闫尔宝:当事人诉讼活用论在日本的展开

【摘要】行政诉讼类型法定化后,日本长期奉行抗告诉讼中心主义,当事人诉讼地位不彰。随着现代行政争议类型的多样化,以灵活解释“处分性”、扩张抗告诉讼对象范围救济国民权利的“处分性扩大论”牺牲了学理的自洽,造成了理论与制度实践之间关系的紧张。“当事人诉讼活用论”主张纯化行政处分概念,通过重新划定抗告诉讼与当事人诉讼的适用范围应对现代行政活动形式的多样化发展,并倡导在日本恢复实体公法观念。该理论既实现了充分保障国民权利的宪法要求,又兼顾了理论与制度实践的关联,因而获得了立法肯定。考察该理论的提出背景、学界争议以及立法肯定过程,对提升我国行政行为法研究水平、完善我国行政诉讼制度,具有重要参考意义。

一、引 言

当事人诉讼活用论是起自于日本1980年代的一种行政诉讼法解释理论,该理论是以日本行政诉讼类型法定化为基础,以疑难案件的出现为契机,在与诉讼类型选择的主流观点进行论战过程中提出的学理主张。虽然提出者的问题意识、论证角度存在差异,但其适应现代行政活动多样化发展趋势、希望借助当事人诉讼弥补传统抗告诉讼不足的出发点却是一致的。2004年日本行政事件诉讼法修改后,当事人诉讼活用论者的主张在一定程度上获得了立法认可,当事人诉讼的地位得到提升,被认为将可能成为日本脱离传统行政诉讼模式的一个开始。[①]

当事人诉讼活用论的根本出发点是对日本的行政诉讼立法以及司法实践对作为抗告诉讼对象(撤销诉讼为中心)持扩大理解的不满,认为立法的模糊规定以及司法实践的扩大性解释造成了行政行为理论与立法和司法实践的隔膜,既不利于行政行为理论的纯粹性,也抑制了公法上的当事人诉讼这一公法法律关系诉讼在日本的建立和发展。该理论的问题意识和理论观点对于当前我国行政行为法研究以及行政诉讼制度完善具有一定的借鉴意义。[②]

在进入正文之前,需要说明以下几点:第一,按照日本行政事件诉讼法的规定,当事人诉讼分为形式当事人诉讼和实质当事人诉讼,[③]当事人诉讼活用论的讨论只限于实质当事人诉讼,因此,下文所使用的“当事人诉讼”一词专指实质当事人诉讼。第二,当事人诉讼活用论具有两种不同的类型:“机能论”的当事人诉讼活用论和“实质论”的当事人诉讼活用论,[④]下文主要以实质论的当事人诉讼活用论为中心展开论述。第三,虽然日本行政事件诉讼法第3条将抗告诉讼作为撤销诉讼、无效等确认诉讼等具体诉讼类型的上位概念,但有关抗告诉讼的主流议论实质上是围绕撤销诉讼展开,因此,下文如无特别说明,所用的抗告诉讼概念与撤销诉讼基本同义。

二、当事人诉讼活用论的提出

(一)当事人诉讼的立法规定及其实际适用

1、当事人诉讼的立法规定

二战之前,日本的行政诉讼类型表现为单一的抗告诉讼。1948年行政事件诉讼特例法的制定成为当事人诉讼获得立法确认的起点。该法第1条规定,行政事件诉讼是关于行政机关的违法处分撤销或者变更的诉讼以及其他有关公法上权利关系的诉讼。日本学者认为,该条规定确立了当事人诉讼类型。如战后初期学者雄川一郎指出,“关于行政机关的违法处分撤销或者变更的诉讼”是指抗告诉讼(撤销诉讼),从字面上讲,“其他有关公法上权利关系的诉讼”可解释为形式上的抗告诉讼以外的行政事件诉讼,大致可确定其中包含公法上的当事人诉讼或主要是指公法上的当事人诉讼。[⑤]当代日本学者黑川哲志也认为,从特例法第1条的条文结构可以看出,抗告诉讼(撤销诉讼)是作为公法上法律关系的诉讼的一种典型形式被规定的,而“关于其他公法上权利关系的诉讼”则是行政事件诉讼中扣除抗告诉讼(撤销诉讼)之后的一个剩余概念。其基本结构可以概括为:民事诉讼=普通民事诉讼+行政事件诉讼(公法上法律关系诉讼);行政事件诉讼=抗告诉讼(撤销诉讼)+关于其他公法上权利关系的诉讼(公法上当事人诉讼)。[⑥]

1962年行政事件诉讼法的制定改变了行政事件诉讼特例法所设计的诉讼类型架构。该法第2条规定,行政事件诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼以及机关诉讼。第3条规定,抗告诉讼是关于不服公权力行使的诉讼。第4条规定,当事人诉讼是指就确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决,根据法令的规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼。据此,当事人诉讼正式被立法明确下来,成为与抗告诉讼并列的行政诉讼类型。不过,关于行政事件诉讼法的第3条、第4条所规定的诉讼类型之间是何种关系,学界在解释上至今存在争议,该争议直接涉及对当事人诉讼的地位和适用范围的理解。如有观点认为,从条文结构来看,当事人诉讼作为一种独立的主观诉讼类型,取得了和抗告诉讼并列的地位,因此具有了实质性内容,不再是一个特例法时代范围不确定的扣除抗告诉讼后的剩余概念。同时,从该法第7条的规定可以看出,[⑦]行政事件诉讼法的立法意图是要确立与民事诉讼相脱离的独立的行政事件诉讼领域,由此,特例法时代民事诉讼包含抗告诉讼和公法上当事人诉讼的架构被打破,公法上当事人诉讼与抗告诉讼成为与民事诉讼并列的行政诉讼类型。[⑧]另有观点认为,从文字规定看,第4条后段的当事人诉讼并不包括全部关于公法上法律关系的诉讼,而是扣除不服公权力行使诉讼后的剩余部分。相对于对抗告诉讼的积极定义而言,当事人诉讼是作为残余概念被定义的。其范围介于抗告诉讼与民事诉讼之间。[⑨]

2、司法适用情况

1962年行政事件诉讼法虽然对当事人诉讼作出了明确规定,但从司法实务来看,适用当事人诉讼程序解决的案件并不很多。按照参与立法者的解释,当事人诉讼所涉案件只限于确认诉讼(如以法令无效、处分无效与不存在为前提的公法法律关系、公法地位和身份的确认诉讼)和有限的给付诉讼(如公法上的金钱给付请求诉讼等)。代表性案件为:请求确认日本国籍上的身份关系的诉讼,请求确认国立学校学生身份的诉讼,请求支付公务员工资的诉讼等。[⑩]经过几十年司法实践的发展,当事人诉讼的适用范围仍未有很大拓展,1990年代日本最高法院汇总的当事人诉讼案件只有以下几种:退休后的国家公务员退休金支付请求诉讼,公立小·中学校教员的地位确认请求诉讼,公立学校教职员旅费支付请求诉讼,租税缴纳义务确认诉讼,租税债务不存在确认诉讼,基于宪法第29条第3项提出的损失补偿请求诉讼(预防接种被害人提出的损失补偿诉讼等),行政财产使用许可撤销后,该财产的交付请求诉讼等。[11]当事人诉讼适用范围不广导致了公法权利争议适用民事诉讼解决的情况。“从实际应用来看,除公务员的地位确认、工资请求、损失补偿请求、国籍确认等若干案件之外,与公权有关的请求大体上适用民事诉讼,而几乎不适用(实质)公法上当事人诉讼解决。”[12]可见,虽然立法明确规定了当事人诉讼,但长期以来的司法实务普遍对其适用持消极态度。

3、当事人诉讼未得到积极适用的原因

根据日本学者的分析,相比于抗告诉讼而言,当事人诉讼的适用长期处于低迷主要有以下原因:

第一,理论基础存疑,适用范围受限。1962年立法确立当事人诉讼的理论基础是公法、私法的二元区分,而恰恰在二战之后,该理论遭到了学界新锐的激烈批评,当事人诉讼的确立根基因此发生动摇,客观上抑制了司法界对其适用的热情。学者在考察当事人诉讼适用历程后指出,公法上的当事人诉讼是以公法、私法二元区分为理论根据的,而二战之后的日本由于实行了裁判制度的一元化,公法与私法的实体区别已失去根据,公法上的当事人诉讼制度当然已无实质内容。[13]另有学者指出,当事人诉讼被立法确认的根据在于学界所持的以公法、私法实体区分为前提并以诉讼类型来应对该种区分的立场,而随着战后司法改革形成的裁判制度一元化,质疑公法、私法二元论的观点逐渐占据有力地位,当事人诉讼成立的前提遭到了质疑。[14]

第二,调整规范不足,司法适用困难。1962年立法的大部分条文都围绕抗告诉讼设置,规范当事人诉讼的条文很少,难以凸显当事人诉讼与抗告诉讼的对等地位。在司法适用过程中,法院更倾向于选择适用有明确法律依据的抗告诉讼。学者指出,行政事件诉讼法对当事人诉讼的条文规定过于简单,其固有的意义难以表现出来。[15]行政事件诉讼法的规定中有关抗告诉讼的内容占据了大半,适用于当事人诉讼的特殊规定很少,该诉讼类型的适用被认为几乎没有太多实际益处。[16]

第三,通行观念进一步压缩适用空间。1962年立法虽然将当事人诉讼规定为与抗告诉讼并列的主观诉讼形式,但在具体确定两种诉讼的适用范围时,日本学界和实务界逐渐形成了“抗告诉讼中心主义”的通行观念。该观念认为,只有抗告诉讼才能够突出行政法与民法的区别,显示行政法是民法特别法的特点。“抗告诉讼中心主义”观念的适用产生了两种结果:一是在确定法律争议的诉讼救济途径时,学界和实务界只注意在抗告诉讼与民事诉讼之间进行选择,当确定不适用抗告诉讼时,多倾向直接选择民事诉讼,当事人诉讼则被有意无意的忽略。二是扩大行政处分外延的法律解释方法进一步压缩了当事人诉讼的适用空间。抗告诉讼被立法界定为不服公权力行为的诉讼,以行政机关的处分为起诉对象。为增加相对人获得抗告诉讼救济的机会,司法实务界和学界认同通过扩张解释拓展行政处分涵盖的行为(即下文中的“处分性扩大论”),由此使当事人诉讼的适用空间进一步受限。学者指出,行政事件诉讼法以撤销诉讼为中心,定型的行政处分以外的行为也纳入撤销诉讼轨道,一味注重处分性扩大导致从最初就关闭了拓展适合不同行为形式的诉讼类型的大门。[17]

(二)当事人诉讼再次被激活的契机:“大阪国际机场夜间飞行禁止等请求事件”[18]

1970年,大阪国际机场开始使用新跑道,大型飞机尤其是喷气式飞机起降的数量急剧增加。周边地域的居民不堪飞机起降的噪音之扰,以人格权和环境权受到显著侵害为由,向大阪地方法院提起民事诉讼,请求判令机场设置管理者即国家在每天晚上9点到次日早晨7点之间停止使用机场,同时提出损害赔偿请求。[19]大阪地方法院一审部分认可了原告请求,大阪高等法院二审全部认可了原告请求。机场设置管理者一方不服提出上告,日本最高法院经审理认可了原告的赔偿请求,但对停止飞机在夜间特定时段起降的请求,裁判意见认为,国营机场飞机起降的管理混合了机场管理权和航空行政权,不能将上述两种权力分开来进行理解,而应做整体把握。一审原告就含有航空行政权行使内容的飞机起降管理行为提起民事给付请求是不合法的,依法应予驳回。[20]

大阪国际机场事件判决引发了以下疑问:针对行政机关实施的不具有明显权力行使特征的事实行为(国营机场的飞机运营等公共事业运行活动),应适用何种诉讼救济。对此,学界形成了各种不同的观点:

1、民事诉讼说。针对大阪国际机场事件争议,部分学者主张适用民事诉讼。[21]对于该案的裁判意见,学者原田尚彦提出以下批评意见:

第一,最高法院有关“机场管理权与航空行政权一体不可分”的解释不能成立。首先,该解释违背行政法常识。现代法治国家要求行政特权须获得个别具体的法律授权,本案裁判提到的航空行政权只是立法对运输大臣实现国家航空政策的概括授权,并没有为基于该概括授权实施的各种具体行为在诉讼技术上认定为“相当于公权力行使的行为”提供根据。其次,该解释背离已有判例传统。在认定行政过程中是否存在行政处分或者其他相当于公权力行使的行为时,最高法院判例长期采用的是分解行政机关的行为分别予以考察的方式,而非着眼于笼统的复合的行政过程。为此,轻率地将航空行政权解释为“具有公权力行使的本质内容”而概括承认其权力性,将与机场管理有关的各种行为一概认定为当然属于权力行为的论证方式,与既有判例传统相违。

第二,最高法院的处置方式不利于国民权益的有效救济。针对最高法院法官伊藤正己在本案提出的补充意见(即“相较于提起民事诉讼,将具有高度公共事业性质的国营机场运营引起的纠纷纳入行政争讼程序解决更为合适”),原田尚彦认为,结合日本司法实务长期与公众期待之间存在较大差距的实际情况来看,该补充意见并不具有现实合理性:首先,日本的司法现实是,凡涉及国营机场设置和航空事业许可的实施争议,法院在进行法律解释时一向不注重对机场周边居民环境利益的保护;其次,司法判例显示,法院向来对行政诉讼要件持严格解释态度,相对人提请行政诉讼救济经常困难重重。考虑到以上司法适用实情,要求本案原告提起行政诉讼未必能充分保障其请求权的实现。大阪国际机场事件裁判的适用将造成以下不利于原告的局面:提起民事诉讼不被允许,而提起行政诉讼又可能被实体驳回或者程序驳回。针对该种司法适用的暗淡前景,原田尚彦指出,“仅因诉讼程序选择问题就限制原告的救济请求权,这完全违背了法院的职责,侵害了国民接受裁判的权利。”[22]

需要指出的是,主张针对本案争议适用民事诉讼的观点虽然具有很大影响,但日本最高法院在该案之后针对类似案件仍作出了坚持大阪国际机场事件论证思路的判决。[23]

2、行政诉讼说。部分学者肯定大阪国际机场事件裁判结果,认为该案应提起行政诉讼,不过,在具体诉讼类型的选择上却存在以下不同意见:

(1)法定外抗告诉讼说(无名抗告诉讼说)。日本通说认为,1962年行政事件诉讼法虽然明定了四种抗告诉讼类型(处分撤销诉讼、裁决撤销诉讼、无效等确认诉讼以及不作为违法确认诉讼),但基于立法对抗告诉讼的定义(“有关不服行政机关公权力行使的诉讼”),仍可预期将来借助学说和判例确认新的诉讼类型,即所谓“无名抗告诉讼”、“法定外抗告诉讼”。[24]循此见解,在确认大阪国际机场事件争议无法纳入四种法定抗告诉讼形式的情况下,学者提出可适用法定外抗告诉讼。其中又存在以下两种观点:

第一,权力妨害排除诉讼说。盐野宏主张参照民事救济中的妨害排除制度来建构一种新的无名抗告诉讼,即原告以生命、健康等人格权为基础,请求停止实施具有概括性公权力行使性质的机场使用行为,由此建立起一种权力妨害排除诉讼。该种无名抗告诉讼并不审查被告的公权力行为是否违反其根据规范、规制规范(即常规的撤销诉讼),而是围绕整体的行政活动与其引起的利益侵害关系进行利益衡量而展开审理。此种诉讼不能类推适用撤销诉讼的规定,其模本毋宁说是作为民事救济的妨害排除请求诉讼,进一步讲,是民事实体法关系。盐野宏指出,借助权力妨害排除诉讼来处理大阪国际机场事件之类的争议,可以为日本撤销诉讼主义之下并不发达的实体法上的法律关系争议解决提供帮助。[25]

第二,课予义务诉讼说。阿部泰隆认为,在认同大阪国际机场事件裁判意见的前提下,原告可提起课予义务诉讼,即在不能对航空公司的许可·认可行为和对机场设置行为提起撤销诉讼的情况下,机场周边的居民可根据飞机噪音障害防止法第3条规定,[26]提起要求运输大臣指定飞行时间的课予义务诉讼,以达到停止夜间九点之后飞机起降的目的。[27]

(2)公法上的当事人诉讼说。针对大阪国际机场事件所涉争议,部分学者提出了积极适用公法上当事人诉讼的观点。基于考察问题角度的不同,其各自所持理由也存在差异。

园部逸夫主张从民事诉讼和当事人诉讼哪种诉讼更适合本案争议的解决来灵活选择诉讼类型。他认为,在讨论行政事件诉讼与民事诉讼的关系时,应摒弃传统行政法学先从实体上确定法律关系性质再确定救济途径的做法,而要从法律关系所涉纠纷的实体审理和判决所能产生的种种具体效果这一程序法观点出发,由法院根据适用当事人诉讼是否适合解决纠纷来自由确定。适用当事人诉讼有关规定的具体效果是谋求实现私人与行政机关在诉讼上的便利以及相互之间利益的均衡,因此,当事人诉讼规定的适用本应具有一定的弹性。针对大阪国际机场事件这样的公权力行使和私经济作用混合在一起的法律关系,有必要由法院就适用当事人诉讼程序的效果作出评估后,再确定所适用的诉讼类型。[28]

铃木庸夫主张选择当事人诉讼的部分理由与园部逸夫接近,即他也认可在日本当下已不再区分公法与私法的背景下,采取灵活的态度,由法院选择更适合于平衡公益和私益的当事人诉讼而非民事诉讼解决大阪国际机场事件之类的纠纷。同时,从法律解释学的角度,他还强调了以下两点理由:第一,1962年行政事件诉讼法整体上是关于公法上法律关系的诉讼,又分为定型的诉讼类型与非定型的诉讼类型,当事人诉讼属于非定型的行政诉讼,作为一种剩余概念使用,在某种法律关系不能纳入定型的抗告诉讼情况下,可补充适用当事人诉讼。第二,大阪国际机场事件不宜选择抗告诉讼。扩大撤销诉讼对象的范围,将不具有典型行政行为特征的行政活动纳入撤销诉讼,将导致撤销诉讼负担过重、行政行为概念显著稀薄与空洞化,使行政行为概念丧失其在诉讼法、程序法和实体法等各方面的意义。为此,当事人诉讼的对象应当从撤销诉讼不能涵盖的公法上法律关系来把握。

高木光从大阪国际机场事件所涉争议实质上属于公法法律关系争议出发,以保持处分概念纯化、减轻抗告诉讼对象负担以及法律解释的整体同一性为基本理由,认为该案应适用公法上的当事人诉讼解决。据此,他指出,如大阪国际机场事件之类的公共事业停止请求适用传统的抗告诉讼和法定外抗告诉讼解决的不合理性。第一,如选择抗告诉讼,将公共事业运行作为事实上的行政行为,允许提起“事实行为的撤销诉讼”,会导致“撤销诉讼的负担过重”,引起行政行为概念的扩大,最终导致行政行为与事实行为的区别不明确,这样不仅会动摇行政行为理论,在实务上也可能导致失去判断撤销诉讼对象的确定性标准。[29]第二,如选择无名抗告诉讼,则会出现与行政事件诉讼法第44条的冲突,即在涉及公权力行使行为的行政诉讼中,原告不得申请假处分而获得及时救济,导致行政诉讼救济的不充分。[30]

三、当事人诉讼活用论的基本观点:以高木理论为中心

以大阪国际机场事件裁判为起点,围绕着不具有公权力行使色彩的公共事业运行争议适用何种诉讼类型的问题,日本学界提出了民事诉讼说、法定外抗告诉讼说和当事人诉讼活用说等不同观点。前两种观点虽结论不同,却存在一个共同观念基础:抗告诉讼中心主义,即都认为行政事件诉讼以抗告诉讼为基本类型,而忽视当事人诉讼的地位与作用。与之相对,当事人诉讼活用论者主张适用当事人诉讼来解决公权力行使特征不明显同时又涉及公益与私益平衡的争议。基于论证理由不同,持该观点的学者又分为机能论者与实质论者两个群体。机能论者尊重战后形成的公法与私法不作区分的主流观点,回避就个案争议的公法、私法属性先行作出实体区别,而是从救济法出发,采用实用主义态度,以哪种诉讼更利于平衡公共利益和私人利益、相关程序规定更便于诉讼主体进行诉讼为标准,在当事人诉讼与民事诉讼之间作出选择。该主张虽能够支持当事人诉讼的积极适用,但将决定权交给司法实务判断的做法会导致诉讼类型选择的不确定。相对而言,实质论者则主张在实体上区分公法与私法关系,在确定涉案争议具有公法争议属性的基础上,通过纯化法律概念、限定抗告诉讼对象直接扩大当事人诉讼适用范围。该种主张具有理论上的系统性和法律适用上的相对确定性。本文以为,实质论的当事人诉讼活用论对我国的理论研究和制度建构具有较高参考价值。

鉴于高木光提出的实质活用论论述最为系统和深刻,且为立法修改内容所体现,以下主要围绕其论证逻辑来展开介绍。

(一)对传统主流观点的概括

为提出当事人诉讼活用论主张,高木光首先明确了其批评的学界主流观点及其适用后果。

1、主流观点之一:“抗告诉讼中心主义”

当事人诉讼活用论与其他观点的主要分歧在于对1962年行政事件诉讼法所规定的抗告诉讼与当事人诉讼相互关系的不同理解。按照1962年法律第3条规定,抗告诉讼被界定为“关于不服行政机关公权力行使的诉讼”(第1款),作为抗告诉讼核心的撤销诉讼被定义为“请求撤销行政机关的处分以及其他相当于公权力行使的行为的诉讼”(第2款)。而按照同法第4条后段的规定,当事人诉讼是指“有关公法上法律关系的诉讼”。由于“公权力行使”、“其他相当于公权力行使的行为”等法律概念意义的模糊,抗告诉讼与当事人诉讼之间客观上存在一种竞争关系。

根据高木光的分析,抗告诉讼与当事人诉讼虽然都属于法定行政诉讼类型,都被用于强调行政法律关系区别于民事、刑事法律关系的特殊性,但在突出此差别所发挥的作用方面,两种诉讼之间却存在一种此消彼长的微妙关系:如果抗告诉讼得到彻底重视,当事人诉讼即变得微不足道;如果认识到抗告诉讼的界限,当事人诉讼的地位即会得到提升。在战后公法观念和公法、私法区分理论因受到强烈批评而日渐式微、立法者对抗告诉讼的作用情有独钟的背景下,在日本学界和实务界逐渐形成了“抗告诉讼中心主义”(“撤销诉讼中心主义”)观念。于发生法律上的争议时,学界和实务界往往先考察涉案争议是否包含公权力行使的要素(甚至借助对抗告诉讼对象的扩大解释),尽量将争议纳入抗告诉讼范围,如不可行,则倾向认同适用民事诉讼程序解决,由此,法律规定的当事人诉讼处于近于“死亡”的状态。[31]

2、主流观点之二:“当事人诉讼=对等关系”

长期以来,日本学界和实务界将当事人诉讼理解为一种对等关系诉讼,争议主体之间不存在权力服从关系。该种认识源于德国的当事人诉讼观念,[32]经由历史发展并被理论化之后,即形成了日本的主流观点:当事人诉讼=“公法上对等关系”的诉讼。由此,公法关系分为权力关系和非权力关系(或管理关系),前一种争议对应适用抗告诉讼,后一种争议对应适用当事人诉讼。

针对该种观点,高木光提出以下批评:第一,“当事人诉讼=对等关系”的特点是先确定法律关系的性质,再确定对应的行为形式及诉讼类型,此种思维模式已不符合行政管理现实(即传统的非权力领域也可承认公权力行为)。如在现代行政过程中,给付行政领域也开始应用行政行为这一权力作用形式,相关的诉讼也适用抗告诉讼。第二,用“对等关系”来区分行政的不同形式并以之作为诉讼类型立法的根据是否可行存在疑问(即当事人诉讼也可于适用公权力行为)。旧的行政事件诉讼特例法所规定的“其他关于公法上法律关系的诉讼”也包含行政处分的无效确认诉讼和课予义务诉讼,由此形成了与“当事人诉讼=对等关系”这一传统观念的不一致。[33]这一问题在1962年行政事件诉讼法实施之后仍没有完全解决,典型代表是行政事件诉讼法第36条“以处分的无效为前提关于现在的法律关系的诉讼”的规定。此外,即使对立法条文进行直接解释,第4条后段所规定的当事人诉讼也未必包含“对等关系”要素。综上,高木光认为,将当事人诉讼认定为解决对等关系主体之间权利义务争议的诉讼形式,将极大限制该诉讼的适用范围,诸如行政计划、行政法令和行政规则、规制性行政指导等带有权力因素的行政作用形式所引发的争议,将不能通过当事人诉讼程序解决。

(二)主流观点适用的后果:“处分性扩大论”及其问题

1、当事人诉讼的萎缩

受抗告诉讼中心主义和“当事人诉讼=对等关系”观念的影响,长期以来,日本的司法实务和学理探讨都倾向于将行政活动引发的争议归入抗告诉讼解决。凡能通过解释被纳入“处分”范畴而具有“处分性”的行政活动,一概适用撤销诉讼处理;[34]即使无法纳入撤销诉讼的非典型行政活动,也尽量通过解释纳入法定外抗告诉讼解决。由此,当事人诉讼的适用必然受到压制,只限于公务员的地位确认、工资请求、损失补偿请求、国籍确认等少数案件。

2、扩大国民权利救济目的之下的“公权力负担过重”

20世纪60年代之后,日本的行政管理发生了很大变化,给付行政比重增加,行政计划、行政指导、资金交付等新的行为形式引发了大量新型争议。为应对新变化,扩大对国民权利的救济,司法实务界开始突破传统解释框架,做成一些有关抗告诉讼的新判例。适应司法实务发展,1980年代开始,在抗告诉讼中心主义观念作用下,学界发展出一种新的抗告诉讼对象解释理论——处分性扩大论,突破抗告诉讼对象只限于具有行政行为属性的定型处分的传统观念,[35]对不具有公权力特征的行政活动形式也赋予“处分性”而纳入抗告诉讼受案范围。由此,“处分性扩大论”逐渐成型,“公权力负担过重”局面也随之出现。

(1)“处分性扩大论”的立法根据和观念来源:事实行为的撤销诉讼

经过考察,高木光指出,“处分性扩大论”的立法根据和观念来源是1962年立法所承认的“事实行为的撤销诉讼”。1962年立法第3条第2款规定的“其他相当于公权力行使的行为”,主要指的是具有公权力行使特点的事实行为。[36]但由于事实行为与行政行为存在很大差别,所以“事实行为的撤销诉讼”这一提法在立法之初就曾遭到学界批评,认为“事实行为的撤销诉讼”的观念没有任何意义,[37]只不过由于立法中“其他相当于公权力行使的行为”的表述隐含了对特定事实行为可提起抗告诉讼的意图,且学界也论证了该种诉讼的合理性,[38]围绕着事实行为的撤销诉讼是否成立的争议也就暂且告一段落,但撤销诉讼的对象(“行政机关的处分”)是否仅限于纯粹行政行为的疑问并未彻底消除。

大阪国际机场事件的出现为彻底检讨抗告诉讼对象的纯粹性提供了机会。为论证当事人诉讼活用论的主张,高木光对“事实行为的撤销诉讼”这一诉讼形式再次提出批评。他指出,立法之所以规定“事实行为的撤销诉讼”主要是出于“救济便宜”的考虑,即为了保护国民权利,使不具有撤销诉讼对象属性(即学理意义的行政行为)的事实行为能纳入抗告诉讼,而将对事实行为的“撤销”解释为是一种“违法宣告”。[39]此种基于便利救济考虑的策略为“处分性扩大论”的提出提供了立法根据和理论支点。

(2)“形式行政处分论”的推波助澜

高木光指出,兼子仁提出的形式行政处分论为处分性扩大论提供了进一步的理论支持。该理论重点回答了以下问题:权力性事实行为之外的不具有公权力行使特征的行政活动(非权力行为)为何也可以被纳入抗告诉讼范围?

秉持抗告诉讼中心主义观念,结合司法实的发展,兼子仁提出了形式行政处分的概念。他将借助撤销诉讼质疑其公定力的公权力行为称为“实体的行政处分”,将不具有公权力行使的实质特点,但为实现行政目的而对国民个人法益产生事实上的持续支配力并被司法机关纳入抗告诉讼范围的行为称为“解释上的形式行政处分”。由此,作为撤销诉讼对象的行政处分同时包括了具有公定力的本来的行政处分(行政行为)和不具有公定力的形式行政处分。按照兼子仁的解释,其提出形式行政处分论是考虑到“为实现对众多利害关系人的法益救济目的,应当充分适用请求直接对行政机关的行为进行攻击并具有对世效果的纠正判决优势的撤销诉讼。”[40]

形式行政处分概念的运用客观上扩大了抗告诉讼的适用范围,有利于国民权利的保护,为此,原田尚彦对该概念的提出表示支持。他进一步指出,在公法与私法的实体区分理论已经式微、行政行为的公定力需从撤销诉讼的程序设置寻找根据的背景下,离开撤销诉讼程序已不能先验地谈论某行为的公定力问题。由此,撤销诉讼已不能仅被理解为一种针对行政行为提出上诉的制度,为实现保护国民地位不被违法行政活动侵犯的目的,将行政行为以外的其他行为形式作为撤销诉讼对象处理并无不当,这只是使司法审查成为可能的一种“技术手段”。作为此种技术处理结果的非权力行为并不因此成为具有公定力和不可争力的实体意义的行政行为,而且,将行政行为以外的行为作为撤销诉讼对象也不意味着对其排除民事诉讼救济的可能。[41]

按照处分性扩大论者的上述观点,撤销诉讼的对象除命令·强制等权力行为之外,还可扩大到私法行为、内部行为、事实行为等同样受公法规制的非权力的行政活动。作为抗告诉讼对象的行政处分属于诉讼法上的概念,需根据给予诉讼救济是否妥当这一技术观点来确定。[42]

(3)“处分性扩大论”的司法实务表现

处分性扩大论并非学者的主观设想,而是具有实务上的根据。日本一些地方法院在确定抗告诉讼受案范围时,已经采用了扩大解释方式,其典型体现如下:

①本质上属于非权力的活动在法令解释上被认为是形式的行政处分。如对奖励金申请作出的奖励决定(实质是赠与契约中的承诺或者拒绝行为),基于相关条例的规定,被解释为“形式的行政处分”,作为抗告诉讼对象。[43]又如,垃圾焚烧厂的设置行为、[44]人行横道桥的设置行为[45]等非权力的公共设施设置行为被认为是相当于“公权力行使的行为”,允许提起抗告诉讼。

②不产生直接法律效果而具有事实影响的行为。司法判例认可对下列行为提起抗告诉讼。

第一,行政机关的内部行为。如上级行政机关对下级发出的通知并不直接影响国民的权利义务,本不属于抗告诉讼范围。但有判例认为,在通知的影响已超出行政组织内部关系而给组织外部国民的具体权利义务或法律利益带来变动,以至于不对通知本身提出争议就不能保证权利救济的充分性这一特殊例外的情况下,可允许遭受不利影响的国民对之提起抗告诉讼。[46]

第二,通知、通告。该类行为只是告知国民一定事实或者行政机关的行为已经发生的状态,并不使相对人的权利义务、法律地位发生变动,往往不具有独立存在的价值,不构成撤销诉讼的对象。但有判例认为,在未作出直接变动权利利益的行为而是通过通知、通告使相对人权利利益遭受不利影响的情况下,或者如行政代执行的告诫等虽仅发生程序上的不利影响但在进入代执行阶段即直接导致执行完成,如果不以其为诉讼对象即不能给予相对人实效性救济的情况下,有必要将通知、通告解释为撤销诉讼的对象。[47]

第三,立法行为和一般处分。通说·判例认为,作为制定一般抽象规范的立法行为无需具体行为就直接影响国民权利利益时,可将其解释为撤销诉讼的对象;[48]通常只对国民产生抽象影响的一般处分在对个人权利、法律上的利益产生直接具体的影响时,也将作为抗告诉讼的对象。[49]

第四,构成连续程序的行为。一般认为,构成最终行为过程的先行行为不会对国民的权利利益发生直接影响,先行行为的违法性可在对最终行为的诉讼中提出质疑。但通说·判例也认可当先行行为独立对国民权利利益产生具体影响时,构成抗告诉讼的对象。[50]

在理论和司法实务的双重作用下,到1980年代,作为抗告诉讼对象的“公权力行使行为”的范围被一再扩大,涵盖了多种传统行政行为之外的行为形式,该现象被称为“公权力负担过重”。

3、处分性扩大论存在的问题

作为一种法律解释理论,处分性扩大论虽然实现了扩大国民权利救济的宪法要求,但在当事人活用论者看来,该理论存在理论上的缺陷。

(1)理论的不协调:实体法概念与诉讼法概念的分离

受德国概念法学传统的影响,日本形成了系统的行政实体法理论,其中,行政行为论一直处于核心地位。理论上认为,行政行为这一基础性概念在实体法和救济法方面具有独特意义,承载着重要功能。就实体法而言,在对行政行为的权力性、单方面性、直接法律效果等特征进行认知的基础上,逐渐形成了行政行为的分类学、瑕疵论、公定力论、撤销·撤回论以及裁量论等行政行为的基本理论。就救济法而言,围绕着行政行为形成了独特的救济法制度,如特定的诉讼类型,法定起诉期限,诉讼期间不停止执行,不适用民事诉讼的假救济等。上述制度内容进一步确立了行政行为与其他行政活动形式的区别。

但是,受多方因素影响,1962年行政事件诉讼法并未将作为实体法概念的行政行为直接规定为抗告诉讼的对象,由此形成了作为实体法概念的行政行为与作为诉讼法概念的行政处分并存的局面,[51]也就是说,行政实体法理论研究的基础概念是行政行为,行政诉讼立法及其相关解释却围绕着“作为公权力行使的行政机关的处分”展开,而且,立法的表述(“公权力的行使行为”、“行政机关的处分以及其他行使公权力的行为”)也表明,抗告诉讼的对象是一种“广义的处分”(包括权力性事实行为)。在此背景下,如何处理“行政行为”与“行政机关的处分”之间的关系即成为一个十分复杂的问题。

学界认为,狭义的处分与学理上的行政行为属于同一概念,均指行政机关作出的直接具体侵害国民权利的高权行为,其基本的构成要素是“公权力性”和“法律效果”。[52]在司法实务上,日本最高法院也曾按照上述标准将“行政机关的处分”解释为“国家或者公共团体作为公权力主体依法作出的可以直接形成国民的权利义务或者确定其范围的行为”。[53]在行政管理以权力行政、规制行政为主,给付行政尚不发达时期,该解释完全能够应对实务中出现的行政争议,“处分性问题”尚未成为争议的中心。

1960年代之后,日本逐步进入现代行政阶段,给付行政、开发行政、社会保障行政获得长足发展,新的行政活动形式不断出现,这些行政活动形式与定型的行政行为存在很大区别,如不具有明显的权力性,没有直接的法律效果等,而上述行为引发的争议适用何种诉讼救济途径也渐成问题。在抗告诉讼中心主义观念影响下,司法实务开始对抗告诉讼对象采取宽泛解释态度,传统意义的以侵益为中心的行政行为理解方式出现了动摇。[54]在此背景下,以事实行为的撤销诉讼为灵感来源的处分性扩大论主张通过司法的“技术处理”,将新的行政活动形式作为抗告诉讼的对象。该理论虽然满足了通过司法保护国民权利的宪法要求,却由于未顾及实体法概念与诉讼法概念的关联而带来了理论的不自洽:将那些不具有行政行为属性的行政活动形式也作为抗告诉讼的对象,直接导致了“公权力的负担过重”(“行政处分的负担过重”),由此,行政行为概念的理论建构功能完全被忽视,实体法上的行政行为概念与救济法上的行政处分概念的有机衔接遭到破坏。

(2)观念的狭隘

按照高木光的总结,处分性扩大论者所持的一些基本观念过于偏狭。

首先,对行政行为概念的存在意义理解过于狭隘。处分性扩大论者在潜意识里继承了明治时代形成的“无行政行为,无行政诉讼救济”的狭隘观念,认为欲将某行政活动形式纳入抗告诉讼,必须满足涉案行为具有行政行为属性这一前提条件。当某行政活动不具备行政行为的典型特征时,为保护国民权利,便将其扩大解释为具有处分性的行政活动,由此形成了以下认识:“行政行为=权利保护的架构”或者“撤销诉讼=权利保护的架构”。这种将是否构成行政行为作为是否给予裁判救济的思考方式是将“依法律行政原理”矮化为“依法律的行政行为原理”。[55]

其次,对新宪法之下“权利救济的概括主义”命题理解偏差。处分性扩大论直接将“接受裁判的权利”这一宪法要求与“经由撤销诉讼或者抗告诉讼实现国民权利利益救济”联系在一起,认为一切法律上的争讼完全为“民事诉讼”与“抗告诉讼”所覆盖,国民的权利救济途径被简化为在抗告诉讼与民事诉讼之间的“二者择一”。此种理解方式矮化了新宪法之下的“权利救济的概括主义”。即“权利救济的概括主义”应是指法院获得了审理各种行政事件(抗告诉讼事件以及其他行政事件)的概括性管辖权,而非仅限于抗告诉讼事项的概括主义。“在新宪法时代,权利救济的概括主义并不单单意味着抗告诉讼不再采用旧宪法时代的列举主义,而是指举凡诉讼事项均应纳入裁判权范围。”[56]

(三)当事人诉讼活用论的基本主张

1、重新认识权利救济的概括主义

按照处分性扩大论的观点,行政诉讼以抗告诉讼为中心,国民权利的保障应尽可能通过扩大承认抗告诉讼的诉的利益得到实现。受此思考方式影响,当事人诉讼的作用被完全忽略。按照当事人诉讼活用论的观点,国民权利保护的有效性不能仅凭无限扩大单一行政诉讼类型的范围来实现,还应注意各种诉讼类型之间的关联。作为整体的权利保护的有效性应通过综合考察所有的诉讼类型来作出判断。权利救济的概括主义不应被理解为“建立在特定诉讼类型·诉讼对象前提下的概括主义”,而应重新审视行政事件诉讼法所规定的当事人诉讼与抗告诉讼的关系。

2、公权力概念、行政处分概念的纯化

针对“事实行为的撤销诉讼”所引起的行为形式理论的不协调以及处分性扩大论所导致的“公权力负担过重”、“行政处分负担过重”等问题,当事人诉讼活用论主张通过纯化公权力概念和行政处分概念,实现实体法理论与诉讼法理论的有机衔接。首先,鉴于将事实行为作为撤销诉讼对象只具有便于救济的功能意义,从纯化公权力概念出发,有必要否定“相当于公权力行使的事实行为”这一概念,将撤销诉讼的对象仅限于单一的行政行为(行政处分)。[57]其次,鉴于处分性扩大论忽视了行政行为的概念建构对实体法、救济法的特殊意义,牺牲了行政法理论的整合性,需要将行政事件诉讼法第3条第1款中作为抗告对象的“公权力的行使”、第2款作为撤销诉讼对象的“公权力行使”以及第44条排除民事保全法上假处分适用的“公权力行使”都采用狭义解释,对行政处分不再随意做扩大解释,实现与实定法上行政行为的对应和内涵的同一。

3、当事人诉讼的地位:作为一种剩余概念

高木光指出,日本在行政诉讼特例法时代确曾存在当事人诉讼作为剩余概念的解释,但在1962年行政事件诉讼法对抗告诉讼作出概括性规定后,具有剩余概念意义的当事人诉讼重新被传统的对等关系诉讼观念取代。按照雄川一郎提出的“作为实质概念的当事人诉讼”观念,当事人诉讼被理解为权利关系对立的当事人之间发生的诉讼。由此,特例法时代所形成的作为剩余概念的当事人诉讼的功能被排除。[58]为实现处分概念纯化、理论与实务贯通且兼顾扩大国民权利救济的目的,有必要恢复当事人诉讼作为一种剩余概念的意义,即实质当事人诉讼并不包括所有公法上法律关系的诉讼,而是扣除“关于不服公权力行使的诉讼”之后的剩余诉讼。也就是说,相对于立法对抗告诉讼进行的积极界定,当事人诉讼只是作为剩余概念被界定,没有必要再受“当事人诉讼=对等关系”这一传统观念的束缚,当事人诉讼涵盖介于纯粹抗告诉讼和纯粹民事诉讼之间的各类争议,除适用于已被确认的争议类型及与其接近的争议类型(如损失补偿、国籍关系、公务员关系)外,还可涵盖那些被纳入法定外抗告诉讼的争议类型:预防性诉讼,行政指导争议诉讼,请求给付金钱与服务、请求信息公开的诉讼,针对特别权力关系内部对象措施进行争议的诉讼,请求恢复被公共机关损害的名誉和信用的诉讼,请求停止公共事业的诉讼,争议公共机关实力行使的诉讼,法令、计划争议诉讼,由法院确保行政义务履行的诉讼等。[59]

4、行政诉讼类型之间的关系

在当事人诉讼得到积极适用后,各行政诉讼类型之间的关系将做重新安排:首先,抗告诉讼被限定为针对行政行为(狭义行政处分)的不同实施情况提起的诉讼,即“关于行政机关处分权限的发动或者不发动的诉讼”,诸如撤销诉讼、课予义务诉讼乃至以后的停止诉讼(预防诉讼)等,都以行政行为(狭义行政处分)为中心,在概括的抗告诉讼概念之下被讨论。其次,当事人诉讼主要针对不涉及行政处分且形成法律上争讼的行政事件。在日本行政事件诉讼和民事事件诉讼并存的法制背景下,当事人诉讼将被界定为“国家、公共团体以及国民间的法律争讼中不属于抗告诉讼和民事诉讼的诉讼”。由此,法律争讼的图表不再是处分性扩大论者所构想的“法律争讼=民事诉讼+抗告诉讼=民事诉讼+法定抗告诉讼+法定外抗告诉讼”,而是“法律争讼=民事诉讼+行政事件诉讼=民事诉讼+抗告诉讼+当事人诉讼”。[60]

5、实体公法的复权

当事人诉讼得到积极适用后,作为其成立基础的“公法上法律关系”的解释即变得十分重要,而对法律关系的公法性质的确定也成为必然议题。为此,有必要重新评价公法与私法的区分理论在日本当代的存在意义,重新确立实体公法的观念,实现“实体公法的复权”。[61]

高木光指出,作为宪法具体化的行政法的重点在于法律对行政的拘束。行政实体法与适用于私人的法律规则所形成的民法法理、观念存在差异,因此,可期待当事人诉讼作为承接该类差异的一种装置。在与民事诉讼观念存在不同内容的“行政法上的法律关系”作为争点的诉讼中,应当允许承认存在不属于抗告诉讼的情况。[62]上述认识包含了实体公法复权的观念,即从实体法的角度确认存在一种与民事法律关系不同而又区别于由行政行为介入其中的公法法律关系,并以此种法律关系作为公法上的当事人诉讼得以成立的实体法基础。在为纪念雄川一郎而撰写的一篇文章中,高木光进一步指出,虽然采用权力说与利益说的折中观点区分公法和私法具有一定缺陷,但不能因此否认公法与私法的区分理论所具有的正当性。同时,“实体公法的复权”观并不主张复活传统的理论范式,即当事人诉讼活用论并不主张“公法上的当事人诉讼”是对应田中二郎理论中“管理关系”的诉讼形态,其使用“公法”这一语词的目的在于突出强调法律对行政活动的拘束,而非单纯强调维护官方权威的“公益考虑”。在强调对行政活动实施法律约束和通过司法实现有效性保障的意义上,在法律解释论上明确肯定实体公法及公法上权利义务的努力是完全正确的。[63]

四、立法接受与判例·学说的态度保留

(一)行政事件诉讼法修改对当事人诉讼活用论的部分接受

作为一种对主流行政诉讼类型相互关系的全新解释,当事人诉讼活用论刚一提出即遭到了原田尚彦、阿部泰隆等学者的激烈批评,再加上欠缺充足的立法根据,司法实务也少有实践,当事人诉讼活用论作为一种少数派观点长期处于低迷状态。[64]直到2004年日本修改行政事件诉讼法,上述状况才发生了转变。

在“为国民提供更具实效性救济”的指导思想下,2004年,日本对行政事件诉讼法进行了较大幅度修改。其中,能够体现当事人诉讼活用论主张得到部分接受的立法变化主要有两点:确认诉讼的法律明定和抗告诉讼被告资格与当事人诉讼被告资格的同一化规定。就前者而言,修改后的行政事件诉讼法第4条规定,本法中所谓的“当事人诉讼”是指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决、根据法令的规定以该法律关系当事人的一方作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的确认诉讼与其他公法上法律关系的诉讼。据此,确认诉讼作为当事人诉讼的一种代表性诉讼得到了立法确认。《内阁总理大臣答辩书》就有关该修改内容作出了以下说明:“希望确认诉讼在行政立法、行政计划、行政指导等本身不能成为抗告诉讼对象的行政活动引发的公法上法律关系纠纷上能够得到充分运用”,该说明显示出对当事人诉讼活用论主张的接受:纯化公权力行使概念、科学划分撤销诉讼和当事人诉讼的适用范围。就后者而言,将抗告诉讼的被告由“行政机关”修改为“国家和公共团体”,为原告在起诉时及时变更诉讼类型而不至于丧失请求救济的权利提供了方便条件,使抗告诉讼与当事人诉讼之间的及时转换成为可能,当事人诉讼获得利用的空间增大。学者指出,以上立法内容的变化传递出以下信息:“通过行政事件诉讼法的修改,长期以来为避免阻碍和妨害权利救济而采用的扩大行政处分的做法,将被确认诉讼的充分运用所取代”。[65]

(二)判例走向与学界反应

行政事件诉讼法修改之后,当事人诉讼案件的数量有所增长,已获得司法确认的典型案例有:境外日本人选举权确认请求事件;健康保险受领权确认请求事件;助成金支付决定等请求事件;国旗国歌忠诚义务不存在确认请求事件;藤泽市收集垃圾义务确认诉讼事件。[66]但从司法实践及学界讨论来看,“抗告诉讼中心主义”观念和实践并未完全消除,当事人诉讼活用论的主张也未被彻底接受。

在司法实践方面,处分性扩大论的影响依然存在。如最高法院2005年7月15日第二小法庭判决认为医疗法中中止开设医院的劝告行为具有处分性,可提起抗告诉讼。[67]又如,最高法院2008年9月10日大法庭判决确认有关市町村土地区划整理事业的事业计划决定具有处分性,属于抗告诉讼的对象。[68]从上述案件的受理来看,对抗告诉讼对象持扩大化理解的观念依然影响着法官的个案判断。

就学界而言,在当事人诉讼活用论的观点得到立法支持的情况下,应用处分性扩大论对行政事件诉讼法进行解释和适用的观点依然存在。如有学者在分析撤销诉讼对象时指出,从语义角度讲,虽可以认为撤销对象只能针对法律行为,但如果将“撤销”理解为接近于“违法宣告”的话,则“事实行为的撤销诉讼”或许仍有可以得到认可的余地。此外,如果对行政事件诉讼法第3条规定的“公权力行使”采广义解释,利用违法确认诉讼也可将行政处分以外的其他相当于公权力行使的行为(如行政立法、行政计划等)纳入抗告诉讼范围。[69]有学者从司法实务出发对当事人诉讼活用论的相关规定持消极态度,认为法律对当事人诉讼的充分适用没有规定实质性内容,而是如英美国家那样重视发挥法院的能动作用,但在缺乏司法积极适用法律土壤的日本,上述开放式的立法方法并不合适。在立法规定不足的情况下,提起诉讼的原告必须要战胜被告行政一方倾力举出的反驳观点,在法院对行政一方的见解多有袒护的现实环境下,原告必将面临巨大的困难。[70]

由上述介绍可知,虽然修改后的行政事件诉讼法倾向于积极适用确认诉讼这一当事人诉讼形式解决国民的权益救济问题,但处分性扩大论并未完全失去其解释力,在学界和司法实务界仍具有一定影响,当事人诉讼活用论和处分性扩大论的竞争还可能持续。

五、当事人诉讼活用论的启示

本文以为,当事人诉讼活用论的问题意识与所持观点,对于我国当前的行政行为法学理论研究与行政诉讼制度建构具有以下启示:

第一,法学概念的纯粹性须给予充分重视。当事人诉讼活用论者对日本法院扩大抗告诉讼(撤销诉讼)对象范围的解释方法提出了批评,认为在能够通过当事人诉讼涵盖行政行为以外的行政活动引发争议的情况下,没有必要通过扩大解释的方法,将不属于抗告诉讼(撤销诉讼)对象的行政活动形式纳入其范围,认为此种做法将导致抗告诉讼(撤销诉讼)对象内涵的模糊,影响学理意义的行政行为界定的纯粹。此观点顺应了现代行政诉讼类型多样化背景下分别适用不同诉讼类型应对各种行政争议的趋势,既无损于相对人权益的充分而全面的救济,又利于保持基本学理概念的纯正。与之对照,我国在行政行为理论研究上长期存在这样一种状况:即作为基本学理概念的行政行为、具体行政行为在内涵上一直处于流动状态,外延也变动不居,此种状况直接导致了法学理论体系建构的困难和司法适用的混乱。尤其是在新修改的行政诉讼法以行政行为取代具体行政行为作为行政诉讼制度运行的支配性概念之后,何谓行政行为”的争议必将不断出现。针对此种现实,当事人诉讼活用论纯化基本学理概念的主张更值得引起注意。

第二,重新审视行政诉讼类型法定的作用与意义。行政诉讼类型法定化并非一些学者所认为的那样没有必要,结合当事人诉讼活用论的提出背景和观点主张,可以认为,在究明作为基本法学概念的行政行为内涵的基础上,适应行政活动形式不断增加的发展趋势,在诉讼制度设计上需要作出相当明确的应对。也就是说,针对规范意义上属于行政行为(德国法意义)引起的争议,可以通过设置撤销诉讼、履行诉讼、变更诉讼、确认诉讼来进行监督,并设置体现合法性审查特色的诉讼程序规则;而对于其他新型行政管理手段引发的争议,可以考虑通过设定规范审查诉讼、一般给付诉讼、违法确认诉讼来加以应对,进而再设置适合上述行为特征的诉讼程序规则。结合我国成文化的法制传统以及法官不敢擅越立法规定雷池一步的法律适用特点,以立法明定不同行政诉讼类型,并分别设定审理对象和审理规则的行政诉讼类型法定化做法也许更值得提倡。

第三,公法理论深入研究的必要性。当事人诉讼活用论的出发点是倡导积极适用当事人诉讼解决新兴行政活动形式引起的纠纷,而其终极理论诉求是希望在日本重树公法观念,重申公法理论研究对于日本法学的意义。此点同样对我国的理论研究具有启示意义。在我国,公法观念和公法理论并未得到足够重视。一方面,理论探讨和制度建设常将公法与私法区分视为一个不证自明的问题,[71]另一方面,在行政管理实践中,公法与私法的区分及其界限却从未被认真讨论。在当前建设服务型政府的时代背景下,随着与民事活动类似的给付行政的逐渐增多,公法的界限与范围问题必将日益突出,同时,在我国承认行政诉讼与民事诉讼各自独立存在的法制背景下,如何区分政府从事相关活动的法律性质、如何确定由政府行为引发争议的司法救济途径,也必将成为一个突出问题。因此,为有效回应这些即将到来的现实问题,当前迫切需要进一步加强公法基础理论研究。