫌疑人、被告人供述证据的审查判断,显然与我国口供补强规则的制度实践存在紧张关系。退而言之,抛弃印证规则而仅依据程序来检验主观证据的真实性,仍然存在较大的误判风险。即使在法庭审理过程中,被告人由控辩双方交叉询问,法官得以察言观色,法官也不能总是作出准确的判断。根据布兰登对美国刑事错案的研究表明,在超过一半(53%,110/270)的错案中,无辜被告人站在审判席上声称自己是清白的,并且可能会提出不在场证明辩护。其中,许多在审前作出虚假供述的无辜者在庭审中为自己作证并翻供,但最终仍被认定有罪{6}(P.136-137)。可见,通过确立正当程序并依赖自由心证来进行事实认定,仍然可能遭遇制度性的失败。


  粗疏的印证规则难以刺破虚假印证的面纱,但确立精细化的印证规则,对印证的对象、印证的程度等制定具体的标准,可以抑制法官心证的主观随意并提高事实认定的准确性。[49]此外,分析证据印证与程序机制的关系亦有助于事实认定。印证证明模式受制于实际运行的刑事诉讼程序,因而即使“制造”印证,证据的状况也会呈现出较强的程序依附性。2012年刑诉法修改后《高院解释》确立的“先供后证”规则即是一例。“先供后证”规则实际上是“由供到证”的侦查方法在证据规则上的体现,反映了口供程序规制严重不足、口供真实性难以保障的制度背景下,处于诉讼最终端的法院仍然可以运用特殊情形下的印证来认定案件事实。


  即使侦查人员采取违法的“由证到供”手段制造“相互印证”的口供,但其可操纵的空间仍然受到了刑事诉讼程序的制约。根据布兰登关于错案的研究,在被告人提供了口供的40起错案中,至少75%(30/40)的无辜者在侦查审讯中提供的事实与案件的已知事实不相一致。这些疑点本应成为供述可能虚假的真正警示标志。[50]从大量错案的经验来看,在警察“干预”口供的情形下,被告人的口供和翻供往往与其作出供述的时间、地点及旁证的取得状况具有内在联系。例如,在侦查阶段承认犯罪,到审查起诉阶段即否认犯罪,在看守所审讯时否认犯罪,外提审讯时又承认或部分承认犯罪。对侦查机关尚未掌握的事实与细节,被告人作出的多次陈述前后矛盾;随着侦查机关新掌握的客观证据的出现,有罪供述随之发生变化。口供等言词证据与其他证据在程序的发展变化过程中呈现的此种内在一致性,也属于一种特殊的印证。许玉森等抢劫案的再审法院即成功运用反向的“先证后供”印证规则否定了口供的真实性,在此基础上作出了无罪判决。[51]


  3.全面引入正当程序并不可行,应寻求适宜的资源分配方案


  学者提出的“对抗/自由”的证明模式,与英美法系国家的正当程序和自由心证制度并没有本质差别。如果耗费巨大的司法资源构建一套精密的正当程序,全面扩大被告人及辩护律师在审前及审判阶段的诉讼权利,无疑会提高侦查与公诉的难度,更好地防止无辜者被错误地定罪。但是,在我国现行侦查模式难以急遽转型,犯罪应对能力低下的情形下,全面引入正当程序不仅仅会严重损害控制犯罪的目标,还会导致整个刑事司法制度负荷过重而难以运转。


  在任何国家,司法资源都是稀少和有限的。这就需要一国的刑事司法制度设立适宜的程序分流机制。众所周知,发展至今,美国刑事司法制度主体是辩诉交易制度而非正式审判制度。97%的联邦的有罪判决和94%的各州有罪判决都是通过有罪答辩达成。[52]被告人未被判决有罪的案件,也仅有约1%的案件经过了正式的审判而被判决无罪,其余的案件中,对被告人的指控或被撤销或进入了分流项目。[53]此种情形在其他国家也非常类似。[54]审前分流程序与辩诉交易的广泛存在,大幅提高了这些国家刑事诉讼程序的诉讼效率,使极少数正式审判的案件享有高标准的程序保障成为可能。毫无疑问,在这些简化的程序中,必然会在不同程度上放松对事实认定高度确定性的追求。


  从我国刑事案件被告人的高羁押率和漫长的羁押期限来看,普通刑事案件的办案期限动辄几个月甚至长达数年时间。即使在现行的程序构造之下,公检法基层机关已经不堪案件重负,如果再进行正当程序的构建,其诉讼之冗长不可想象。继党的十八届四中全会以后,中央政法工作会议提出,要在借鉴辩诉交易等制度合理元素基础上完善认罪认罚从宽制度,这无疑是节约司法成本、提高司法效率的重要举措。然而,我国认罪认罚制度可预计的分流能力与辩诉交易制度不可同日而语。对如何确定案件分流的分水岭,辩诉交易提供了一个简单的答案,即以被告人的程序选择权作为分流的依据——对那些自愿为换取罪名与量刑折扣而放弃正式审判的被告人提供辩诉交易。然而,我国在刑法制度上遵行罪刑法定原则和罪责相适应原则,在诉讼制度上实行严格的法定主义,使得检察官无法在定罪、罪名和量刑幅度上给予辩方进入程序的较大激励,更无能力广泛地从事撤销指控和其他程序分流活动。况且,认罪认罚从宽制度务必是“在确保司法公正基础上进一步提高司法效率”[55],反映了其在制度建构上仍以实体真实为首要价值追求,进一步限制了该程序分流机制的适用范围。值得借鉴的是,意大利虽然引入辩诉交易制度,但由于正式审判所占的比重过高,导致其仍然深受案件负担过重和诉讼拖延之累。[56]可以想见,即使全面推行认罪认罚从宽制度后,我国也不可能在普通诉讼程序中一律确立精密的程序保障。如何“有效率”地发现真实,成为我国现阶段司法改革亟待解决的问题。要使正当程序的设想真正落地,问题的关键不在“应否引入正当程序”,甚至不是“引入怎样的正当程序”,而是“应当如何引入正当程序”。


  总之,不论是引入自由心证论还是引入正当程序论,由于其着眼点在错案防范,其提出的解决对策具有明显的局限性:其一,除了错案防范(即保障无辜)外,刑事诉讼显然还存在其他不容忽视的价值,即控制犯罪与诉讼效率。论者固然可以强调说在刑事诉讼中,保障无辜的重要性高于控制犯罪,但并不能因此就无视我国司法资源的现实制约。其二,论者对印证证明模式的批判均集中于“错案”的具体语境下之下,而错案的案件具有特殊性,极易形成对侦查机关制造虚假印证的强烈激励。如果忽视这一点,很容易否认印证证明模式在事实认定中的积极作用与独特优势。在国家对司法资源的投入短期内不可能大幅增加的现实条件下,必须对印证证明模式的优劣扬长避短,在印证证明模式与程序机制的互动结构中寻求现实的解决之道。


  五、印证规则与程序机制配置的整体重塑


  笔者赞同引入正当程序的基本立场,但认为若要成为具有可行性的改革方案,应作进一步的完善。想必持引入正当程序论的学者也会同意,囿于司法资源的现实原因,只有少数案件中的被告人能够获得完全的程序保障。哪些案件最应当也最值得适用,是必须加以解决的问题。


  从经济学的视角来看,诉讼程序的目标是使两种类型的成本最小化:一种是司法裁决的错误成本,另一种是程序的运行成本。关于司法裁决的错误,也可分为两类:一类错误即冤枉无辜的错误,二类错误即放纵犯罪的错误。[57]现代法治国家刑事诉讼的程序与证明规则呈现出一种明显的倾向性,即侧重于防范一类司法错误。沉默权规则、律师帮助权、非法证据排除规则、排除合理怀疑的高证明标准等,都是极力避免的一类错误的制度例证。通常而言,提高诉讼的程序保障和证据门槛,将有利于减少一类错误,即避免冤枉无辜,但同时会相应增加二类错误的几率。近年来针对印证证明模式的批评,主要是集中于印证证明模式无法有效避免一类司法错误。


  著名学者理查德·波斯纳从经济学的视角指出,在确定某项程序是否属于不应剥夺的正当程序时,可以比较司法裁决的错误成本与程序运行成本得出结论。美国联邦最高法院在马修斯诉埃尔德里奇(Mathews v. Eldridge)案中的裁决,实际已经蕴含了这样的观点。假设B是确立该程序保障所耗费的成本,P是缺乏该程序机制时司法错误的概率,L是如果该司法错误现实地发生所造成的损失程度。在B 〈 PL时,也就是说在运行该程序的成本低于发生司法错误的概率与其造成损失的乘积时,该程序是应当被确立的。[58]尽管该公式中的数值均很难被量化,该公式对是否应当确立某项程序提供了有益的分析框架。


  刑事诉讼中的证据评价方法与程序保障存在相互影响、交互作用的互动结构,共同决定了在刑事诉讼程序中寻求实体真实发现的努力能否实现,但在司法资源有限的情形下,必须考虑二者的合理配置以实现效用的最大化。印证证明模式是一种低成本的控制事实认定效果的方法,而程序机制显然需要耗费更高的成本,不妨将二者耗费的司法成本分别以B1和B2代表。一个有效率的制度设计,应当是(B1+ B2)〈 PL,即设立程序机制与证据评价方法的总成本应当小于缺少该程序时司法错误的概率与其造成损失的乘积。运用该公式,可获得以下结论:


  1.应区分案件类型确立不同强度的程序保障与印证规则


  不可否认,如果印证运用得当的话,印证规则有助于降低事实认定的风险。即使批判印证证明模式的学者也承认,对于大多数案件,印证证明模式是行之有效的。印证证明模式的弊端主要体现在占全部案件比率很小的,客观证据较少的重大、复杂案件{5}{10}。我国长期以来的司法实践经验亦表明,尽管我国刑事诉讼正当程序的保障程度较低,运用印证规则仍能在大多数刑事案件中顺利完成发现真实的任务,对此应在贯彻非法证据排除规则、讯问录音录像制度等技术性规则的情形下予以保留与坚持。不过,针对印证证明在特殊案件类型中存在的弊端,建议进行以下制度改进:


  (1)对严重暴力犯罪案件,采取高标准的程序保障与精细化的印证规则


  对严重暴力犯罪案件应设置高标准的程序保障和精细化的印证规则。[59]高标准的程序保障可以减少虚假证据的产生并事后予以排除,也能压缩侦查机关随意伪造、隐瞒证据的空间。不过,如果仅适用高标准的程序保障而采宽松的自由心证原则却是危险的。在严重暴力犯罪案件中,巨大的破案压力使侦查机关存在违反法定程序收集证据的强烈驱动。即使在采取正当程序的法治发达国家,警察通过违法手段获取虚假供述,伪造、隐瞒证据的现象并不少见。将不可靠的证据委诸法官自由心证,往往会增加误判的风险。


  宽松的印证规则亦不可行。一方面,宽松的印证规则容易形成消极的行为激励,因为侦查机关只要使证据形成“基本”印证就很可能获得有罪的判决;另一方面,满足于“有印证即可”的宽松印证规则不足以降低误判的风险。在美国纽约发生的著名错案“1989年纽约中央公园案”中,纽约州法院采取的宽松的补强规则并未有效地防止误判的发生。根据该补强规则,对被告人口供的补强仅需要提供一些证据证明犯罪已被实施,而不论证据的分量如何。[60]总之,在严重犯罪案件中,应当适用精细化的印证标准,不仅可以大大降低侦查机关“制造”印证的动因,还有利于检察官和法官发现“基本”印证中证据之间存在的矛盾与疑问。在严重暴力犯罪案件中增加程序保障和适用精细化的印证规则,B1与B2均有所增加,但如果不这样做,PL的成本会急剧上升。从我国错案的司法实践来看,缺乏严格的程序保障(如审前对口供自愿性的保障机制、审判中直接言词原则的贯彻等),将会直接导致裁判者难以发现因刑讯逼供等违法取证行为产生的虚假证据,错案发生的概率P大幅上升。在这类严重暴力犯罪案件中,被告人可能被判处死刑或无期徒刑,错案的纠正时间往往长达数年之久,错误监禁、反复申诉和重复审理的成本L也十分高昂。二者相较,确立高标准的程序保障与精细化的印证标准所耗费的成本相对较低。因此,在这类案件中赋予被追诉人高标准的程序保障和证据标准是有效率的。


  关于“严重暴力犯罪”的范围,具体应由以下因素确定:一是容易对侦查机关产生强烈的违法取证行为激励的案件,如命案、强奸案等暴力犯罪案件;爆炸案、投毒案等危害社会公共安全的案件;其他在当地引起较大社会影响的案件。二是判处的刑期较长,如可能判处无期徒刑、死刑的案件。这意味着一旦发生司法错误,造成的损失成本很高。


  (2)对犯罪性质决定证据难以取得的案件,采取高标准的程序保障与宽松的印证规则


  对贿赂犯罪、毒品犯罪等隐蔽性较强、证据难以取得的案件,适用严格的印证规则会提高控方举证的难度。因此,对这类案件应当适度放宽印证的标准,在特定类型的案件中(如性侵未成年人犯罪),甚至可以进一步放宽至适用内心确信的证明标准。根据现行司法实践中一些法院采取的“关键事实”要有印证的原则,可能会致使发生二类司法错误(即放纵犯罪)的概率P大幅上升。由于这类犯罪的证据难以取得是由犯罪本身的性质决定,严格的印证要求无疑会大幅减少对这类犯罪的追诉与定罪,导致刑法的报应与预防功能无从发挥,进而会刺激社会上这类犯罪活动的增加。


  司法实践中法官往往要求受贿案的“关键事实”要有印证,主要是基于互有利害关系的诉讼参与人所作的证言和供述具有较高的虚假风险。因此,如果采取宽松的印证规则以降低发生二类司法错误的概率,必然相应地会提高发生一类司法错误(即冤枉无辜)的概率。此时,应采取高标准的程序保障以保证证人证言和口供的真实性。例如,除了要提高审前程序中讯问被告人、询问证人的程序保障外,还应给予被告人在庭审中对质同案被告人、质证证人的机会。在检验证人证言和口供真实性时,允许运用辅助性证据弹劾证人和被告人。


  2.细化认罪认罚从宽程序的印证规则,满足司法资源合理分配的需要


  通过量刑的从轻激励被告人作出自愿的供述,从而节省事实认定耗费的司法资源,提高刑事司法的整体效率,已经成为中国刑事诉讼制度改革的下一个方向。对于适用认罪认罚从宽制度的案件,在严格保障认罪自愿性的基础上,不适用正式的审判程序,同时可以放宽印证规则,允许速裁程序与简易程序中法官依据简单的印证甚至心证定案。只有如此,才能够有力减少审前阶段取证、举证压力,纾缓案件处理的重负。


  认罪认罚制度下口供的取得大幅降低了程序成本(B1),而增加的审查认罪自愿性的成本与协商成本,比起其节省下来的司法资源而言只是微小的部分。但不容忽视的是,由于程序机制与印证规则的进一步简化,认罪认罚程序将导致一类司法错误(冤枉无辜的概率P)上升。速裁程序通过将案件范围限制在“事实清楚、证据充分”与“可能判处一年以下有期徒刑”的轻微刑事案件来控制发生司法错误的概率(P),并降低一旦发生误判的成本(L),在此情形下适用简单印证或心证是有效率的。然而,随着认罪认罚制度适用的案件范围进一步扩大到严重犯罪案件,PL的成本会大幅上升,因而在程序简化的同时,仍有必要坚持精细化的印证规则。


  六、结语


  长期以来,学界对印证证明似乎有一种根深蒂固的误解,即我国的印证证明模式适用于所有的刑事案件且仅有一种印证的规则。这实际上早已与我国的司法现实背道而驰,也与域外印证规则的实践不相符合。作为一种证明理论,印证证明的运作机理符合人类的一般认识规律;作为一种制度标签,印证证明恰当地揭示了我国刑事司法中事实认定的特点;作为一种运行中的证据评价方法,其理论内涵与实施规则值得进一步深化。对印证证明的改革不宜全盘否定并、推倒重来,而宜进行制度的改良。基本思路是:针对不同类型的案件,确立不同强度的程序保障与印证规则,优化低成本的印证规则与高成本的程序机制的配置,从而使有限司法资源下二者的结合使用达到效用最大化。


  印证规则与程序机制的合理配置问题实质是如何权衡刑事诉讼程序中事实认定与诉讼效率的关系。在过去,传统的诉讼理论认为刑事诉讼程序是正当程序与保障人权的博弈,然而在法律制度全面渗透社会生活的今天,诉讼效率的重要性日益上升,成为影响当代各国刑事司法制度改革的重要因素。司法资源的有限性构成了刑事司法制度建构不可逾越的限制。即使在司法资源相对丰富的国家,也不可能为所有的贫穷被告人提供法律援助,更不可能对所有案件都适用精细化的程序规则。在我国,更应该考虑到“案多人少”、财力有限的具体国情,应对不同的案件,不能以“一刀切”的模式去处理。根据案件类型确立不同强度的印证规则并配合程序机制的完善,能够更好地适应不同案件证据构成的特点,克服用单一标准解决多样化事实认定的弊端。总之,笔者认为,通过改良印证规则以替代正当程序来控制部分案件的质量,并不是权益之计,而是我国刑事司法制度实现兼顾实体真实与诉讼效率目标的现实路径。

【注释】


  [1]譬如,历史研究中的考据学尤忌孤证不立,往往先列举本证,而后列举旁证,每一条所罗列的本证、旁证资料,或三五条,或数十条,不厌其详,参互勘校,以求其实。参见张世明、孙喆:“历史事实与法律事实:司马光《资治通鉴考异》的方法、地位及其镜鉴”,载《史学月刊》2010年第2期。


  [2]关于学界对印证证明的实质标准的不同界定与表述,参见周洪波:“中国刑事印证理论批判”,载《法学研究》2015年第6期。。


  [3]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第104条第3款,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第32条第2款。


  [4]See Celia Wells, Corroboration of evidence in criminal trials, 140 New Law Journal 1031(1990). Criminal Justice Act 1988,s 34. Criminal Justice and Public Order Act 1994,s 32,33.


  [5]The Carloway Review: Report and Recommendations, para 7.1.14(2011).


  [6]State v. Mauchley, 67 P.3d 477,488(2003).


  [7]See Chalmers, J. Corroboration: Consequences and Criticism. In: Chalmers, J.,Leverick, F.and Shaw, A.(eds.) Post – Corroboration Safeguards Review Report of the Academic Expert Group (2014),The Scottish Government, Edinburgh, p.5.


  [8]See Chalmers, J. Corroboration: Consequences and Criticism. In: Chalmers, J.,Leverick, F.and Shaw, A.(eds.) Post – Corroboration Safeguards Review Report of the Academic Expert Group (2014),The Scottish Government, Edinburgh, p.6.


  [9]id.,p.6.


  [10]State v. Mauchley, 67 P.3d 477,489(2003)


  [11]See Brandon L. Garrett, Contaminated Confessions Revisited, 101 Va. L.Rev.395,410(2015).


  [12]积极的激励包括引导侦查机关收集更多的证据以满足印证的数量要求,激励侦查机关对证据的关联性予以宽泛的把握,使更多的证据能够进入侦查的视野乃至成为裁判的依据。消极的激励包括激励侦查机关对证据进行加工以实现证据相互印证的要求。


  [13]Nancy Pennington and Reid Hastie, A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model, 13 Cardozo L.Rev, 519,520-523(1991).


  [14]id.,527-539.


  [15]有关不同真实观的代表性观点认为,在我国,由于立法观念上事实必须是不可错的“客观真实”,因而在规范层面采取必然性的证明方法(学者称之为“客观证明模式”)。西方法治国家则会同时承认或然性的证明方法(“情理推断模式”)。参见周洪波:“比较法视野中的刑事证明方法与程序”,载《法学家》2010年第5期。


  [16]John H. Langbein, Shaping the Eighteenth-Century Criminal Trial: A View from the Ryder Sources, 50 U. Chi. L.Rev.1,96(1983).


  [17]id.,pp.96-100,133(1983).


  [18]id.


  [19]id.,p.133(1983).


  [20]id.,p.2(1983).


  [21]Proof of the Corpus Delicti Aliunde the Defendant’s Confession, 103 U. Pa. L.Rev.639(1955).


  [22]Queen v. Unkles, 8 Ir.R.- C. L.50(1873)(cited in Note, Proof of the Corpus Delicti Aliunde the Defendant’s Confession, 103 U. PA.L.REv.638,639(1955)). See also Opper v. United States, 348 U. S.84,89(1954).


  [23]See Chalmers, J. Corroboration: consequences and criticism. In: Chalmers, J.,Leverick, F.and Shaw, A.(eds.) Post-Corroboration Safeguards Review Report of the Academic Expert Group (2014),The Scottish Government, Edinburgh, p.9.法官依据Galbraith判例作出的无罪判决,即赋予了法官权衡证据证明力的权力。如果法官认为即使对检察官提交的证据赋予最高的证明力,即使给予陪审团适宜的指示,陪审团也无法作出适宜的判决,法官可以裁定无诉可答。


  [24]Smith v United States, 348 US 147,153(1954).


  [25]See AlKhawaja and Tahery v.the United Kingdom [GC],nos.26766/05 and 22228/06,§§119 and 147,ECHR 2011.


  [26]See Lagutin and Others v.Russia, nos.6228/09,19123/09,19678/07,52340/08 and 7451/09,concurring opinion of judge Pinto De Albuquerque joined by judge Dedov, §3.(10.4) and note 26,ECHR 2014.


  [27]英国的德夫林委员会在其1976年的报告中指出,补强证据规则的一大弊端是“可能成为豁免大批实施轻微犯罪人的有效庇护”。See Chalmers, J. Corroboration: consequences and criticism. In: Chalmers, J.,Leverick, F.and Shaw, A.(eds.) Post-Corroboration Safeguards Review Report of the Academic Expert Group (2014),The Scottish Government, Edinburgh, p.7.


  [28]相关实证数据,参见孙长永、王彪:“审判阶段非法证据排除问题实证考察”,载《现代法学》2014年第1期。


  [29]Brandon L. Garrett, The Substance of False Confessions, 62 Stan.L.Rev.1051,1052(2010).


  [30]参见谢小剑:“我国刑事诉讼相互印证的证明模式”,载《现代法学》2004年第6期;朱锡平:“印证还是心证:刑事质证的迷局与解困”,载《犯罪研究》2014年第5期;韩旭:“论我国刑事诉讼证明模式的转型”,《甘肃政法学院学报》2008年第2期;蔡元培:“论印证与心证之融合——印证模式的漏洞及其弥补”,载《法律科学》2016年第3期。


  [31]美国最高法院判例尼克斯诉威廉案中的案件事实便是一个生动的例子。See Nix v.Williams, 467 U. S.431(1984).此外,有关实证研究也表明,219名犯罪嫌疑人中,共有152名犯罪嫌疑人在经“米兰达忠告”后放弃了沉默权,接受了警察的讯问。See Gielih, Cudjonson, The Psychology of Interrogation, Confession and Testimony, p324,New York, Wiley (1992),转引自刘方权:“认真对待讯问”,载《中国刑事法杂志》2007年第5期。


  [32]德国刑事诉讼法典第407条及其脚注,宗玉琨译注:《德国刑事诉讼法典》,知识产权出版社2013年版,第283页。


  [33]这样的事实包括:(1)犯罪确实发生;(2)被告人是实施犯罪的人,即被告人与犯罪人的同一性。See Derek P. Auchie Senior, Corroboration Abolition in Scotland: the Value of Confirmation by Coincidence, Jur.Rev.2015,1.


  [34]Salduz v. Turkey, 49 EHRR 19[2009],para 55.


  [35]Chalmers, J.,Leverick, F. and Shaw, A.(eds.) Post-Corroboration Safeguards Review Report of the Academic Expert Group (2014),The Scottish Government, Edinburgh, p.12-13.


  [36]id.,p.13.


  [37]id.,p.23.


  [38]Moorov. HM Advocate 1930 JC 68. See The Carloway Review: Report and Recommendations, para 7.2.19(2011),


  [39]参见龙宗智:“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”,载《法学研究》2004年第2期;黄士元:“我国‘印证证明模式’对商业贿赂犯罪惩治的影响”,载《法学论坛》2006年第5期。谢小剑:“我国刑事诉讼相互印证的证明模式”,载《现代法学》2004年第6期。张文娟:“我国刑事证明模式‘相互印证’与‘自由心证’之辩——相互印证弊端之实证分析”,载何家弘主编:《证据学论坛》(第13卷),法律出版社2007年版。


  [40]参见前引左为民、蔡元培等文。


  [41]参见李怀亮案、陈满案判决的证据状况。(2013)平刑初字第23号,(2015)浙刑再字第2号。


  [42]在美国,纽约州的补强证据规则要求:“补强的证据不必用以证明被告人实施了犯罪行为,甚至也不必证明被告人与实施犯罪行为的联系。如果补强的证据能够倾向于将被告人与犯罪行为相联系,使你合理地相信共犯所作的证言属实就足够了。”根据这样宽松的补强规则,补强证据规则会过滤掉真正的孤证案件,却不会构成定罪的重大障碍。§4:1. Accomplices-Model Charge, 1 Charges to Jury &Requests to Charge in Crim. Case in N. Y.§4:1.


  [43]例如,在最高人民检察院发布的第七批指导性案陈满申诉案中,最高人民检察院指出,陈满有罪供述的“主要情节”未能获得印证,除了陈满的有罪供述外,其他证据均不能证实犯罪行为系陈满所为。


  [44]资料:案件侦办人聂海芬谈张氏叔侄交代“犯罪事实”,http://news.ifeng.com/mainland/special/zhangshiyuanan/content-4/detail_2.... shtml,最后访问日期:2006-07-02。


  [45]笔者在2014年对新刑诉法实施下侦查取证行为进行了实证调研,对警察发放问卷140份,并对23名警察、检察官、法官进行了访谈。接受问卷调查的91.4%警察(110人)认为,新刑诉法实施后,刑讯逼供等违法取证的情况较实施之前有大幅度减少。68%(75/110人)的警察称,基于自身利益的考虑,认为不值得为办理案件,让自己承担处分、开除等风险。49%(54/110人)的警察认为,刑讯逼供等非法取证行为较以前减少的原因是,公安机关办公地点都装有摄像头,违法取证会受到督察监督。这些结论亦为访谈所印证。


  [46]学者就引入自由心证的程度存在分歧。主张小改者,如龙宗智文,参见龙宗智:“印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式”,载《法学研究》2004年第2期;“刑事印证证明新探”,载《法学研究》2017年第2期。主张中改者如韩旭文,参见韩旭:“论我国刑事诉讼证明模式的转型”,《甘肃政法学院学报》2008年第2期。主张大改者如张文娟文,参见张文娟:“我国刑事证明模式‘相互印证’与‘自由心证’之辩——相互印证弊端之实证分析”,载何家弘主编:《证据学论坛》(第13卷),法律出版社2007年版第213-214页。


  [47]The Carloway Review: Report and Recommendations, para.7.1.17.


  [48]See Jon B. Gould, Richard A. Leo, One Hundred Years Later: Wrongful Convictions after a Century of Research, 100 J. Crim. L.& Criminology 825(2010).


  [49]相关论述,参见向燕:《论口供补强规则的展开与适用》,载《比较法研究》2016年第6期。


  [50]在其余的(10/40)的案件中,由于缺乏完整的审讯记录而不能确定当时发生了什么。参见[美]布兰登·L.加勒特:《误判:刑事指控错在哪了》,李奋飞等译,中国政法大学出版社2015年版,第29-30页及相关脚注。


  [51]参见许玉森等再审判决书,(2015)闽刑再终字第9号。


  [52]Blaine Lafler v. Anthony Cooper, 132 S. Ct.1376(2012).


  [53]See State Court Processing Statistics, Felony Defendants in Large Urban Counties, 2009- Statistical Tables, Table 21,http://www.bjs.gov/content/pub/pdf/fdluc09.pdf.


  [54]例如,在英格兰和威尔士,治安法院审理的案件中仅有8%接受了正式审判,其余均为辩诉交易(占74%)和被告人不在场情形下(占17.5%)作出的有罪判决;刑事法院审理的案件中,61.5%通过辩诉交易获得有罪判决,14.3%的案件由陪审团判决有罪,其余为无罪判决。2003-2004年,在澳大利亚联邦系统作出的有罪判决中,97%简易罪案件和86%的公诉罪案件都是通过辩诉交易结案。在以色列,辩诉交易案件所占比例从地区法院的80%到治安法院的90%之间不等。See Oren Gazal-Ayal and Limor Riza, Plea –bargaining and Prosecution, Criminal Law and Economics, edited by Nuno Garoupa, p148(Edward Elgar Publishing, 2009).


  [55]刘子阳:“周强就开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作作说明”,http://cpc.people.com.cn/n1/2016/0830/c64094-28676891.html,最后访问日期:2016-09-12。


  [56]See Oren Gazal-Ayal and Limor Riza, Plea-bargaining and Prosecution, Criminal Law and Economics, edited by Nuno Garoupa, p166(Edward Elgar Publishing, 2009).


  [57]See Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, p.757(Aspen Publishers, 2011).


  [58]id.,pp.757-758.


  [59]高标准的程序保障,如赋予犯罪嫌疑人沉默权、初次讯问前律师帮助权、讯问时律师在场权、贯彻庭审直接言词原则并排除书面证言等。


  [60]See Richard A. Leo et al.,Bringing Reliability Back in: False Confessions and Legal Safeguards in the Twenty-First Century, 2006 Wis. L.Rev.479,510(2006). See also Steven. A. Drizin &Richard A. Leo, The Problem of False Confessions in the Post-DNA World, 82 N. C. L.Rev.891,894-900(2004).


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  {6}[美]布兰登·L.加勒特:《误判:刑事指控错在哪了》,李奋飞等译,中国政法大学出版社2015年版。


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  {8}陈永生:“我国刑事误判问题透视——以20起震惊全国的刑事冤案为样本的分析”,载《中国法学》2007年第3期。


  {9}孙长永、王彪:“审判阶段非法证据排除问题实证考察”,载《现代法学》2014年第1期。


  {10}蔡元培:“论印证与心证之融合——印证模式的漏洞及其弥补”,载《法律科学》2016年第3期。


  {11}林钰雄:“自由心证:真的很‘自由’吗?”,载《台湾本土法学杂志》2001年第27期。

【作者简介】向燕,法学博士,西南政法大学法学院副教授。


【文章来源】《政法论坛》2017年第6期。