卞建林、谢澍:我国非法证据排除规则的重大发展 ——以《严格排除非法证据规定》之颁布为视角

【摘要】 非法证据排除规则的功能与价值不仅在于防范冤假错案,更体现于程序正义的彰显、司法行为的规范和人权保障的强调。《严格排除非法证据规定》之颁布,对我国非法证据排除规则实施中的现实问题作出了有针对性的正面回应,多处规定“严格”力度较大,包括进一步界定了非法言词证据的范围、明确了重复自白应当如何排除、强调了非法证据排除的及时性和侦查监督的同步性、重视对过程证据的收集和运用、发挥庭前会议中证据收集合法性审查的作用,等等。《严格排除非法证据规定》出台后,需要继续关注非法证据排除规则的实施情况,确保其发挥事后制裁和阻却违法的双重效用。
【关键词】 非法证据;严格排除;证据裁判;程序正义;人权保障

  2017年4月18日,中央全面深化改革领导小组第三十四次会议审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(本文简称为《严格排除非法证据规定》)。会议指出严格排除非法证据,事关依法惩罚犯罪、保障人权。要加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防,明确公安机关、检察机关、人民法院在各自诉讼阶段对非法证据的审查方式和排除职责,从侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护、审判等各个环节明确排除非法证据的标准和程序,有效防范冤假错案产生。”{1}

  证据是刑事案件得到正确处理的关键所在,运用证据准确认定案件事实,进而正确适用法律,方能实现司法公正、有效防范冤假错案。裁判所依据的必须是具有证据能力且经过法庭调查的证据,需要重视对证据能力的规范意义,强调对证据合法性的审查。确立非法证据排除规则之初衷,即在于对违法取证行为的震慑与制裁,意在切断非法取证行为与案件实体处理结果之间的关联,即通过排除非法证据之证据能力的方式进而规范取证行为、遏制非法取证,切实保障诉讼参与人的基本权利。因而,作为一种典型的程序性制裁,非法证据排除规则所重点规制的就是证据之准入资格,非法证据基于其证据能力的丧失而被排除,无须再对其证明力加以考量{2}。2010年“两个证据规定”[1]的颁布,吸纳了一系列现代证据法原则,并将原有规则细化,初步形成我国刑事证据规则体系,尤其强调证据能力,对取证合法性的证明责任和证明标准加以明确。其中大部分成果被2012年修正的《刑事诉讼法》所接受,正式上升为法律规定。然而,修正后的《刑事诉讼法》实施以来,非法证据排除规则的实践效果并不乐观,不仅对规定本身存在理论争议,实务中真正有效适用的案件也颇为有限。因而,为了实现保障人权和惩罚犯罪的目标,澄清理论与实务中的争议问题,进而将非法证据排除规则落到实处,有必要通过出台有针对性的规定将《刑事诉讼法》条文加以细化。有鉴于此,在《严格排除非法证据规定》颁布之际,本文试图对其出台背景、制度贡献加以初步梳理,并在此基础上进行理论反思。

  一、《严格排除非法证据规定》之出台背景

  当前出台《严格排除非法证据规定》的直接目的,是为了有针对性地解决非法证据排除规则运行中所遭遇的司法冷遇,进而准确惩罚犯罪、切实保障人权、规范司法行为、促进司法公正。近二十年来,非法证据排除始终是我国刑事诉讼法学研究的理论热点之一,但实践中却面临着截然相反的境遇。“两个证据规定”出台以及新《刑事诉讼法》实施后所展开的相关调研,更是描绘出非法证据排除规则适用的诸多困境。例如,有论者通过分析涉及非法证据排除请求的判决书发现,实践中法院往往将非法证据排除与供述的真实性问题捆绑在一起,不愿意仅仅因为取证手段违法而排除证据{3};还有研究发现,我国非法证据排除案例主要发生在基层人民法院,上级司法机关,尤其是高级人民法院和最高人民法院几乎没有审理过相关案件{4}。我们曾先后前往浙江、湖南、江苏、安徽等地对新《刑事诉讼法》贯彻落实情况展开调研,其中非法证据排除规则的适用情况是重点之一,调研结果不容乐观。以我们对湖南省检察机关《刑事诉讼法》实施情况的调研为例,尽管基于检察机关在刑事诉讼中的地位和职能,检察机关在非法证据排除方面应当发挥重要作用,[2]但实践中却存在诸多问题,突出表现为“发现难、审查难、排除难”。第一,发现难。侦查机关不会主动提供或承认非法证据的存在,被告人或律师又在提出“排非”要求时提供不了“线索或证明材料”,导致排除程序启动难。且刑事诉讼法规定对言词类非法证据采取绝对排除之原则,对物证、书证采取相对排除之原则,这就使得实践中非法证据的排除局限于刑讯逼供取得的言词证据,随着司法办案观念的转变,明显的刑讯逼供基本杜绝,变相或隐形的刑讯逼供很难被发现和认定;第二,审查难。受审查逮捕期限的限制,无法为侦查监督部门承办人提供充足的非法证据调查时间,在这种情况下,承办人难以在短期内查证侦查机关移送的证据是否为非法所得,加之案多人少的矛盾突出,使得这项工作缺少有效的方法与手段;第三,排除难。以A市检察机关非法证据排除工作为例,2013年至2014年6月,全市两级院在审查起诉过程中启动非法证据排除调查程序16次,排除非法证据4件次,因非法证据排除导致侦查机关移送的部分案件事实在起诉时未认定的案件1次。审查起诉与法院审理阶段没有因排除非法证据而导致全案事实不能认定的案例。2013年至2014年6月,全市两级院一审案件庭审过程中辩护人和被告人提出非法证据排除并明确提出线索的有86件,均没有被采纳。加之初步确立的非法证据排除规则稍显粗放,部分规定可操作性不强,其后《刑事诉讼法》修改以及相关司法解释的出台也没有从根本上改变这一制度现状。具体而言:其一,没有具体规定非法言词证据的排除范围及排除阶段,以至于司法实践中认识不一;其二,对以刑讯逼供之外的其他违法手段获取的言词证据是否属于非法证据认定困难,如殴打但没有明显伤痕,长时间冻、晒、站立、讯问,欺骗、训斥、精神折磨、言语污辱等行为如何界定;其三,非法实物证据认定标准模糊,虽然《最高法解释》第95条第2款作出了初步规定,[3]但并没有明确“严重程度”的具体标准;其四,非法证据排除之后的处置问题不明确,遭受刑讯逼供后的所有供述和相关证据是不是都应当排除存在不同见解;其五,二审程序中如何正确适用非法证据排除规则、完善证据体系、确保完成二审出庭任务和维护上诉人合法权益,等等{5}。

  《严格排除非法证据规定》的出台,正是彰显出了全面推进依法治国的大背景下,党中央自上而下贯彻落实严格司法、公正司法的信心和决心{6}。在过往“以侦查为中心”的诉讼制度中,法院往往受制于侦查机关和起诉机关,不能依据事实和证据独立作出判决,做无罪判决难,排除非法证据难,严重影响审判功能和法院权威。因此,十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,其中要求全面贯彻证据裁判原则,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度。可见非法证据排除规则乃至证据裁判原则之于“以审判为中心”的重要意义{7}。因而,沈德咏大法官将严格实行非法证据排除规则视作推进以审判为中心之诉讼制度改革的“牛鼻子”,强调其牵引作用;而习近平总书记亲自主持召开中央全面深化改革领导小组第三十四次会议,审议通过《严格排除非法证据规定》,更是充分体现了以习近平同志为核心的党中央对这项改革的高度重视{8}。

  二、《严格排除非法证据规定》之制度贡献

  相较以往,制定《严格排除非法证据规定》的范围更广,利于严格排除非法证据的规定均可能囊括在内,而不受原有非法证据排除规则束缚。事实上,仔细研读《严格排除非法证据规定》的内容,其中对非法证据排除规则实施中的现实问题作出了有针对性的正面回应,多处规定“严格”力度较大,一旦付诸实践,将可能改变非法证据排除规则“有名无实”的现状,是超越原有非法证据排除规则的一次“全面升级”。

  第一,进一步界定了非法言词证据的范围。《严格排除非法证据规定》将“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”以及“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”,进而“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”视为非法言词证据。同时,“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”以及相应非法方法收集的证人证言、被害人陈述也属于非法言词证据。2012年修改后的《刑事诉讼法》54条所规定的“刑讯逼供等非法方法”,《最高法解释》和《最高检规则》均将其进一步界定为“肉刑或者变相肉刑”以及“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法”。对此,有学者将其称为“痛苦规则”,是以当事人对于痛苦的耐受性为基础,以侵权的严重性为中心进行评价的一种“外部标准”;其不同于以当事人的意志自由为基础,以自白的任意性即自愿性为中心进行评判的“内部标准”。相比之下,“痛苦规制”因为其评价标准的外部性而具有可操作性强的优点,但也有鲜明的局限性,无法涵盖不同性质、不同形式的非法言词证据。“自白任意性规则”虽然因为评价标准的内部性而相对不易把握,但却更加尊重涉案个人与外界沟通的选择权,符合现代刑事司法的根本追求{9}。《严格排除非法证据规定》中强调“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”应当予以排除,其中“难以忍受的痛苦”延续了“痛苦规则”之内核,而“违背意愿”则显现出“自白任意性”的元素,因为这里的“痛苦”并不仅仅是暴力方法或变相肉刑所导致的肉体痛苦,还包括“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”所导致的精神痛苦。当然,二者并非是孤立适用的,所遵循的是因“痛苦”而“违背意愿”的因果关系,易言之,非法言词证据的判断要件逐步从“痛苦规则”转向以“痛苦规则”为主、兼具“自白任意性规则”要素。

  第二,进一步明确了重复自白应当如何排除。过往,《刑事诉讼法》以及相关司法解释并未对“重复自白”问题作出规定,这也被认为是非法证据排除规则中最显著的缺漏。对此,《严格排除非法证据规定》明确指出采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除”。同时,规定了两项排除重复自白的例外,即“侦查期间,根据控告、举报或者自己发现等,侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员,其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的”,以及“审查逮捕、审查起诉和审判期间,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的”。关于重复自白是否排除、如何排除,存在多种不同观点。就学界而言,基本观点是重复自白应当排除,至于绝对排除抑或相对排除,尚未达成理论共识。而此次《严格排除非法证据规定》对于重复自白所作出的规定显然是有较大进步的,原则上规定重复自白一并排除,仅有更换讯问主体并告知诉讼权利的情况下作出的供述可以视为例外。当然,有学者曾质疑,在我国这样同质性较高且追诉倾向较强的司法体制和办案模式之下,单纯变更取证主体,恐无法有效切断先前刑讯逼供行为的影响,因而只要侦查机关的非法讯问行为一经查证属实,则侦讯阶段形成的所有口供均应无例外地一体排除{10}。但在我国的制度背景之下,打击犯罪和保障人权同等重要,需要实体真实与程序正义的协调,因而在更换讯问主体并告知诉讼权利的情况下,肯定重复自白的证据能力,是具有现实合理性的。此外,在最初的征求意见稿中,还曾就“毒树之果”问题征求意见,即对于根据非法证据(使用非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述)收集的物证、书证,可能影响公正审判的,是否应当予以排除。但遗憾的是,最终《严格排除非法证据规定》并没有保留相关规定,因而,已就“重复自白”进行规定的情况下,[4]对于建立在原始非法(言词)证据之上的衍生(实物)证据如何处理,依然需要理论界与实务界进一步深入研究。

  第三,进一步强调了非法证据排除的及时性和侦查监督的同步性。域外非法证据排除规则大多在审判阶段运作,即通过利害关系人的申请,由法官借助听证等程序性裁判行为决定是否排除非法证据。与域外非法证据排除实践不同,我国非法证据排除规则适用于刑事诉讼程序始终。这一运作模式的优势之一是对非法证据的及时发现和及时排除,因而《严格排除非法证据规定》同样强调了非法证据排除的及时性,对于依法予以排除的证据,“不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据”“不得作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据”“不得宣读、质证,不得作为判决的根据”。同时,强调了侦查监督的同步性,尤其是发挥人民检察院驻看守所检察人员的作用,包括在看守所收押犯罪嫌疑人进行身体检查时可以在场,以及“对重大案件,人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人,核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形,并同步录音录像。”在推进以审判为中心的诉讼制度改革进程中,检察介入侦查、公诉指导侦查作为公诉职能向侦查阶段延伸与拓展的具体制度,已经开始实践探索。[5]但检察介入侦查不能仅仅是引导侦查机关依法全面收集、固定和完善证据,还应当对其证据收集的合法性进行监督和把关{11},《严格排除非法证据规定》的相关规定正是进一步强化了其正当性。

  第四,进一步重视对过程证据的收集和运用。“过程证据”作为一种记录特定诉讼行为过程事实的证据,在我国刑事司法实践中得到了较为广泛的使用,存在多种不同表现形式,包括笔录证据、录音录像、提讯登记、体检记录等,侦查人员出庭证明侦查行为合法性的证言也具有过程证据性质。过程证据虽然独立于结果证据,却足以印证结果证据的合法性与真实性,并对程序性事实与量刑事实具有直接的证明作用,尤其是在程序性裁判中扮演至关重要的角色{12}。《严格排除非法证据规定》中对于录音录像、提讯登记、体检记录的形成作出了较为具体的规定,同时明确“公诉人对证据收集的合法性加以证明,可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料,有针对性地播放讯问录音录像,提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。”根据这一规定,首先,强调了过程证据在对证据收集合法性进行证明时所占据的主导地位;其次,指引侦查机关、检察机关在诉讼进程中重视对于过程证据的收集、制作和保存;最后,审判机关应当着重审查过程证据,消除或形成针对证据收集合法性的合理怀疑,进而有效地排除非法证据。

  第五,进一步发挥庭前会议中证据收集合法性审查的作用。《严格排除非法证据规定》规定被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当在开庭审理前提出,但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。”并且,“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据,按照法律规定提供相关线索或者材料的,人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式,有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况,听取意见。”由此可见,新规定希望尽可能发挥庭前会议的作用,尽可能地在庭前对证据收集的合法性问题达成一致意见。2012年《刑事诉讼法》修改增设庭前会议制度之后,其实践运行效果始终不容乐观,实务部门对其具体内容和效力存有疑问。而《严格排除非法证据规定》将非法证据排除作为庭前会议的一项主要内容,可能由此达到激活庭前会议制度的作用。更重要的是,从长远来看,甚至可能由此将庭前会议制度引导发展成我国刑事审判过程中的程序性裁判活动,作为“审判之中的审判”。当然,对于主持庭前会议的法官与主审法官是否同一,如何避免审前预断,仍需要进一步探讨。而在庭前即开始审查及处理证据收集的合法性问题,一方面是要在保障有效发挥非法证据排除规则之积极作用的同时提升效率,另一方面也是为了避免部分当事人及辩护律师恶意地将非法证据排除申请作为拖延诉讼进程的手段,因而,《严格排除非法证据规定》明确法庭驳回排除非法证据申请后,被告人及其辩护人没有新的线索或者材料,以相同理由再次提出申请的,法庭不再审查。”

  此外,《严格排除非法证据规定》还有诸多亮点,例如,强化针对证据收集合法性的裁判说理,规定人民法院对证据收集合法性的审查、调查结论,应当在裁判文书中写明,并说明理由;明确各阶段权利告知义务,避免犯罪嫌疑人、被告人因不知晓权利而错过申请非法证据排除的时机;细化第二审程序中排除非法证据应当如何申请、调查和裁判;规定法庭对证据收集的合法性进行调查后,应当庭作出是否排除有关证据的决定,等等。囿于篇幅所限,本文不能一一展开。

  三、《严格排除非法证据规定》之理论反思

  以域外为借镜,德国刑事诉讼之目的在于实体事实之正确性、诉讼程序之合法性以及法和平[6]之维持。因此,不能为了获取与实体真实相符之裁判,使用不计代价的手段;相反,应当在追求实体真实的过程中,通过程序之合法性来保护人性之尊严。德国证据禁止之理论基础亦在于此,对事实真相之调查并非刑事诉讼中的绝对价值,如果对犯罪行为之侦查不设任何限制,则将掩藏诸多破坏社会及个人价值观的危险{13}。而英美法系通常以自白任意性法则作为排除非法口供之依据,其初始目的是排除虚伪陈述,认为不具有任意性的陈述之虚伪性相对较高,一旦不予排除则会妨碍对事实真相的判断。美国联邦最高法院大法官史蒂文斯曾指出,这一制度设计主要是为了防止不实证据被采用,并非针对不当的侦查方法,而在于确保被告人免受错误定罪。尽管如此,随着美国司法程序自上而下地经历正当程序革命,非法自白排除规则的理论基础也开始由虚伪排除理论向正当程序理论转变。[7]而美国联邦最高法院在Lisenba v. California[8]一案判决中亦认为,排除被认为是虚假的证据之理由在于,使用该证据是根本性不公正的——无论该证据究竟是真是假——这也是正当程序的目的{14}。由此观之,随着程序正义理念逐步深入人心,对非任意性自白排除之目的,由最初的注重实体真实而排除虚伪自白,逐渐转变为对人权的保障以及对正当程序的维护,只要获取自白的手段违反了法定程序就应当被排除,无论自白是否真实。我国传统证据理论强调证据之真实性及证明力{15},却往往忽视了证据能力。因而,尽管法律早有明确规定,证据必须具备法定的形式,必须由法定的人员依照法定的程序收集,严禁以刑讯逼供或其他非法的方法收集证据,必须在庭审中公开出示进而接受控辩双方质证等,但上述规定之出发点主要却是为了保障证据之客观真实性而非证据能力。[9]是故,只要办案人员认为证据的真实性不存在疑问,即使这一证据在收集和运用过程中存在问题、违反程序,甚至有刑讯逼供等严重违法现象,司法实践中依然倾向于采纳{16}。长此以往,本源上以程序正义、人权保障为正当性基础的非法证据排除规则,其功能与作用也逐步被限定在预防冤假错案之上,但如果仅仅聚焦于证据是否真实、是否可能导致冤假错案,随之而来的问题是:一旦非法取得的证据是真实的、不会导致冤假错案,是否依然应当排除?就此而言,防范冤假错案抑或虚伪排除理论并不能诠释非法证据排除规则之精义,也不利于非法证据排除规则的有效运行,而程序正义、人权保障理论则能有效回应上述疑问:无论证据是否真实、是否可能导致冤假错案,只要取证手段违反正当程序、侵犯基本人权,就应当予以排除。在坚持程序正义、人权保障的基础上,通过规范的司法行为,自然能有效实现防范冤假错案的效用,但不能就此混淆其因果关系,而将防范冤假错案作为非法证据排除的根本目的和价值。

  《严格排除非法证据规定》的出台,不仅意味着我国非法证据排除规则的“全面升级”,也标志着我国刑事司法领域排除非法证据的努力进入了一个新阶段,即从规则上的“初步确立”逐渐走向实践中的“严格实行”。作为我国非法证据排除规则发展进程中的重要节点,《严格排除非法证据规定》不仅仅昭示着从源头上防范冤假错案的决心,同时还体现出理念上的进一步推进,即对于程序正义的彰显、司法行为的规范和人权保障的强调:首先,程序正义是刑事诉讼程序本身固有的内在价值,它对刑事诉讼活动提出了独立于实体正义的基本标准。过往,片面追求实体正义是诱发冤假错案的主要缘由,以侵蚀程序正义为代价追求所谓“真相”,时常带来不可预估的后果。犯罪嫌疑人、被告人失去程序主体地位,其诉讼权利受到限缩,从杜培武到佘祥林、赵作海,再从张氏叔侄、李怀亮到呼格吉勒图、聂树斌,梳理一系列冤错案件,皆是如此。《严格排除非法证据规定》通过明确程序性制裁的方式,强调刑事诉讼程序具有内在的、不受实体结果影响的独立价值,而以程序正义为保障来追求实体正义才是法治国家的正确选择,进而为不确定的实体正义提供正当性基础;其次,规范司法行为,目的是从源头杜绝非法取证、预防冤假错案。《严格排除非法证据规定》要求严格执行证据收集过程中的各项禁止性规定,坚决杜绝采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,严禁通过非法限制人身自由的方法获取言词证据,并且正确区分运用讯问谋略和技巧与采用“引诱、欺骗”等方法取证的界限。申言之,规范司法行为,就是以保证司法公正、提高司法公信力为宗旨,在司法过程中按照司法规律的要求,将宪法和法律规定不折不扣地落实到位,既不能逾越法律,也不能游走于合法与非法的模糊地带{17};最后,非法证据排除是“尊重和保障人权”的具体呈现。刑事诉讼的最大特征即是以国家公权力为主导并且以国家强制力为后盾,因此,刑事诉讼制度尤其强调避免国家公权力恣意,降低其侵犯个人权利的可能性。在人权保障目的观的指导下,刑事诉讼制度有能力清晰划分国家行为与个人行为的界限,一方面确保国家有效完成追诉职能,另一方面为个人提供有力的保护{18}。《严格排除非法证据规定》即是在界定司法机关行为限度的同时,为个人提供了保护措施和救济渠道。倘若不对侵犯或剥夺个人权利的行为加以严格限制,使得侦查和打击犯罪处于无序状态,不仅无法体现对于犯罪嫌疑人、被告人权利的尊重,还会使得整个社会人人自危{19}。

  当然,除了规则本身,还应当持续关注《严格排除非法证据规定》的贯彻落实情况。“全面升级”后的非法证据排除规则将在实践中获得检验,一旦其可操作性受到实践认可,则会有效推动立法。而非法证据排除规则的实践效果,一方面体现于事后制裁,另一方面则体现于事先预防。[10]尽管从数据上审视,过往非法证据排除规则的实施效果有待改进,事后排除频次不高,但在调研中我们发现,部分省市司法机关在源头上避免非法证据的产生,实际上已经形成了一定经验。虽然相关经验并不会直接体现在非法证据排除的“数量”之上,但却与《严格排除非法证据规定》之精神存在某种暗合的相似性。因此,非法证据排除规则所带来的实践转变并不会全盘体现在非法证据排除的“数量”之上,还应关切其是否实质性地推动了刑事司法运作的规范化转变。尤其是在《严格排除非法证据规定》出台后,理论上会进一步压缩隐性违法的空间,一方面我们应当继续关注非法证据排除规则的实施问题,在实践中检视规则的运作样态,通过实证研究对非法证据排除的典型案例以及整体数量进行研判;另一方面,我们要关注数据以外的变化,观察非法证据排除规则是否切实体现了阻却违法的效用,进而从源头上杜绝非法取证、预防冤假错案、坚持程序正义、规范司法行为、落实人权保障。

 

【注释】   

  [1]即《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

  [2]根据《刑事诉讼法》和最高法、最高检司法解释,检察机关在刑事诉讼非法证据排除的整个过程都发挥着重要作用,主要体现在以下几个方面:第一,检察机关对侦查活动进行监督,防止侦查人员的非法取证行为,保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。检察机关在自侦案件中也必须严格遵守刑事诉讼法的规定,杜绝刑讯逼供;第二,在审前阶段履行非法证据排除职能,检察机关的重点应放在审查起诉阶段,力争在审前就完成非法证据的排除,避免非法证据进入庭审影响法官判决;第三,在案件审理阶段,检察机关承担证明责任,要证明证据的合法来源;此外,在二审阶段,检察机关还肩负着因非法证据而提出抗诉的法律监督职能。相关详细论述可参见卞建林:《检察机关与非法证据排除》,载《人民检察》2011年第12期;谢佑平:《检察机关与非法证据排除》,载《中国检察官》2010年第11期。

  [3]“认定刑事诉讼法第五十四条规定的‘可能严重影响司法公正’,应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况”。

  [4]当然,排除“重复自白”更多地是基于“证据禁止的继续效力”,其原理不能与“毒树之果”或“证据禁止的放射效力”相混淆。相关论述可参见万毅:《论“反复自白”的效力》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2011年第5期;吉冠浩:《论非法证据排除规则的继续效力——以重复供述为切入的分析》,载《法学家》2015年第2期。

  [5]在推进以审判为中心的诉讼制度改革进程中,为了保证起诉的效果和质量,履行公诉职能的检察官对从事侦查活动的警察,在侦查取证方面予以指导和在法律事务方面予以咨询,具有正当性且十分必要。参见卞建林、谢澍:《“以审判为中心”视野下的诉讼关系》,载《国家检察官学院学报》2016年第1期。

  [6]这里所谓“和平”,只是法秩序上的和平。参见林钰雄:《刑事诉讼法(上册)总论编》,台湾元照出版有限公司2006年版,第10-11页。

  [7]例如,逮捕后延迟移送犯罪嫌疑人所获得的非法自白,在McNabb v . United States和Mallory v . United States两个判例中,美国联邦最高法院以犯罪嫌疑人被延迟移送预审法官为由,裁定犯罪嫌疑人在移送前所做的自白不可采,其理由在于,该自白虽具备任意性及真实性的特征,但缺乏证据法则的文明标准即所谓的法律正当程序,故应予以排除。参见邓思清:《论非法证据排除规则的理论基础》,载《法律科学》2006年第3期。

  [8]See Lisenba v. California,314 U. S.219(1941).

  [9]除了制度初衷的偏离,“庭审形式化”的实践样态也是造成庭审中证据审查虚化的原因之一。参见卞建林、谢澍:《庭审实质化与鉴定意见的有效质证》,载《中国司法鉴定》2016年第6期。

  [10]申言之,非法证据排除规则以非法取证行为发生为前提,是一种程序性制裁措施;同时,非法证据排除规则是以“阻却违法理论”为基础,认为通过非法证据的排除能够对未来潜在的侦查人员违法行为产生吓阻,进而实现一般预防的效果。

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【作者简介】卞建林,中国政法大学诉讼法学研究院二级教授、博士生导师;谢澍,中国政法大学刑事司法学院博士研究生。
【文章来源】《浙江工商大学学报》2017年第5期。