谢鹏程:如何认识检察机关在公益诉讼中的地位

【中文关键字】检察机关;公益诉讼

【全文】

      按照党的十八届四中全会“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的部署,自2015年7月十二届全国人大常委会第十五次会议通过决定,授权最高检在北京、内蒙古等13个省、自治区、直辖市开展为期二年的提起公益诉讼试点以来,试点地区检察机关充分发挥法律监督职能作用,牢牢抓住公益这个核心,严格把握试点案件范围,试点工作进展顺利。经过一年多的试点,检察机关提起公益诉讼制度的优越性逐步显现,弥补了提起行政公益诉讼主体的缺位,强化了对国家和社会公共利益的保护,调动了其他适格主体的积极性,增进了公益保护的社会参与,等等。但是,实践中也面临一些困难,比如地方检察机关在人、财、物未独立于地方的条件下,起诉地方政府部门和企业,有时会存在一定的利益冲突,实际操作不容易;有的对此项改革部署的认识,往往局限于部门工作或者部门法的思维方式等。

 

     检察机关在公益诉讼中的主体定位

 

     目前,在试点阶段,检察机关是以“公益诉讼人”的身份提起公益诉讼。将来,检察机关或许应该以“公诉人”的身份提起“民事公诉”或者“行政公诉”,才更能适应司法实践需要,理由主要有以下三个方面:

 

     第一,公益诉讼是指公民、社会组织和国家机关为维护国家利益和社会公共利益而提起的诉讼。检察机关为维护国家利益和社会公共利益而提起的诉讼统称为“公诉”,包括刑事公诉、行政公诉和民事公诉。而“公益诉讼人”身份不具有特定性,难以把检察机关与公民、社会组织区别开来,也不足以体现检察机关在公益诉讼中的特殊地位及其职责。在刑事诉讼中,检察机关为维护国家利益和社会公共利益提起的诉讼称为“公诉”,在法庭上支持公诉的是“公诉人”,在民事诉讼和行政诉讼中也应当如此,因为在三大诉讼中检察机关的诉讼目的是一致的,即维护国家利益和社会公共利益。

 

     第二,“公诉人”既可以代表国家利益,也可以代表社会公共利益。从检察制度发展的历史来看,在封建社会末期检察官是代表国王的,资产阶级革命成功以后检察官是代表国家的。自从德国民法典确立私权不得损害公共利益的原则后,检察机关在民事诉讼中就有了一席之地,在特定案件中代表公共利益提起或者支持起诉。这里的“公共利益”包括社会公共利益和国家利益。无论在大陆法系还是在英美法系国家,检察机关和检察官都有一个共同的身份,那就是代表国家利益和社会公共利益。从理论上说,国家利益和社会公共利益的划分本身就是相对的,并不是绝对的。社会公共利益中有国家利益,国家利益中也有社会公共利益,只是侧重点不同而已。

 

     第三,以“公诉人”身份确定检察机关在民事公诉和行政公诉中的地位和职责可以避免许多理论分歧。目前,对民事公诉和行政公诉的理论基础还要加强研究。检察机关在民事公诉和行政公诉中的公诉人地位,既来自私法,也来自公法。在公法和私法两个领域,检察机关和国家职能介入的方式和强度是不同的。在私法领域,以当事人意思自治为主,以国家职能为补充。只有在权利自由处分受阻或者私力救济不能的情况下,才需要国家救济,包括司法救济。因此,在私法领域,以自诉为主,以公诉为补充,调解是主要的纠纷解决方式。而在公法领域,就是以国家职能为主,以意思自治为补充;以公诉为主,以自诉为补充;调解、和解只限于公权的自由裁量权范围之内和正义实现方式的最优化。目前,我国在行政诉讼中有限地承认调解,在刑事诉讼中也规定了当事人和解。可见,公诉与自诉在三大诉讼中只是所占地位不同而已,不论在哪种诉讼程序中,公诉还是要按照公诉的特点和规律进行程序设计,不能因为在民事诉讼或者行政诉讼中就可以不承认公诉的特点和规律。

 

     检察机关是特殊诉讼主体

 

     检察机关在民事公诉和行政公诉中都是特殊原告。首先,既然检察机关提起公益诉讼,它属于原告的范畴。如果不承认检察机关是原告,在诉权理论和诉讼结构上,就难以定位,所有的诉讼权和程序都难以安排。因此,检察机关是原告,这是一个十分重要的理论前提。其次,要充分认识到,检察机关作为提起公益诉讼的主体,它是一个特殊的原告,有很多特殊性,包括权力设置和程序安排等不同于普通的原告。其特殊性可以从两个层次来认识:一是检察机关既是国家的法律监督机关,又是国家的司法机关。检察官的行为,包括起诉、出庭支持起诉都是职务行为。二是检察机关起诉和支持起诉都是为了维护国家利益和社会公共利益,维护国家法治统一和司法公正。这两个层次的特征都可以通过“公诉人”身份来体现,以“公诉人”身份界定检察机关的原告身份,体现检察机关原告身份的特殊性。

 

     程序设置上的几个问题

 

     在公益诉讼的程序设置上,应当关注以下几个问题:

 

     关于举证责任问题。检察机关对所有提起诉讼的行为都负有一定的举证责任,但责任的大小取决于案件的类型和诉讼的阶段。检察机关在公益诉讼中的举证责任要从两个方面来界定:第一,所有的起诉都要承担一定的证明责任,有些是全部的证明责任,有些是部分的证明责任。第二,对于举证责任倒置的案件,检察机关在起诉阶段只承担初步的举证责任。换句话说,举证责任主要是由案件的类型来决定,而不是由起诉人的主体身份来决定。

 

     关于出庭检察官是否要出具检察长授权委托书的问题。探讨这个问题,要考虑检察制度和检察权运行的特点。首先,检察官的出庭行为都是职务行为,而不是普通当事人的委托代理行为。这是由其身份的特殊性决定的。其次,世界各国的检察制度都承认检察一体原则。也就是说,检察官之间、上下级检察机关之间在履行职务上是可以替代的。在诉讼过程中,如果检察院认为有必要,可以更换检察官。因此,出庭检察官没有必要出具检察长的授权委托书。

 

     关于能否以传票方式告知检察机关的问题。从法律上讲,传票不仅具有一定的强制性,而且附带一定的法律后果,即如果不按时到庭,可以拘传。这两个方面的法律意义都不适合于作为公诉人的检察机关。这完全可以参照刑事诉讼中的做法,用“通知”即可。

 

     检察机关认为在公益诉讼中法院裁判错误的,应当是进行“上诉”还是“抗诉”?笔者认为,应该是抗诉。对于检察机关而言,在刑事诉讼中是抗诉,在民事诉讼和行政诉讼中也应当是抗诉,不仅对已经生效的裁判适用抗诉,而且对未生效的裁判也应当适用抗诉。其原因是,检察机关是国家的法律监督机关,它不是自诉人而是公诉人,它的诉讼行为不是为维护自身利益而是为维护国家利益和社会公共利益,不是为胜诉而是为维护法治统一和司法公正。

 

     关于哪级检察院派员出庭二审和再审问题。毫无疑问,无论从职能管辖的角度来看,还是从尊重法庭的角度或者检察制度的角度来看,都应该由同级检察院派员出庭。如果确有必要由下级检察院派员协助出庭的,也只能作为辅助人员。

【作者简介】

谢鹏程,广州大学教授。

 

 

原发布时间:2016/12/12 10:13:00
稿件来源:检察日报