张卫平:转型时期我国民事诉讼法学的主要任务与重心

【文章来源】《北方法学》2016年第6期

  我国目前正处于社会大转型时期——从原来计划经济转向市场经济、从传统法制转向现代法治、从万能政府转向简政放权、从追求GDP转向环保型可持续发展、从封闭转向开放。而全面推进法治即是社会转型的重要特征,也是社会转型的基本作业。全面推进法治并非仅仅是实体法规范的建构和实施,相比较而言,现代法治的建构和推进在现阶段更重要的是程序法的建构和推进。程序法的建构和有效实施是与传统法制的主要区别之一。[1]没有发展和完善的民事诉讼法,不能有效地实施民事诉讼法就谈不上现代程序法治,也谈不上法治的发展和建设,广义的民事诉讼法是现代法治程序规范中最为重要的组成部分之一。不言而喻,民事诉讼法的发展和完善必须依赖于民事诉讼法学的发展,从民事诉讼法学中汲取理论营养。民事诉讼法学应当为民事诉讼法的建构、完善和有效实施提供理论营养,这是民事诉讼法学的基本任务和目的。

  在不同的时期,民事诉讼法学的任务或重点又有不同。从国外的情形来看,日本在明治维新前后民事诉讼法学研究的任务就是如何移植,如何正确地理解被移植制度的法理依据,以便正确按照该制度的法理予以实施。第二次世界大战日本战败,日本社会进入社会变革和转型时期,政治、经济、文化、观念等方面发生了巨大的变化,法律构架发生转型,法学研究的任务也随之发生转移。

  其中,民事诉讼法学的任务也转向探讨在新的社会转型过程中,如何建构具有现代法治精神的程序法规范,注重对程序价值的追求。[2]在其民事诉讼程序建构和积累到一定程度之后,为了应对民事诉讼程序在解决纠纷中存在的过于刚性、高成本、长周期、低效率、单一化、单纯形式化的弊端,上世纪八九十年代,日本民事诉讼法学界又将其研究任务的中心和重点转向如何提高效率、控制诉讼成本、缩短纠纷解决周期、讲究武器平等、追求纠纷解决的多样化、替代性方面。其他大陆法系国家,(例如德国)也有这种变化态势。[3]

  再看看原苏联的民事诉讼法学。基于国家对维权性、制约性的法律本身的虚无化,对程序及功能先天的戒备以及法意识形态的对立,原苏联民事诉讼法学的主要任务从一开始就是服从于意识形态的需要,对西方资产阶级的民事诉讼制度和理论进行批判。虽然也有一些学者在理论层面研究民事诉讼制度的运用,但这并不是他们的主要任务,其主要任务是论证苏维埃民事诉讼制度特殊性、独创性,从历史阶段论和阶级论论证苏维埃民事诉讼制度的优越性,并反证西方资产阶级民事诉讼制度如何腐化和虚伪。[4]作为一个非现代法治国度的前苏联,民事诉讼法学在很大程度上就是政治学的分支或政治经济学在民事诉讼中的运用。[5]法学在很大程度上就是法政治学。

  显然,我国所处的社会阶段既不同于发达法治国家的现阶段,也不同于原苏联解体之前的社会阶段。与国外发达的法治国家相比,在某一个方面,我们可能正处于它们曾经走过的历史阶段,更准确地讲处于混合阶段——法制大规模建构、纠纷形态现代多样、法治观念刚刚启蒙、传统与现代纠结、高新技术日新月异、资信爆炸和泛滥、阶层分化与固化并行、经济发展与环境严重冲突。因此,在这样一个特有的社会转型时期,我国民事诉讼法学的主要任务应该是什么,这是民事诉讼法学界必须回答的问题。

  一个学科不同时期研究任务的设定和描述是宏观的,论述的是一种大的趋势。这种设定不是对学者个人研究兴趣的限制。每个学者会根据自己对这种宏观趋势的判断和自身的研究条件(包括外语工具,本科、研究生、博士教育背景,具象与抽象思维的能力)、学术竞争优势(学术研究成效或社会效应、研究成本投入与产出率)、研究兴趣等选择自己的研究方向和课题。兴趣不同,研究任务的设定就有所不同——有人可能对概念的梳理、制度的历史考察有兴趣;有人可能对制度形成的外部因素——政治的、文化的、经济的有兴趣;有人可能对中国传统文化与诉讼制度的关联有兴趣;有人可能对制度实施的现况有兴趣。每个学者个体的研究虽然是个性化的,但往往无法摆脱研究的目的性,而对研究目的的判断很难离开对一定时期民事诉讼法学任务的宏观认知。符合发展规律和发展趋势的研究才有可能是有成效的研究。在建构现代民事诉讼法体系和民事诉讼法学理论体系的大趋势中,注重对过去传统方式的研究虽然有助于加深我们对民事诉讼现代化的认识,但对于现代民事诉讼法而言,建构所需要的理论体系才具有更重要的意义,对现代民事诉讼理论的研究才更具有积极意义和实际效益。毕竟我们可以从传统中获取的建构资源是非常有限的,因为传统毕竟与现代具有内在的冲突。

  一、民事诉讼法学的任务与时事变迁

  回望历史,在新中国建立之初,基于革命和政权更替的需要,我们坚决而彻底地废除了过去的法统。基于法统的断裂和法观念、法意识的改变,原有的民事诉讼程序和民事诉讼法也与过去的法统一起被埋葬。与过去法统相依相随的民事诉讼法学理论也一同被掩埋于制度的废墟之中,成为旧法统的陪葬品。从上世纪50年代到80年代,虽然也有民事纠纷——主要是离婚诉讼,也有相应少量极其简易化或半隐形化的程序,但在人们的头脑中基本不存在程序价值和程序约束的观念,所以程序也就处于完全虚无化的状态。[6]在没有程序法的状态下,自然也不可能有民事诉讼法学存在的余地,民事诉讼法学及理论继续存封于历史的尘埃之中。

  改革开放之后,随着法制的重建,作为程序基本法的民事诉讼法得以再度重生,民事诉讼法学也如枯树逢春。改革开放之初最紧迫的法制建构任务就是民事诉讼法的制定,哪怕是最简单的民事诉讼法,在当时的情形之下也需要简单的程序。基于这种急切的需要,已经存封已久的民事诉讼法理论也有了重启的机会,虽然在运用时还需要经过适当的“漂白”处理。在民事诉讼法试行制度过程中,过去的民事诉讼法理论实际上在悄然发挥着作用,因为制度运行必须有相应的解释。不同于革命更为彻底的柬埔寨,[7]但由于受前苏联民事诉讼理论、传统纠纷解决观念和文化的影响,我国民事诉讼法学再生之初并未真正走向应有的轨迹,而是严重地与实体法的精神脱离,与市场经济的社会转型和政治体制改革发展方向背道,凸显口号式、标语式论说。经过几十年的发展,虽有曲折、迂回,总体上我国民事诉讼法在具体制度的建构方面有所完善和发展,但在基本理念、诉讼体制、原则、基本制度的探究和建构方面依然还有提升、匡正、拓展和发展的空间。新时期民事诉讼法的进一步发展需要民事诉讼法学提供足够的动力,需要通过全面深入研究,为民事诉讼法的转型和发展提供理论资源。在1982年民事诉讼法(试行)颁布实施之后相当长的一段时间,民事诉讼法学的任务就是阐释民事诉讼法,解答民事诉讼法条的含义。尽管民事诉讼法的条文很少,但也给了民事诉讼法学很大的压力,因为对于当时中国的民事诉讼法学界而言,从事民事诉讼法理论研究的人力资源相当有限,民事诉讼法知识相当贫困。不过由于当时民事诉讼法适用的实践还不能充分反馈,民事诉讼法的适用也不规范,从而客观上减轻了理论解释的压力。

  民事诉讼法从1982年试行至今,已经走过了三十多年的历程,从现在的情形来看,民事诉讼法也还没有完成其大规模的建构,这与我国的社会转型和社会发展的情形完全一致。关于这一点,我们从民事诉讼法司法解释的制定和初步实施可以清晰地看到民事诉讼法规范建构的艰巨性。虽然民事诉讼法司法解释尽量基于民事诉讼法文本予以展开,但实际上司法解释已经创设了许多具体的制度。其中,证据制度部分的解释最为典型。《民事诉讼法》关于证据制度部分的条文仅有18条,约1800字;《民事诉讼法》司法解释关于证据制度部分有34条,约4500字,其中创设的新制度不计其数,例如,证明责任与分配、自认制度、书证提出制度、证人、当事人陈述保证书制度、证明标准、无需证明的事实范围、公文书证明等。即使《民事诉讼法》司法解释在证据制度方面已有所补充和完善,但距离建构完善的证据制度还有很远的距离。有些证据制度的建构也是司法解释无法承受之重,例如,关于对证人伪证、伪造证据的惩罚等。甚至连最基本的证据程序都还存在严重缺失。证据提出的程序是什么?证据应当何时提出?法院调查证据的范围是什么?应当以何种方式、何时公开证据调查结果?对法院证据认定不服的如何救济?以民事诉讼法解释关于书证提出义务为例。关于书证提出义务在现行的《民事诉讼法》中并没有规定,民事诉讼法司法解释为了解决因诉讼中证据偏在导致案件真实不能充分揭示,从而影响实质正义实现的问题,明确规定书证为对方当事人所持有的,另一方当事人可以向人民法院申请要求书证持有人提交该书证。这一规定的确是有意义和价值的。但民事诉讼法司法解释仅有简单的一条规定,对于书证提出义务诸多应当细化的规范却没有规定,比如,应当提出的书证的范围?在何种情形下持有该书证的当事人可以免于提出?涉及职业或职务秘密的文书是否应当作为书证提出?涉及个人隐私、商业秘密的文书是否应当提出?为自己工作、业务和私人生活的文书是否应当提出?在程序上,书证提出申请应当何时提出?以何种方式提出?对法院驳回申请的裁决应当如何救济?法院审查判断的程序是什么?等等。[8]这必将影响书证提出义务这一制度的有效和正当实施。除了证据规范之外,基本的民事诉讼程序也还有许多需要建构的制度。可以说,在某种意义上讲,民事诉讼法仅仅是建构了一个大致的程序框架,框架之中还有许多具体的运作程序尚未设置。而民事诉讼制度的大量建构就需要民事诉讼法学研究者提供理论依据。

  二、我国民事诉讼法学研究的重心

  与我国经济体制改革过程极为类似,民事诉讼法的建构在很大程度上也是经验主义的,即摸着石头过河,而缺乏民事诉讼理论的充分指导。当我们观念和理念存在偏差时,就必然摸错方向,误入岔道。从2012年《民事诉讼法》的修改,尤其是之后的民事诉讼法司法解释的制定过程,更突出地表明民事诉讼法理论资源的严重不足。可以肯定地说,现有民事诉讼理论远不能令人信服地回答、解释具体诉讼制度的结构、具体诉讼制度间的相互关系、制度适用的诸多问题。在民事诉讼法司法解释制定的过程中,几乎每一个方面都充斥着争议和疑义。司法解释的具体制定者发现民事诉讼法学界关于许多问题都没有达成共识(当然有的问题是具体制定的认识问题),这说明民事诉讼法学研究还没有对这些问题提供令人信服的答案。

  从表面上看,这些不足是因为民事诉讼法学对具体制度理论研究的欠缺,但实际上是民事诉讼法学对基本的理念、基本原理、基本制度缺乏深入的了解。令人遗憾的是,在民事诉讼法学研究资源本身十分匮乏的情形下,大量研究资源又因为政策导向的原因被投入到了规范分析法学、法教义学、法解释学之外,规范分析学者并不擅长的诉讼调解、司法制度、大调解等诸多领域,在这些领域中,重要的不是制度建构和规范解释,更多的是实际操作技术和运用。另一方面,这些领域往往与政治形势关联,因此容易陷入司法政治游戏的秀场之中,而使民事诉讼法研究任务发生偏移,学者注意力的转移,导致精神资源——智力和物质资源——人财物的无谓消耗。

  以诉讼调解或法院调解为例。诉讼调解是在法院的主持下依照当事人双方的意愿就纠纷解决达成协议以避免通过适用实体法规范裁判争议。从规范的角度而言,诉讼调解必须遵循当事人双方的意愿。法院的作为就是引导双方正确辨识权衡利害关系。在追求调解率的司法政策指导下,诉讼调解成功率主要取决于对双方当事人心理的把握,与诉讼理论没有关联,如果要说理论更多涉及的是实践心理学或临床心理学的问题,实际上主要是经验的积累和运用。国外对调解或和解的理论总结也主要是调解实践经验的概括和总结。将大量的学术研究资源投入诉讼调解,为司法政策背书是没有必要的。所谓“大调解”,是政府主导下的多元纠纷解决机制,是民事诉讼纠纷裁决的替代形式。原本多元纠纷解决机制虽然也是民事诉讼法学研究的一个重要领域,但毕竟在研究方法上多采用规范分析之外的社会科学方法,因此,不是民事诉讼法学研究的主要领域,也就不是民事诉讼法学的主要任务。并且我国的“大调解”是在政府主导下的政治作为,带有很强烈的行政色彩,而且也是基于特定的政治需要,因此大调解在纠纷解决方面并没有发挥作用。将有限的理论研究资源吸引到这一政治秀场之中无疑是浪费学术资源。

  司法制度研究一直是法学界的一个研究重点。因为司法制度与民事诉讼有紧密的联系,因此,司法制度也是民事诉讼法学界关注的一个重点。从理论上讲,其也应该是一种学术研究重点。司法体制改革被视为体制改革、尤其是政治体制改革的一个重要组成部分,因此也吸引了民事诉讼法学大量的人力资源。许多关心改革的人也都认为民事诉讼法学界应当积极投入司法体制的改革,并且主张,如果司法体制不改,民事诉讼的改革也没有实际意义。这种观点也并非没有道理。而且基于政治改革的社会关注度,投身司法制度的研究更具有社会效应,与民事诉讼制度的研究相比,可谓事半功倍。与许多民事诉讼法学人一样,笔者也一度将研究重点转向司法制度的研究,关注司法体制改革,但我们没有注意到,司法体制虽然是法律制度的一部分,不过,在我国特殊的政治架构之下,司法制度与政治体制有着更为密切的联系。司法权的定位和架构涉及政治体制、意识形态、历史传统等诸多关联,不是通过法理原理可以解决的问题。在这一领域,常常是政治高于法理、意识高于理性、信仰高于科学、现实高于理想。司法制度的研究更多是实证性的,需要掌握司法的实际运行状态——司法人员、物质资源的配置情况。在司法统计信息没有充分公开、甚至不公开,以及统计信息大量失真的现实状态下,对司法制度实际情况的了解方面,司法机关远比学者更为清楚,对隔离于司法机构以及现实的学者而言,对司法制度的研究无疑是扬短避长。虽然可以通过司法制度的政治性揭示或解释民事诉讼中的一些现象,但对于探究民事诉讼的原理而言,这种研究分属于不同的研究路径和学科领域——政治学或法政策学。在民事诉讼法学研究人力资源相对稀缺的情形下,将研究资源用于司法制度的政治性分析,无疑分散了民事诉讼法学研究注意力,也进一步导致了民事诉讼法学研究资源的紧张。

  由于研究课题的政治性导向,大量的课题资源向具有政治性的话题倾斜。在司法的研究课题方面,关于调解和司法制度改革的课题占据相当大的比例。有一年社科基金关于司法体制的改革重大和重点项目就同时有三个研究团队分别承担,最终也没有见到这些项目的研究对司法体制改革决策有什么重要的影响。人们也不会关注和关心这些研究成果是否能够转化为制度建构和制度运用。因为这些研究课题的设置本身就是政治性的,而非基于学术和制度建构的需要。有些课题作为经验总结无可厚非,但将这些研究转化为一种政治性行为就失去了研究本身的目的性,更加重了司法机关的政治性特征。课题项目的研究是学术性,而实际改革则是对策性。而且由于课题价值指向的诱导性,对命题的肯定已经预设为命题的必然证成结果,导致绝大多数研究者成了命题价值的坚定支持者,无法做到马克斯·韦伯所提倡的价值中立。对调解的研究最终成为对以审判为中心这一基本命题的贬斥,对裁判功能的批判。也正因为这些领域中政治性因素和理念的诱导,大量的研究课题从物质和精神两个方面吸食民事诉讼法学已经匮乏的人力资源和精神资源(导致人们偏离对主要任务的关注),且这些研究又存在相当程度上的重复性,致使研究资源的浪费。而在司法体制改革的研究方面,由于其“天花板效应”,只能通过“变脸”的淫技来满足体制改革作秀的需要。如此总总,进一步加剧了对民事诉讼法制度建构的理论供给短缺。

  就民事诉讼法的建构和实施而言,民事诉讼法学的一个基本任务就是对民事诉讼基本理念、诉讼体制、基本原则、基本原理和基本制度的深度研究,真正厘清我国民事诉讼法建构的基本路径和基本架构。例如,我们应当构建什么样的诉讼体制?是否应当坚持辩论原则和处分原则?辩论原则和处分原则的真正要义是什么?应该如何在具体诉讼制度的建构和适用坚持辩论原则和处分原则。如果我们对辩论原则的真正要义不了解,我们也就无法真正理解自认制度,所建构起来的自认制度也自然存在先天缺陷或在建构的同时已经被解构(民事诉讼法司法解释关于自认的规定就十分清楚地说明了这一点)。再如,我们是否应当坚持公开、直接言辞原则,如何体现和坚持这些原则?

  是否应当建构既判力制度?如果已经有了既判力制度某些构成,在既判力制度方面还有哪些缺失?民事诉讼法的正确实施也有赖于我们对民事诉讼原理、原则的深入研究。民事诉讼法的实施必然要遭遇民事诉讼法的解释问题。实施中如何理解民事诉讼法的规定,如何协调制度之间的关系,在存在法律规定冲突、漏洞时应当如何处理才符合民事诉讼法的基本原理、价值理念、基本原则等等。

  改革开放以来,我国的民事关系已经基于社会的快速发展变得日益多样化、复杂化,民事法律规范也相应变得日益复杂化,另一方面,由于民事关系的复杂化,民事纠纷的样态也变得多样化和复杂化。但由于我们的传统纠纷解决观念——凭感觉、无依据、无规范、靠感性解决纠纷,以及潜意识中的愚民认知,对百姓智识的肆意矮化,导致民事诉讼规范的建构和实施远远没有跟进,程序理念没有到位,依然是粗放式地简单应对纠纷解决的过程,忽视纠纷解决的程序正当性。在缺乏实体规范、程序规范以及相应的事实认定和裁判技术能力的情形下,只能靠模糊事实和规范界限的调解方式来解决纠纷。而大量的调解又试图进一步麻痹、忽略人们对程序正当性的要求,忽视社会程序规范性、对纠纷解决规则细化和技术化的追求,造就一种规则细化和纠纷解决程序技术的虚无化。由此,也就使得民事诉讼法学完全没有了理论探讨的必要和需求,没有了生长的激素刺激。加之,民事诉讼法学的研究人力和财力资源又大量地流入非规范分析的研究领域——调解、司法制度,也就使得我国民事诉讼法学在贫困化的道路上越走越远。

  应当承认,由于我国民事诉讼实践不够,民事诉讼实践与民事诉讼理论的隔离,民事诉讼理论研究的积累不够,规范分析研究在很大程度上还不能形成自创,还没有足够的自信,还必须研究国外发达国家已有的民事诉讼理论构成和具体应用,通过这样的研究来武装自己。但如果片面强调所谓理论创新、本土化研究,必然导致人们对国外理论的排斥与蔑视,缺失应有的敬畏与尊重。我们应该清楚,在法治建设中,我国还只是一张白纸。在没有厘清和了解制度的构成原理、适用环境和条件的情形之下,我们的借鉴就完全可能画虎成猫,南橘北枳。我国新设的民事诉讼中的第三人撤销之诉可以认为是这方面的典型案例。在没有厘清第三人撤销之诉与其他诉讼制度的相互关系、既判力制度的作用功能,简单地与原有的第三人制度挂钩必然导致制度的误用和运用的混乱。这些问题源于我们对民事诉讼理论深度研究的缺失,主要根子还在民事诉讼法学自身,虽然也关联立法的封闭性。这使人很容易联想最近股市“熔断机制”被“熔断”的事例。[9]熔断制度引进的失败,不在于熔断原理本身,而在于引进者完全没有弄清熔断机制的运行条件。在民事诉讼法的建构中,我们也有着同样的经历。

 

  三、民事诉讼法学任务与民事诉讼法学研究的开放性

  改革开放是我国这些年快速发展的成功之道。欲取得大的发展,民事诉讼法和民事诉讼法学也同样应当坚持改革开放这样一条正确的道路。因为我国民事诉讼法体系还处于建构的初期阶段,民事诉讼法的实践还没有充分的积累,因此,我国民事诉讼理论还远没有达到可以自说自话、自我发展的程度。基于此,研究、分析、借鉴国外的理论尤其是与我国法制和理论具有形式上亲和力的大陆法系国家的民事诉讼理论就显得非常重要。我们决不可以否认实践和理论的积淀对制度和理论先进性的作用,必须相信人类的进步在于人类智识的共享,相信法治建构原理的普适性。改革开放以来,我国的经济发展一直处于高速增长阶段,经济总量不断攀升,以经济发展和实力为基础,大国、强国的意识也开始有所膨胀。在意识上由过去的自卑开始急剧地转向自大,并存在走向自闭的态势,由此显示出一种下意识的,不自觉的排斥心态。在法治建构过程中,这种经济自信加上意识形态上的差异和隔离,使人们开始相信传统文化在法治建构中的自主作用,随之不断强化对国外法治理论的排斥。在民事诉讼法领域也是如此,尤其是民事诉讼法领域中与司法制度的关联更容易滋生这种情绪。应当看到,在民事诉讼法领域,与发达的法治国家相比,我们还处于初级阶段,无论是民事诉讼制度的建构还是民事诉讼制度的实施、开放、规范地实施民事诉讼法并没有多长时间,因此,在民事程序法治建设方面亦不能有任何封闭自大的心态。在这一点上,实体法如民法学应该是民事诉讼法学的榜样。虽然,民法学在借鉴方面更有优势,而民事诉讼法学受司法制度的牵连障碍更大一些,但是民事诉讼法学应该跟上学习借鉴的步伐,民事诉讼法哪一个进步不与借鉴国外的理论和制度相关?学习、借鉴就是我国民事诉讼法的后发优势。

  国内有一些学者,主要是一些学科“跨界”学者,从“法制特殊论”出发,认为所谓国外法治理论(并特别指出系欧陆法系理论)完全不适合中国。笔者认为,这些学者还是对法律制度和理论缺乏更深入的了解,不承认法治建构的原理性,以特定国家、特定时期法律理论中的后现代法学、结构主义法学视角看待法治,强调对法治的解构。这种只有法治解构而否定法治原理和法治建构的做法,对我国法治建设和法学理论的发展有着极大的伤害,是法律虚无主义的翻版。当然,这也反映了我国法治初创阶段的混沌和转型过程中的方向不明所带来的极度紧张和焦虑。我们必须认真对待人类文化智慧的共同性和社会规范的普适性。人类法治建设的历史明确告知我们,正是不断的学习和借鉴才促进了人类法治文明,才推动了社会的进步。

  民事诉讼法学研究任务的中心或重点与法治的阶段性有密切的关系。我国正处于法治的初级或初创阶段,民事诉讼法学的任务就是要为民事诉讼法的初创服务,初创就是要打下坚实的基础和基本框架,进行大量的制度建设——类似于城市的基本建设。如果比较大陆法系民事法制发达的国家,例如德国、日本,甚至韩国等,在制度建设方面已经基本成熟,我国的程序制度建设,尤其是民事程序制度的建设,犹如我国城市建设还有很大缺口,还需要大兴“土木”.就民事诉讼程序而言,我国还没有分化并完善“家事诉讼法”、“商事诉讼规则”、“民事执行法”、“非讼程序法”、“知识产权诉讼规则”、“大规模诉讼规则”、“票据诉讼规则”、“小额诉讼规则”、“公益诉讼规则”等。这些程序法规范的建设,需要坚实的制度基础和正确的基本框架。制度基础和框架的建构不能离开基本原理、原则和基本制度的研究,需要用理论、原理指导所有的制度建设。例如,在非讼程序规范的建构方面,我们需要了解知道非讼程序规范与诉讼程序规范究竟应该有何不同?这些差异的原因和根据是什么?应当将哪些事项纳入非讼程序?非讼案件与民事诉讼案件的区别何在?规范非讼程序的基本原则是什么?在民事执行规范,需要在原理和理论上探讨的问题就更多。民事执行法的基础是什么?民事执行法与民事诉讼、实体法、实体权利、请求权是什么关系?民事执行的救济是否应当区分程序事项和实体事项?程序事项和实体事项的处理程序是否应该有所不同?执行异议程序与执行救济诉讼是一种什么关系?执行和解协议的本质是什么?应当如何构建执行关系诉讼的体系?因此,加强民事诉讼法学的规范分析研究,以开放的心态,全面深化民事诉讼基本原理的理论研究是当前和今后相当一段时间民事诉讼法学研究任务中的重中之重。

  民事诉讼法的学者有相当大一部分是经过规范分析、法教义学的方法教化而成的,虽然早期的法学教育在规范分析和法教义学方面还不规范。因此,在思维方式或分析方法上更熟悉的是规范分析,也只有规范分析才能对口民事诉讼法规范原理的研究。因此,我们更多的学人也应当把研究重点置于民事诉讼基本原理的研究。对于民事诉讼法规范之外的研究不是规范分析思维和方法有用武的地方,应当交由其所谓社科法学的学者去完成。我们需要了解法律与政治、社会、经济、道德交叉的领域,需要关注这些学科的视角以及它们的观察结果,但不是放弃自己的“自留地”——民事诉讼法学。当然,那些擅长规范分析和社科分析的两栖学者或仅擅长社科分析的学者另当别论。

  诚然,在研究任务方面,我们也不能忽视民事诉讼制度适用的研究,尤其是制度适用的法解释学方法和原理的研究。除此之外,民事诉讼制度适用的法律实证研究也是民事诉讼法学不可或缺的一项重要任务。通过对民事诉讼制度的法律实证研究,充分了解和验证民事诉讼具体制度运用的实用性,以便对这些具体制度和理论进行修正和调整,以发挥其具体制度的最大功效,对完善理论构成都是很有意义的。正因为如此,法律实证研究在民事诉讼法学中也是一项新兴的研究。但应当注意的是,法律实证研究是一门非常专业,技术性要求严谨的学问,并非只是做做问卷调查和数据统计就可以完成的作业。即使从问卷的设计而言也是有严格的规范要求,在这个意义上法律实证研究也必须是规范的,否则就会缺乏科学支撑。

【注释】

[1]现代法治与传统法制区别表现为两个方面,一是法的精神和观念。现代法治是以保障人权、财产权和追求的自由发展为前提。二是重视和承认程序的价值和程序建构的意义。没有坚持这两点再多的法也没有意义,依然是传统的法制。

[2]参见[日]竹下守夫:《日本民事诉讼法的修订经过与法制审议会的作用》,载《清华法学》2009年第3期。上世纪70年代,有日本民事诉讼法学者受美国程序正义理论及程序保障实践的影响,提出了在日本再建新程序保障体系,以程序保障为新的视角审视现行的诉讼制度以及以往的理论,掀起所谓“程序保障第三次浪潮”.详见[日]井上治典:《程序保障的第三次浪潮》,载[日]井上治典,《民事程序论》,有?阁1993年版,第4页。

[3]日本在这方面的制度建构集中体现为1996年最大规模的民事诉讼法修订。

[4][苏]阿·克列曼:《苏维埃民事诉讼》,刘家辉译,法律出版社1957年版,第88—89页。

[5]参见张卫平:《民事诉讼处分原则重述》,载《现代法学》2001年第5期。

[6]改革开放之前的法制状态,可参见高其才、左炬:《“为中心工作服务”:基层司法机关“专政工具”角色的确立与强化——1949年至1956年华县人民实证研究(上)(下)》,载《清华法学》2009年第2期、第3期。

[7]文革之前,整个中国处于革命的年代,法治完全没有存在的价值。文革期间革命意识达到了顶峰,当时的政治意识是天下大乱达到天下大治。相比更加极端的柬埔寨,我国还算是幸运的。在柬埔寨红色高棉时期,柬埔寨的法学家和法律专家基本已经被处决。后来在重新制定柬埔寨民事诉讼法时,人们再也找不到过去参与柬埔寨民事诉讼法制定和对柬埔寨民事诉讼法有研究的学者和专家。柬埔寨民事诉讼法是由日本民事诉讼法学者帮助完成的。参见[日]竹下守夫:《柬埔寨民事诉讼法的制定》,2001年,法务省国外法制协力报告。

[8]关于书证(文书)提出义务制度,参见张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第207—209页。

[9]熔断机制(Circuit Breaker),也叫自动停盘机制,是指当股指波幅达到规定的熔断点时,交易所为控制风险采取的暂停交易措施。具体来说是对某一合约在达到涨跌停板之前,设置一个熔断价格,使合约买卖报价在一段时间内只能在这一价格范围内交易的机制。2015年12月4日,上交所、深交所、中金所正式发布指数熔断相关规定,熔断基准指数为沪深300指数,采用5%和7%两档阈值。2016年1月1日起正式实施。但熔断机制的适用效果适得其反,不仅没有阻止股市下跌,反而进一步导致股市下挫,于是便于2016年1月8日紧急暂停。这一改革可谓最短命的改革。