林剑锋:既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍

       【中文关键词】 既判力;程序保障原则;司法解释;裁判文书

  【摘要】 我国传统民事诉讼法律理论框架及现行法不认可既判力理论,既判力理念上绝对化把握与作用范围相对化理解,在我国分别呈现出相对化与绝对化的悖反特征,进而造成制度解释与司法实务的困境。认可既判力相对性原则,并在作用范围方面予以相对性把握,其核心根据在于诉讼法上的程序保障原则。在民事诉讼法律制度与运作走向规范化的当下,通过梳理作为民事诉讼法律制度创新主要载体的司法解释,我们可以发现,在裁判文书所确认事实的免证规定、执行异议之诉标的的特定化、禁止重复起诉条件的设定、判决基准时后之新事由等制度的逻辑背后,存在着间接甚至直接认可判决效力去绝对化观念的制度端绪。与此同时,基于传统观念对实务产生的影响依然根深蒂固,绝对不允许矛盾判决存在观念因素、以牺牲程序保障为前提的过于追求诉讼效率的政策因素、第三人撤销之诉等制度因素、有关诉讼标的理解与争议等,在当下却构成了既判力相对性原则在我国制度化障碍因素,故而需要通过适当的解释论限定与规范的程序法教学转型,实现对上述障碍因素的消解与克服。

  

  【全文】

  一、既判力理念绝对化与作用范围相对化

  既判力是判决一经确定就不允许当事人再行争执的确定力。正是这种判决效力的存在,才使纠纷或事项“既决”的法律意义获得载体,进而使司法活动具有形成和维系社会秩序、使社会生活圆满运行的作用。就这个意义而言,如同诉讼中的证明责任分配问题,“司法裁判必须具有既判力”应当是一种具有超越地域、时代或体制的普遍存在。当然,由于国家诉讼体制的差异,对于既判力这种判决确定效果的尊重及强调程度又会有所不同。

  基于程序安定以及判决所确认社会关系的稳定性考虑,判决既判力是一种绝对意义上的确定力,原则上一经确定就不允许被推翻,哪怕判决本身是错误的。在既判力获得明文制度化的国家中,这种判决既判力被推翻的唯一法定途径就是通过再审或准再审,就这个意义而言,再审被认为是既判力的例外或反对。既判力与再审制度之间的功能与定位关系,处于一种相互对立、此消彼长的态势。若是强调并严格恪守既判力,那么就会形成限制再审制度作用、控制再审程序启动的诉讼政策。反之,则会在对待再审的制度定位上抱一种宽松的态度,进而使再审制度成为一种无形的普通上诉审。在存在既判力制度化特别是既判力意识较为强烈的国度里,既判力所承载的判决终局性在观念上具有绝对化的倾向,既判力被视为一种权威性、不易推翻的判决拘束力。与之相对应,其对于再审制度的构建抱一种非常严格、紧缩的政策倾向,这具体表现在有关当事人提起再审理由(再审事由)的规定趋于严格,提起再审的途径设置也较为单一。相反,在没有既判力制度或者是既判力意识淡漠的诉讼体制下,判决的终局性、权威性与确定性往往大打折扣,确定判决屡屡被推翻的现象显得更为普遍,这具体表现在对再审以及具有相类似功能的制度(例如第三人撤销之诉)设计方面,再审事由的设定显得更为宽泛、对于当事人提起再审的途径也更为多元。“再审可以说是从相反的方向划定了既判力作用的边界,而且这条边界随着再审适用范围在制度规定及其解释上的调整而推移,既判力实际作用的范围也随之可大可小、可宽可窄。”{1}这就意味着,在强调判决既判力的司法制度中,对于再审制度适用予以严格限制,这种限制既针对再审主体资格,也包含对再审事由的限制。

  就我国民事诉讼学界而言,作为概念意义上的既判力,经历了一个从无到有,从否定到逐步接受的历程。既判力,最初作为一个纯粹比较法意义上的概念,最早出现在学术性论文中,之后也逐步成为教科书介绍的内容,随着司法改革的推进,在司法实践的相关诉讼文书中也开始出现[1]。上述历程表明,既判力的制度化,不仅体现了我国民事诉讼体制向符合市场经济规律方向迈进的本质要求,同时也是民事诉讼理论体系自我完整化的内在要求。就这个意义而言,从理论体系上到实定制度层面认可既判力,也成为我国民事诉讼体制转型彻底与否的重要标志。

  尽管如此,由于现行法先天的制度缺失以及理论本土化研究不充分,无论是立法者还是司法实践者,甚至是学界,对于既判力理论的深层次认识及制度化过程中微妙之处的把握仍有欠缺,尤其是在深层次观念层面没有真正确立起既判力理念以及作为其支撑的配套性诉讼法观念,因此在相关制度的创设、既判力制度化运用等方面出现了制度定位不准、制度实践迷茫、制度间相互掣肘甚至对立等问题。尤其是在强调司法改革以及民事诉讼制度走向规范化的当下,伴随着一些新制度的创设,这种紧张与对立关系有进一步被放大的趋势。

  从既判力的研究视角来看,我国传统民事诉讼体制中最主要的问题表现在以下两个方面:第一,在既判力的理念或观念层面,在对确定判决效力维护方面,由于实定法依据的缺失,加之传统观念的束缚,无论是立法者还是司法者都尚未建立起应有的既判力(效力)绝对化观念,这主要体现在以牺牲判决的稳定性来贯彻“有错必纠”的立法与司法政策,再审事由的宽泛化以及再审程序的常态化就属其中典型的例子。第二,在既判力的应用,也即技术操作层面,尤其是对既判力乃至整个判决效力作用范围的理解与把握上,与不允许存在矛盾判决观念相对应,存在着生效判决效力绝对化之倾向,即只要是被生效裁判所确定的,不管是事实问题还是法律问题都具有绝对性法律效力,而且,这种效力无论是对于谁、对于什么事项,都具有绝对化的作用与意义。按照既判力理论的规范术语来表述,在主观范围、客观范围还是时间范围三个维度,生效裁判的认定都具有绝对化的效力。这种对于包括既判力在内的判决效力绝对化把握之观念,一方面固然与我国欠缺既判力制度及相关技术理论支撑存在关系,另一方面,恐怕也跟我国高度职权运作的民事诉讼体制脱不了干系。

  基于法的安定性理念及程序保障理论,本应予以绝对化把握的既判力观念,在我国的立法与司法实践中却予以相对化对待,相反,同样基于程序保障法理,本应予以相对性把握既判力的作用范围,在我国现行法制度及实践者的意识中却予以绝对化的理解。在既判力观念层面的相对化与既判力效力作用范围绝对化之悖反,构成了我国对既判力理论理解与把握的主要特征。

  二、既判力作用范围相对化的法理依据

  对于民事纠纷的最终解决而言,确定判决既判力具有绝对化意义,但就既判力的作用范围而言,这种遮断或拘束效果只具有相对性意义。既判力这种相对性意义主要体现在既判力作用范围的三个维度,即主体范围、客体范围与时间范围。主体范围相对性,是指确定既判力的绝对化效力原则上只针对该判决当事人产生,而不及于当事人以外的第三人。客体范围相对性,是指判决所确定或“解决”的争议事项只限于以诉讼请求(或诉讼标的)为载体并以判决主文为表现形式的纠纷范围,而不涉及判决书中其他的判定事项。时间范围相对性,是指确定判决所指向的权利义务关系仅限于口头辩论终结时间点上的争议状态,因此确定判决对于此种状态下的权利义务关系有约束力,而不及于该时间点之后发生变化的权利义务关系。由于既判力相对性包含着上述三个维度的内涵,从制度适用视角来看,前诉确定判决产生的既判力,对应于后诉中诉的三个层面产生拘束作用。换言之,对于缺了任何一个维度的后诉,前诉判决均不产生具有强制力且绝对化的既判力。

  基于既判力在作用范围方面的三维限制,使既判力这种具有绝对化意义的法律拘束力,在司法适用上获得了宽缓化的实际效果。因此,既判力在效力方面的绝对化与作用范围的相对化看似处于一种矛盾关系,但这种绝对化与相对化之间却存在着统一性的内在逻辑。而作为这种内在逻辑的连接点,或者将绝对化与相对化同时予以正当化的根据,则是发端于程序正义(Due Process)理念的程序保障。

  既判力的核心意义在于禁止当事人对既判事项再争议以及禁止法院对既判事项的再判断。就禁止当事人对既判事项再争议而言,作为其逻辑前提,必须赋予当事人充分争议的机会保障,只有获得争议的机会保障后,既判力才获得法律意义上的正当性。在宪法层面,这种程序保障内化为审判请求权内涵的核心要素。但在实际操作层面,在强调外在程式化的大陆法系民事诉讼审判程序中,这种空洞化和宽泛化的程序保障要求,通过“当事人”、“诉讼标的”等一系列对实践具有指向意义的概念获得具体化。在民事诉讼中,当事人区别于其他诉讼参与人的核心要素在于,是否获得了应有的充分程序保障;同理,诉讼标的区别于诉讼中其他事项的核心要素在于,是否在程序保障层面获得双方当事人以及法院足够的关注与重视,进而全力以赴地展开攻击防御及审判。反过来,正是因为非当事人的主体以及诉讼标的以外的事项,未获得这样的程序保障,因此无法对其产生强制性的拘束力。

  为使上述原理在既判力理论制度化及实践操作方面提供更为明确的标准,于是就形成了“既判力限于当事人之范围,而不对第三人产生拘束力”、“既判力客观范围限于判决主文,而不扩张至判决理由中判断”以及“既判力只针对辩论终结时,而不及于其后的新事由”等具有很强操作意义的程式化命题。

  程序保障,不仅是既判力在主观、客观及时间范围三个维度产生相对性效力的解释论依据,同样也可以用于既判力相对性原则例外情形的解释基础。例如,以既判力客观范围中的抵消抗辩为例,尽管抵消之抗辩属于判决理由中的判断事项,但却被赋予既判力,此为大陆法系各国一般立法例。既然作为一种抗辩,抵消抗辩在判决书中属于判决理由争议的事项,但由于抵消与否,抵消多少额度将对诉讼请求的认定产生直接的关联,因此在诉讼程序中,双方当事人会充分展开攻击防御,既然当事人双方已经获得了争议机会保障,一旦法院做出判定,也将产生拘束双方当事人的既判力。这种思路也同样构成了新堂幸司教授在日本所倡导的争点效理论的核心逻辑,即非判决主文的争议事项,如果在前诉过程中获得了实质程序保障,就应当产生遮断在后诉再争议之效果[2]。同理,在既判力主观范围的例外领域,无论是口头辩论终结后的承继人、标的物的持有人,还是诉讼担当的被担当人(本人),既判力向其扩张的基础在于,相关主体已经无需再被赋予程序保障,他们的程序保障已经被当事人一方所替代获得[3]。

  此外,确立既判力作用范围相对性原则,也存在着法院在司法程序技术操作层面的考量。以客观范围为例,将客观范围限于判决主文判断的范围,并在原则上否定判决理由判断对于当事人的拘束力,该项原则能促使诉讼程序更灵活且更有效率地进行。正如新堂教授所言,诉讼上的请求,是一个对应本案判决主文中作出判断的最小基本单位或者是以这个单位来识别、区分的具体事项予以指示的概念{2}。诉讼标的作为一种程序法律技术性概念,不仅以一种技术化方式将日常生活中的社会纠纷引入司法程序,并以此为单位构建起包含高度技术性的法律纠纷,而且也作为一种司法工具设定了当事人争议与法院审理的基本单位与终极标靶。无论对于法院还是对于双方当事人而言,“既判力客观范围=判决主文判断范围=诉讼标的”在诉讼过程中都具有明确的指向意义。因此在诉讼程序的推进过程中,法官与当事人都形成一种共识,即只有针对诉讼标的的判断才是纠纷解决的终极目标,进而将其与推导出诉讼标的判断之其他层次判断截然地区分开来,作为后者,仅仅是得出前者的手段,因此在与其他诉讼标的的关系中,这种手段性判断(判决理由中判断)不具有强制拘束力层面的法律意义。将既判力客观范围限于判决主文,从实际效果层面来看,对于当事人而言,可以使其在诉后不予争执方面仅仅关注诉讼标的结论即可,而无须考虑作为本案争点的法律关系或事实关系在其他诉讼中适用的可能性,从而达到无须过度纠缠案件细枝末节的效果;对于法院的审理而言,正是鉴于当事人的这种诉讼态度,因此在争点的审理顺序方面获得了一种自由,那就是可以不受实体法的逻辑顺序约束而按照“可以尽快获得判决结论”的逻辑组织审理活动。

  三、现行法中既判力相对性制度化端绪之梳理

  不可否认,当下我国民事诉讼法制正处于转轨过程,通过《民事诉讼法》与最高人民法院相关司法解释的不断修改与完善,《民事诉讼法》在整体上也不断朝着反映民事争议解决的基本规律方向发展。尽管既判力相关原理及其所反映的诉讼理念未获得现行《民事诉讼法》直接认可,但基于民事诉讼内在机理的体系性,在不断完善的我国现行民事诉讼体制中,包括既判力在内的大陆法系一些基础法理与理念也“无意识地”潜移默化到现行制度当中。

  (一)生效裁判所确认事实之免证规定——自由心证范围与既判力的界限

  司法审判的一般构造包括事实认定与法律适用两部分。前者属于裁判者主观性的认知活动,即裁判者依据经验法则对辩论中展示出来的证据、间接事实等信息分析与推断,进而得出要件事实能否成立的推断过程。在现代法治国家,由于贯彻自由心证主义,在裁判者从证据与相关信息到要件事实这一认定过程中,原则上不对裁判者附以规则性的束缚,以此保障裁判者在事实认定结果符合常识与理性。而作为既判力客观范围覆盖对象的“事项”,仅限于生活纠纷在权利义务关系层面的“争讼”,故而属于争议法律关系的确认,对应于裁判结构而言,属于法律适用部分。与事实认定贯彻自由心证主义不同,法律适用领域则对裁判者予以严格的规范性约束。由此在民事审判的过程中形成了事实认定心证“自由”与法律适用“不自由”的分野,在作为裁判结果载体的判决书中,也相对应地存在着对于后诉法官“不拘束”与“拘束”的界限。

  从2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》起,到最新修改的《〈民事诉讼法〉解释》均规定了免证的事实,其中都将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”作为免证的对象,与此同时在法条但书中同时规定“当事人有相反证据足以推翻的除外”。依据该法条,一方面确认前诉判决的事实认定结果对于后诉原则上具有免证的拘束力,另一方面仍然允许通过反证予以推翻。作为该法条设置的意图,确认前诉认定结果对于后诉原则上具有免证效力的原因在于,人民法院的裁判文书具有公文书证的性质[4],因此判决书作为一种证据,具有高度证明力,不过基于但书的规定,这种证明力在性质上又非具有绝对化的效力,而可以通过反证予以推翻。本法条背后蕴含的逻辑实际上已经在一定程度上否定了“判决书内容作用范围绝对化”的思维,并明确了确定判决中的事实认定部分并不对后诉产生具有绝对化拘束力。判决的这种效力为事实上的影响力(预决效力),而非具有强制法律拘束力的既判力。判决预决效力的载体与对象为事实认定部分,基于自由心证主义,后诉法官可以做出与前诉不同的事实认定。换言之,这一制度设计实际上认可了在事实认定领域允许存在着前后矛盾的判决,在拘束后诉效力方面,发生法律效力判决书所有内容并非都具有绝对化的拘束力。

  有关免证事实规定本身,反映了对判决效力作用范围一种认识上的变化,即对于事实认定问题,确定判决对于后诉的拘束性影响已经从绝对化逐步在走向相对化。尽管这个制度设计本身并非既判力相对性原则实定化的例证,而仅仅是后诉对于前诉判决书中判断内容去绝对化理解的一种制度端绪,即判决书中有关事实认定的判断,对于后诉只具有证据法意义上的预决效力。后诉法官对前诉的事实认定结果是否采用,采用到什么程度,属于后诉法官自由心证的范畴,需根据后诉的举证状况而定。就这个意义而言,前后诉的判决可以在同一事实认定方面做出不一致甚至是完全矛盾的判决。这可以被视为对传统有关判决遮断效果绝对化的第一层次思想解放。

  不过,在现行法与我国传统民事诉讼观念中,由于未明文认可自由心证主义,因此没有在判决效力方面一般化地生成“事实认定”与“法律适用”和与之相对应的“自由”与“不自由”的界限划分及依据的意识,这无疑也是判决遮断效作用范围绝对化观念产生的另一重要原因。因此,在观念上确立法官在事实认定中的自由心证主义,在制度上进一步明确法官“自由”心证的对象与界限,不仅有助于消解判决遮断效作用范围绝对化观念的影响,而且在司法技术操作层面,可以明确划定的受既判力拘束事项的范围。

  (二)案外人执行异议之诉的诉讼标的与既判力之关系

  1991年《民事诉讼法》通过第208条设置了案外人对执行标的提出异议的权利,同时规定,如果发现判决、裁定有错误,按照审判监督程序处理。在当时,法官并未形成既判力与执行力相区分的明确意识,我国也不存在执行文授予制度,此规定容易引起实践适用中的模糊与争议。2007年《民事诉讼法》修订后,通过第204条规定,在原来的基础上新设了执行异议之诉制度,且直到2012年修法,本条规定并未作任何实质性的变化,除了条文编排从原来的第204条改为第227条。与大陆法系通行的执行异议之诉(第三人异议之诉)不同,我国的执行异议之诉的启动主体除了当事人以外的案外人之外,还包括当事人(申请执行人)。就案外人执行异议之诉制度设立后,争议较多的一个问题在于,在执行异议之诉与再审之诉并行后,执行异议之诉与再审之诉是一种什么样的关系?执行异议之诉与确权另行起诉是什么样的关系?而解决上述问题的关键点在于,如何认识并合理设定执行异议之诉的诉讼标的。

  作为大陆法系的通行立法例,执行异议之诉是指第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利,请求法院为不许对该物实施执行之判决之诉讼{3}。因此,执行异议之诉的适用范围明确受到限制,即诉讼标的并不直接涉及审判程序中已经确定的争议法律关系,原生效判决的错误与否也不属于执行异议之诉规制的对象,即执行异议之诉无关作为执行根据的既判力,相关的只是该判决是否对案外人争议的特定标的物是否具有执行力。而我国的再审之诉指向的是确定判决既判力,如果仅将执行异议之诉的诉讼标的限定在执行力而非既判力,无论在理论上还是在实践操作中都存在争议。直到2015年相关司法解释颁布之前,有关执行异议之诉的诉讼标的一直处于争议的状态。

  《〈民事诉讼法〉解释》通过第305条、第312条规定,对我国执行异议之诉的诉讼标的做了一个较为明确的回应。按照相关规定,案外人提起执行异议之诉的诉讼标的,原则上为“案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益”,且诉讼请求与原判决、裁定无关,但在该诉讼程序中,案外人可同时提出确认其权利的诉讼请求,人民法院可以在判决中一并作出裁判。由此可见,《〈民事诉讼法〉解释》对于案外人执行异议之诉的设定,原则上回归到与大陆法系国家一样的制度定位,即执行异议之诉仅围绕着排除执行力问题来展开。考虑到程序的效率性,作为例外,案外人在明确提出排除对执行标的执行的诉讼请求时,还可以就其对执行标的所享有的权利提起确认之诉,但不能在执行异议之诉中单独就执行标的提起确权之诉。若在执行异议之诉中不提确权之诉,则可以按照普通程序另诉。换言之,确权之诉只是一种附有条件的附加之诉(并形成诉的合并),而不构成执行异议之诉自身的诉讼标的。这种设计一方面固守了执行异议之诉制度应有的定位,另一方面基于我国执行异议之诉的高成本性,兼顾了执行异议之诉的诉讼效率。

  从判决效力的视角来看,有关执行异议之诉诉讼标的的明确定位,尤其是将其与再审之诉、确权之诉予以明确区分,反映了在判决效领域中,从制度层面将执行力与既判力予以区分的意识。就此意义而言,该制度的生成与变迁,可以视为我国判决效去绝对化的另一个端绪。

  (三)《〈民事诉讼法〉解释》关于禁止重复起诉的制度设计

  本次《〈民事诉讼法〉解释》在我国首次明文规定了重复起诉的要件。按照其第247条第1款规定,构成重复起诉案件应同时满足以下三个条件:

  (1)后诉与前诉的当事人相同。(2)后诉与前诉的诉讼标的相同。(3)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。尽管该条文是基于民事诉讼“一事不再理”原则而针对禁止重复起诉设定的制度,而且“一事不再理”仅仅只是既判力消极作用的一个方面,但该条文背后所蕴含的理念却对我国关于判决效力的传统观念极具挑战意义与创新价值。其创新的核心要素在于,在判断是否构成“一事不再理”这一问题领域中,司法解释在逻辑上认可了既判力相对性原则以及一定范围内允许矛盾判决存在之观念。

  按照该条规定,构成重复起诉的案件必须是同时满足三个要件,条件(1)是关于当事人同一性的限定,条件(2)与条件(3)则是关于客体(审理对象或诉讼标的)方面的限定,构成重复诉讼,两方面缺一不可。作为对该条文的一般制度解释[5],至少有以下几种情况不构成重复诉讼。其一,如果前诉是A针对B提起的某房产的所有权确认之诉,那么不能禁止C针对B提出的就同一房产的所有权确认之诉,因为尽管前后诉争议的客体相同(即关于同一房产的所有权确认),但由于当事人不同,因此不构成重复起诉。其二,前诉与后诉的当事人相同,但诉讼标的不一样,也不构成重复起诉。其三,前后诉的当事人相同,诉讼标的也相同,但如果前后诉的诉讼标的之间存在着逻辑上的矛盾,那么也构成禁止重复诉讼的适用对象。例如,前诉是A针对B提起偿还债务的给付之诉,而后诉是B针对A提起的同笔债务不存在之诉,或者前诉是A针对B提起基于房屋所有权的返还房产之诉(其中包含着A和B之间的所有权确认),而后诉是B针对A提起房屋所有权确认之诉等。

  在设定禁止重复起诉制度的逻辑背后,是间接对“既判力相对性”与“矛盾判决相对化存在”之原理或观念的认可,即是否构成重复起诉与是否违反前诉既判力的实质标准应该且必须一致,因此,不认可既判力相对性,就无法有效实施现行司法解释中的禁止重复起诉制度。如法条所规定,前诉与后诉只要在三个条件中任何一个条件不满足,就属于不同的诉,进而不构成重复诉讼。如果否认既判力在主观范围上的相对性原则,那么在上述条件(1)情形中,就不能允许C针对A提起同一房产的所有权确认之诉,否则将造成有关该房产所有权认定的混乱,也会产生同一房产权属矛盾判决的问题。

  同理,前诉是A针对B、C提起的有关专利权权属确认之诉,而且,前诉法院在判决理由中对B与C之间的专利权转让协议作出无效之认定,如果后诉是C针对B提起的确认同一专利权转让协议效力之诉,或者基于该协议的给付之诉。由于诉讼请求相同与否只是限于诉讼标的层面,很显然属于不同的诉讼标的条件(2),也不属于后诉否定条件(3)所规定的推翻前诉的裁判结果(裁判结果是指判决主文),因此后诉与前诉不构成重复起诉,后诉法院也可以做出独立的判断。相反,若否认既判力在客观范围上相对性原则,得出的结论应该是,为了避免所谓的矛盾判决,不仅后诉法院只能遵从前诉的判断结果,而且在案件受理之时(或者受理之后,对方当事人提出前诉之判决),法院将直接驳回起诉。但这种结果将直接违反了《〈民事诉讼法〉解释》中关于禁止重复起诉要件的规定。

  当然,大陆法系国家和地区近年来为了扩张前诉判决在解决纠纷中的范围,进而提升诉讼的效率,以程序保障、诚实信用原则为依据,提出了争点效、基于诚实信用原则(禁止反言)的判决理由中判断拘束力理论、中间确认之诉等理论,也会得出与此不同的结论。例如,基于争点效理论,如果在前诉中B与C就转让协议是否有效进行了有意识的主张与举证(完整的攻击防御,符合争点效的核心要件),那么前诉中有关转让协议无效之判断也将产生争点效,因此在后诉中不允许C主张合同有效,后诉法院也应当遵从前诉的判决来驳回诉讼请求。基于诚实信用原则(禁止反言)的判决理由中判断拘束力理论,尽管在论证的依据上不是程序保障,而是双方当事人的诚信原则,但也会得出类似的效果。中间确认之诉为德国法的立法例,即不仅在实质上要求双方当事人就此事项展开充分的攻击防御,在形式上还要求基于当事人意志将原本非诉讼请求的事项提升为诉讼请求,进而使原本处于判决理由中的事项升格为判决主文的对象,以此将既判事项构成判决主文判断的对象。

  基于上述司法解释中有关禁止重复诉讼要件的相关分析,尽管“防止出现矛盾判决”是该制度的重要宗旨之一[6],但该法条背后所蕴含的禁止矛盾判决之存在本身,应当不同于我们通常所理解的“禁止矛盾判决”。作为这两者的主要区别,禁止重复起诉及既判力制度背后的矛盾判决是相对的。该相对性的具体含义是指,只有在同当事人并同诉的前提下法院禁止做出矛盾判决,若不属于同一当事人之间且诉讼标的相同或矛盾(即不同诉),哪怕法院对于前诉判决中已决的事项(事实问题、判决理由中有关法律关系的判断、有关诉讼标的的法律判断)作为后诉的部分或全部被提起,后诉法院不仅应当受理,而且也可以不受前诉拘束来做出独立判断。而允许矛盾判决相对化的存在,是认可既判力相对性原则的必然结果,否则必须满足三个条件才构成重复起诉的条文将失去实际的意义。就这个意义而言,本条法律规定,也间接地认可既判力在主观范围与客观范围方面的相对性原则。

  (四)关于《〈民事诉讼法〉解释》第280条

  《民事诉讼法》第124条第5项规定,对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,应告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外。据此规定,现行法原则上否定了既判力在时间范围层面的相对性,即对于双方当事人的争议,一旦做出确定判决,即不允许再诉,这也是传统观点对于一事不再理原则运用的典型场景。此次司法解释通过第280条规定,通过借鉴大陆法系既判力时间范围的相关理论,在我国民事诉讼中首次确立了“基准时”概念,建立起法院对于当事人争议法律关系或状态的确认只限于口头辩论终结之时而不及于之后的观念。因此,如果当事人基于基准时之后的新事由,且这种新事由将导致已被确定判决所确认的法律关系发生变化的,基于此当然可以再次提起诉讼。此种情形下的后诉,并非对前诉的重复,而是基于新的事实关系提出的新诉,因此不属于严格意义上的“再诉”,更不违反一事不再理原则。

  从该法条的条文内容及最高人民法院相关解释来看,该条文基本上照搬了大陆法系国家和地区的相关立法例,就这个意义而言,本条规定之存在,并非仅仅为既判力相对性的制度端绪,而可以说是正面认可既判力在时间范围层面相对性的直接依据。

  (五)小结

  通过对以上司法解释相关制度的梳理,我们可以发现,现行法尽管没有明确认可与直接规定既判力制度,但在作为司法改革举措重要载体,同时也是司法实践操作重要依据的司法解释层面,却能找到有关直接或间接认可既判力相对性的制度端绪,而且,基于以上几项制度的设定,可以说我国司法解释中有关既判力相对性的认可是系统且全面的。具体来说,在两个层次、三个方面确认或蕴含了判决效去绝对化与既判力相对性的理念。这两个层次分别是指,在宏观的判决效力范围内,作为自由心证范畴的判决证明效与作为法律适用范畴的既判力相对而存在,前诉判决有关事实认定的结果对于后诉只有事实上的影响力,而判决效中的既判力对于后诉法院与当事人则具有强制性拘束力;作为给付判决可实现载体的执行力与确定权利义务关系争议的既判力是相对性而存在。既判力相对性的三个方面则是指,前诉判决中具有既判力的判断,在主观范围、客观范围以及时间范围三个方面原则上仅仅在同一当事人之间就同一诉讼标的且未产生新事由的前提下,才具有拘束力,若缺少任一方面因素,都不受前诉既判力的束缚,法院在后诉中作出的与前诉不一致的判断,也不构成所谓的矛盾判决。

  四、我国既判力制度化的障碍及克服

  尽管以相关司法解释为中心的现行民事诉讼法律制度存在着间接反映既判力理念的端绪,甚至也存在明文认可既判力相对性的制度,但由于现行《民事诉讼法》中不存在既判力实定化的制度依据,而且,脱胎于计划经济体制的传统民事诉讼法律制度,缺少对当事人主体权利的尊重,程序保障意识也相对薄弱,无论是理论框架,还是现行法的制度框架,给既判力制度化预留的空间并不充足,而基于传统体制形成的思维与实务惯常做法,恰恰与既判力理论所承载的相关观念相悖,这又形成了既判力在我国制度化的现实障碍。

  (一)第三人撤销之诉一般化问题

  现阶段,我国民事诉讼法律制度改革处于一个突进期,无论是现行法还是司法解释,其修改的幅度较大,加之修法缺乏宏观上的规划性,相关的立法工作基于种种因素具有很大程度的封闭性。由此导致的结果是,民事诉讼法律制度在完善与改进过程中,难免出现不同制度或制度背后法理之间的不协调,甚至摩擦与对立。这种不协调可能发生在民事诉讼的各个法律制度之间,也可能发生在《民事诉讼法》与相关司法解释之间。在既判力制度化方面也体现出这种倾向,即作为立法机构的全国人大修改现行法之际创设的第三人撤销之诉,与最高人民法院在相关司法解释修改中“确认”的新制度,在是否遵循既判力理论尤其是认可既判力相对性原则领域,两者产生了立场的冲突,尽管这种冲突是无意识形成的结果。

  为了解决所谓的虚假诉讼、恶意诉讼、冒名诉讼等侵害案外第三人合法权益问题,2012年《民事诉讼法》修订之际推出了多项应对性制度。第三人撤销之诉就是在此背景下制定的一项创新性与争议并存的制度。在2012年《民事诉讼法》颁行后,学界与实务界对此展开了较为热烈的讨论,基本上形成以下分歧:一些学者立足于立法论的视角,基于既判力相对性原则,对第三人撤销之诉持否定或限制适用的态度[7]。而另一些学者基于“让新法用起来”的立场,对传统理论采取“选择性援引”甚至干脆视而不见的态度[8],还有一些学者则以否定既判力相对性为前提,从解释论的视角主张适用第三人撤销之诉[9]。随着新制度的逐步适用,不少文献也从实践运作的角度对相关案例展开了讨论与分析[10]。但不可否认,学界有关第三人撤销之诉的讨论尚未形成大致的共识,这种讨论仍将在今后一段时间内持续。从立法论的角度而言,有关该制度一个核心的争议内容在于,是否应当绕开甚至否定既判力的相对性原则进而一般化地设定第三人撤销他人之间已确定裁判之权利。

  在传统民事诉讼体制正处于转轨时期的当下,民事诉讼法律制度的修改在今后一段时期内仍然将持续进行,制度的创新与司法解释仍然存在很大的空间,而现行法相关制度的创新本身,因未经民事诉讼基本法理检讨,而使某些制度的设定具有相当的唐突性与随意性。以这种判断为前提,笔者认为,完全放弃立法论层面的研究与讨论并非是一种妥当的做法。相反,若以一项本身未经基本理论与实践检验的制度为前提,就抛开立法论立场而完全基于解释论视角展开论证,那么这种解释论难免隐藏着正当性质疑与解释论结果不确定的风险。具体到第三人撤销之诉制度而言,基于传统观念影响的根深蒂固、长期以来司法实践操作的非规范性,部分司法实务者的思维中,可能存在着既判力作用范围绝对化、不允许矛盾判决存在之意识。但如前所述,我国相关的司法解释(尤其是新近的制度)以及最高人民法院的判例中,却存在着直接或间接认可既判力相对性的制度端绪。因此,对于我国制度与实践的现状很难用“否定既判力相对性原则”来概括,尤其是在应然意义层面,更不能简单地忽视甚至否定既判力相对性原则。就当下而言,以既判力相对性原则为前提,对第三人撤销之诉制度展开立法论意义的评判及适用范围限缩性的解释,仍有必要。

  按照既判力的相对性原则,既判力原则上只对本案的当事人产生拘束力,除非是受判决既判力扩张的非当事人第三人或者必要共同诉讼中遗漏的当事人,否则包括两种第三人在内的案外人可以通过另诉来获得有关争议解决的司法程序保障。尽管如此,基于同样存在既判力制度的法国与我国台湾地区存在着第三人撤销之诉之制度,在立法当初就回避了基于既判力理论视角对该制度展开的深入检讨。但需要注意的是,无论是法国还是我国台湾地区,类似制度的确立有着其独特的制度背景与立法动机。法国的第三人撤销之诉是基于其特有的既判力制度而为保障第三人权益所设,而我国台湾地区是因实施新的“诉讼告知制度”,为了协调判决效力扩张与第三人程序权保障之关系而设{4}[11]。有关确立第三人撤销之诉制度的立法理由,全国人大法工委在其权威性理由说明书中主要归结为以下两点:(1)解决民事诉讼司法实践中当事人通过恶意诉讼、虚假诉讼等手段,侵害他人合法权益的问题;(2)解决司法实践中两个判决相互矛盾的问题[12]。这也是该制度在制定当时所预设的积极作用。

  我国存在的虚假诉讼与恶意诉讼之现象,并不是一个单纯依靠《民事诉讼法》某项具体制度就能解决的社会问题,从民事诉讼法学原理来讲,否定矛盾判决存在是更为核心的立法理由。正是由于立法者在观念中无法相对化地容忍两个相互矛盾判决之存在,因此在这个思维定势中,作为认可一个判决的前提,另一个判决在意识中就必定被认为是错误的,于是须要予以撤销。但如前所述,按照禁止重复起诉或既判力相对性原则,一定程度的矛盾判决应予允许存在,这是基于程序保障的当事人接受审判权的必然要求,前后诉关于争议事项存在不同判断,并不必然意味着其中某一个判决是错误的。

  关于现行的第三人撤销之诉是否能够在一定程度上消解虚假诉讼或恶意诉讼的问题,通过学者对相关的案例的探讨,在实践中确实也起到了一定程度的积极作用[13]。但也正如王亚新教授所言,“作为司法实务的一般倾向,‘一房二卖’等情形下的不同买受人在另一方与出卖人的前诉中相互都属有独立请求权的第三人,只是法院需要判断哪一个合同更值得保护,或者哪一场诉讼可能更‘虚假’(虽然绝大部分裁判文书都不会直接提到这一点)或者显得更为‘不自然’。”“第三人撤销之诉已经开始发挥的作用之一,就在于为法院最后进行这种选择提供一个平台。”{5}但虚假诉讼抑或恶意诉讼并非为我国实定法认可、并具有严格内涵的概念,以此作为依据来决定法律的适用,难免带来司法的随意性。由此可见,尽管不具有普遍意义,但作为实务中的一种现象,法官在是否认可原告适格以及是否予以撤销的判断上,已经出现某种程度去规范化、标准隐形化的倾向。这对于强调司法统一化、规范化的司法改革而言,无疑具有阻碍或消极影响。

  在无独立请求权第三人的情形下,第三人撤销之诉引发的另一问题是,扩张与强化对无独立请求权法律的适用。由于我国无独立请求权第三人范围界定的模糊性,在1992年《民事诉讼法》实施当初,出于一次性解决纠纷之考虑,以牺牲第三人的程序保障为前提,存在着扩大化适用的问题,即将一些本不属于第三人的企业或自然人追加进诉讼。随着对第三人程序保障意识的自觉,最高人民法院通过一些司法解释对的第三人适用范围予以规范与限制。通过《〈民事诉讼法〉解释》第81条第2款、第327条规定,明确第三人参加诉讼,既可以在一审中参加,也可以在第二审参加,甚至对于有独立请求权第三人,不惜以发回重审为程序代价,强化对第三人的追加。毫无疑问,这种包括对有独立请求权第三人在内的追加强化之司法政策转变,从另外一个层面反映了最高人民法院对第三人撤销之诉制度实施效果的顾虑与担忧,即如果在前诉中不尽可能地追加进第三人,那么前诉判决通过撤销之诉被撤销的风险就加大,进而影响生效确定判决的安定性。从无独立请求权第三人制度在我国的演进过程来看,这种司法政策带来的问题主要有两个方面:(1)以牺牲无独立请求权第三人的程序保障利益为代价。(2)增加法官在司法实践中追加第三人方面的压力与负担。

  当然,作为第三人撤销之诉造成的最大弊端还在于,可能使处于制度化构建过程中既判力理论在观念上被排斥,进而成为一个既判力在我国实定化的障碍因素。来自原有体制与观念的障碍因素,已经使既判力理论在我国《民事诉讼法》中落地生根步履维艰,现在又增加了一种来自新设制度的障碍因素,更何况这种制度又在形式上具备比较法上的“正当”外衣,这又进一步增强了这种妨碍因素的消极效果。

  综上,相较于该制度预设的“解决虚假诉讼、恶意诉讼、冒名诉讼等侵害案外第三人合法权益等”制度预期收益,第三人撤销之诉制度带来的弊端可能更为严重。有鉴于此,克服或消解既判力制度化的第一步应当对第三人撤销之诉之适用予以限定性的解释。这种限定性解释路径的核心要素在于,将第三人撤销之诉纳入既判力相对性原则的例外寻求法理依据,并在制度设计上统一纳入再审程序的制度框架,并将诸如“诈害”以第三人为主体的“再审事由”法定化、明确化。正如张卫平教授所指出的那样,从完善判决效力制度的角度而言,既判力制度是必要的,因此,最终建立既判力制度是必然的。一旦建立了既判力制度,第三人撤销之诉就可能会大大受到限制,甚至是多余的{6}。

  (二)诉讼标的的实际操作可能性把握与既判力客观范围

  在既判力客观范围的把握上,大陆法系国家和地区严格恪守“诉讼请求=判决主文判断=既判力客观范围”的公式。在实践操作层面,准确把握既判力相对化的作用范围,需要司法者掌握与此相关的一整套民事诉讼概念与技术,在这其中,诉讼标的即是其中一个颇具理论深度但在实践中极为重要的民事诉讼法学理论。从20世纪90年代开始,受外国法的影响,国内的民事诉讼法学界曾掀起过一场有关诉讼标的理论的研究热潮。在这场理论研究热潮中,由于深受德日学界问题意识的影响,主要是围绕着诉讼标的的识别标准而展开,即过多地集中于介绍旧实体法说与诉讼法说之间的区别、局限及意义,而相对缺乏对诉讼标的理论具体运用性的操作指导,因此研究与争论的结果显得过于理论性与抽象性。这在一定程度上导致了诉讼标的研究成果及影响仅仅限于学界,而对司法实务界影响较小,甚至因为诉讼标的理论因过于玄虚化,反而使实务界产生某种程度的“抗拒”与“逆反”。加之我国民事诉讼法学界及实务界对于相关术语使用欠缺规范性与统一性,导致不少法官或律师很难说清楚诉讼标的与诉讼请求是否为一个概念。在司法实践者的思维与话语中,更愿意简单地用“实体法律关系”来替代诉讼标的概念,并以此来区分是否属于“既判”事项。

  但简单的合同法律关系与侵权法律关系之区别,并不能在司法操作技术层面作为“本案判决主文中作出判断的最小基本单位”意义准确地应用诉讼标的理论。尤其是在强调当事人意思的民事诉讼中,诉讼标的之构建须以当事人的主张为准。例如,在合同之债纠纷中,基于实体法请求权的构成,确认违约、基于违约继续履行合同、基于违约解除合同、基于违约的损害赔偿在“本案判决主文中作出判断的最小基本单位”这个意义上,无论是旧实体法说之立场,还是诉讼法说之立场,均可以构成独立的诉讼标的,当然也可以根据请求权之间的逻辑关系,可以将上述请求予以组合。例如,一次性地提出基于违约要求解除合同和违约损害赔偿请求。而除了确认违约之外,其他单独提起的诉讼标的,相对应的确定判决均不能对其他诉讼标的(诉讼请求)产生遮断效果。相关概念欠缺统一性与规范性,是我国司法操作粗放化的一个重要表现,但对于诉讼标的这种极具实践性意义的概念认识模糊不清,以及应用操作模糊化,构成了既判力制度实践应用的重要障碍。对于这种现实障碍的消除,无疑是一个长期化与循序渐进的过程,在这个过程中,以下两个方面将有助于一定程度消除这种障碍。

  1.加强民事实体法与程序法的贯通,基于实际操作可能性的视角强化诉讼标的方面的教学

  强化民事实体法与民事程序法之间的联系,实体法学者构建实体法的知识体系应更多地关注诉讼法视角,而民事程序法学者应紧扣实体法的制度研究并讲授程序法的知识体系,尤其是在对当事人、诉讼标的、证明责任这种对司法实践具有直接指导意义的概念与制度而言,应当意识到我国属于成文法国家的现实,而无须过多地纠缠于超越法系与法律文化限制的理论之争。通过这种联动,尽可能使学生能够熟知民法请求权体系,并在一定程度掌握请求权基础的识别。通过民事实体法与程序法的贯通式教育,法学科班生应该形成并掌握如下这种民事案件实体构成逻辑的司法操作技术,即“实体法请求权—诉讼请求—实体法要件—主要事实—证据或间接事实”的逻辑体系。尤其是在当下,法律从业者取得职业资格后,未经体系化且实务操作化的司法研修,就直接进入法院或律师事务所的工作岗位,这种培训与教育尤为重要。

  2.诉讼文书进一步强调格式化与规范化

  如前所述,在强调形式逻辑的成文法审判方式下,诉讼文书欠缺精细的格式与规范。以起诉状为例,按照《民事诉讼法》的相关规定以及司法实务的习惯,在“诉讼请求”部分,诉讼请求仅仅是当事人一种原始或半技术化的诉求或要求,而并不是严格按照实体法请求权(甚至是具体法条)的技术化、规范化的诉求。在“事实与理由”部分,这种非技术化构建的倾向更为凸显,由于现行法没有强调结合诉讼请求来罗列相关的要件事实、主要间接事实等要求,因此相关事实的论述多按照生活的逻辑来展开。这种制度与现状的存在,妨碍了诉讼早期对案件争点的整理,进而妨碍诉讼效率的提高。诉讼文书的格式化与规范化,不仅有助于将生活纠纷向法律争议予以格式化的构建与转换,而且在一定程度上也有助于司法实务界清晰地把握本案件的诉讼标的。

  (三)过度强调效率的司法政策导向及其克服

  一直以来,“案多人少”被视为我国法院面临的现实难题,因此,如何提高审判效率就成为司法改革乃至《民事诉讼法》修改的重要目标。毫无疑问,当“诉讼爆炸”和“诉讼迟延”成为各国司法改革普遍性前提时,立法及司法机构将提高诉讼效率作为我国司法改革的目标就具有比较法上的形式正当性。但当我们冷静反思近些年司法改革的举措或者民事诉讼制度修改的效果之际,尤其通过具体数据与法治发达国家做比较时,“案多人少”可能本身就是一个过于主观化的伪命题,而单纯从速度意义上认为现行法院审判效率低下,更可能是一个不甚严谨的判断。就普通程序的受案量与结案率来看,我国法院的审判效率要远远高于其他法治发达国家,但这种所谓的“高效率”不是因为民事审判制度设置科学或者审判人员素质高,而是因为我国诉讼制度设计粗糙、民事诉讼活动不够规范所致。从深层次原因来看,我国的民事审判普通程序以缺乏应有的程序保障为前提或以牺牲当事人的主体性程序利益为代价,尤其是在缺失完整化“庭前准备”前提下的口头辩论(庭审)环节“匆忙了结”现象构成了现行审判制度“缺乏程序保障”的典型场景。

  尽管如此,基于传统职权主义模式审判惯性、司法行政化运作形成的主观上诉讼效率的高预期,以及诉讼制度自身设计不科学[14]导致的客观上程序运作的低效率化,容易使我国民事诉讼的运作被贴上“低效率”之标签,加上《民事诉讼法》修法之际过于强调对“热点问题的回应”[15],由此导致将修法目的过度倾向于提高诉讼效率,而进一步压缩诉讼程序、压榨当事人的程序保障利益。具体到既判力领域,既判力作用范围的绝对化观念,不仅与传统的纠纷绝对化解决观念不谋而合,而且也和这种强调提升司法效率的司法导向产生契合性。

  诚然,在具备司法程序应有的程序保障程度之前提下,适当扩张判决遮断效的范围,进而提高纠纷解决的效果无疑是一种正确的司法导向。大陆法系学界近年来作为新学说出现的“争点效”、“中间确认之诉”等理论,正是基于这种司法导向,试图通过认可判决理由中判断的遮断效来扩张确定判决的覆盖范围。但是,当一国的诉讼程序运作本身以程序保障不充分为前提,以牺牲程序保障而过度追求程序效率的司法政策导向无疑是错误的。换言之,任何脱离程序保障的诉讼效率促进对策都将面临程序正义的质疑,任何不以程序保障为前提的扩大既判力作用范围之制度构建都缺乏正当性根据。结语

  在司法改革“激进式”地推进、民事诉讼法制“日新月异”式地创新的当下,遵循传统及关注司法实践固然重要,但对于我国《民事诉讼法》的发展,必须报以开放的、面向未来式的定位。在宏观的诉讼法体制层面,从职权主义向当事人主义程序构造的转变已经成为一种趋势,更多反映民事诉讼一般规律的制度,昨天可能还只是比较法意义上的存在,明天就可能就变为我国的实定法规则。

  既判力在我国《民事诉讼法》中的实定化,在制度化及与其他制度的细微协调方面,通过比较法的借鉴应可以获得大致的解决,而关键的难点则是来自于传统观念的束缚。在这其中,不允许矛盾判决存在的观念与既判力作用范围相对化理念之间的冲突成为核心内容。而且,受此影响,在司法实践中建立起来的惯例与思维同样难以在短时间内消除。不过,我国民事诉讼法律体制的改革,在某种意义上也是司法从非规范化到规范化的转变过程,由于原本就缺乏应有规范化的基础,因此,基于规范化为目标的制度改革,通过“自上而下”的方式可以获得推行。本次被称为史上最长的《〈民事诉讼法〉解释》,尽管其中的某些制度还存在着争议,或有“不接地气”之质疑,但相关的制度创设已经充分展示了最高司法机关的改革决心及实施的可行性,我们也有理由期待,包括既判力理论在内的反映民事诉讼应有规律的相关法理与制度,将会完美地着陆于我国的《民事诉讼法》。

 

 

  本文责任编辑:李晓锋

  【注释】 基金项目:2012年司法部国家法治与法学理论研究项目“民事上诉审中的撤诉制度研究”(12SFB3020)

  作者简介:林剑锋(1977),男,浙江宁波人,中央财经大学法学院副教授,硕士生导师,法学博士。

  [1]有关我国法院判决书认可与使用既判力的实践状况,参见:张卫平.既判力相对性原则:根据、例外与制度化[J].法学研究,2015(1):72-73.

  [2]有关“争点效理论”的详细论述,可参见:新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2008:492-503.

  [3]有关此的一般论述,可参见:高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2003:558-584.

  [4]参见:沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2015:321.

  [5]作为一般性论述,可参见:中野贞一郎,松浦馨,铃木正裕.新民事诉讼法讲义[M].东京:有斐阁,2008:162-165.由于《〈民事诉讼法〉解释》的该条文也是对大陆法系相关制度的借鉴,最高人民法院对于相关情形的介绍也大致类似,详细论述,可参见:沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2015:635.

  [6]除了“防止矛盾判决”之外,禁止重复起诉制度的另一个重要功能在于防止浪费司法资源。当两者相比,前者意义更为重大。(参见:中野贞一郎,松浦馨,铃木正裕.新民事诉讼法讲义[M].东京:有斐阁,2008:162.)

  [7]持否定适用立场的观点,参见:陈刚.第三人撤销判决诉讼的适用范围——兼论虚假诉讼的责任追究途径[N].人民法院报,2012-10-31(07);董露,董少谋.第三人撤销之诉探究[J].西安财经学院学报,2012(6):99-102.持消极或限制适用的观点,参见:张卫平.中国第三人撤销之诉的制度构成与适用[J].中外法学,2013(1):170-184.

  [8]相关观点,参见:王亚新.第三人撤销诉讼的解释适用[N].人民法院报,2012-09-26(07);许可.论第三人撤销诉讼制度.当代法学,2013(1):38-45.

  [9]相关观点,参见:吴泽勇.第三人撤销之诉的原告适格[J].法学研究,2014(3):149-167.

  [10]相关文献,可参见:王亚新.第三人撤销之诉原告适格的再考察[J].法学研究,2014(6):132-146.

  [11]有关比较法意义上制度的背景性差异的详细论述,可参见:张卫平.第三人撤销判决制度的分析与评估[J].比较法研究,2012(5):1-15.

  [12]全国人大法工委特意提到,在比较了再审、提起新诉等救济手段后,“如果另行起诉后作出的裁判与原诉裁判不同的,如何处理这两个不同的生效裁判,具有法律效力的原诉裁判不被撤销或者变更的,前诉生效裁判是否具有强制执行力?基于以上考虑,本法采纳了第三人撤销之诉的模式。”(参见:王胜明.中华人民共和国民事诉讼法释义[M].北京:法律出版社,2012:121.)

  [13]相关案例,参见:王亚新.第三人撤销之诉原告适格的再考察[J].法学研究,2014(6):132-146.

  [14]例如,我国现行《民事诉讼法》仍未一般化地规定程序意义上的审前准备程序,正式口头辩论前的审前争点及证据整理未被作为一个法定、必经的程序,开庭审理往往沦为“争点及证据整理程序”,进而导致开庭的低效率。而在这种现状下,又进一步模糊了观念中“审前准备程序”与“开庭审理”定位的区别,反过来加剧了开庭审理“非正式化”与“非规范化”之倾向。

  [15]修法固然需要回应社会关切的问题,但有些问题有其独特的社会属性,简单地通过规范意义上的制度修改未必能解决问题,反而使某项制度承载着不该承受之重,进而使其偏离应有的定位与功能。

 

  【参考文献】 {1}王亚新.对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构[J].北京:清华大学出版社,2002:355.

  {2}新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2008:216.

  {3}杨与龄.强制执行法论[M].修订版.北京:中国政法大学出版社,2002:200.

  {4}陈刚.第三人撤销判决诉讼的适用范围——兼论虚假诉讼的责任追究途径[N].人民法院报,2012-10-31(07).

  {5}王亚新.第三人撤销之诉原告适格的再考察[J].法学研究,2014(6):137-138.

  {6}张卫平.中国第三人撤销之诉的制度构成与适用[J].中外法学,2013(1):183.