吴洪淇:非法言词证据的解释:利益格局与语词之争

文章来源:《法学家》,2016年第3期

【摘要】 公检法机关在非法言词证据解释上的冲突是一个不断演化的过程。通过引入芝加哥学派的管辖权冲突理论,可以对作为刑事司法系统中行动主体的公检法三机关在不同阶段对非法言词证据作出的不同解释进行清晰地描摹。对非法言词证据排除规则作出客观化的解释从某种意义上来说是非常困难的。在解释的过程中,语词的含义更多地取决于利益的逻辑而非语词本身的逻辑。不同机构各自的利益关注、权力格局、冤假错案带来的舆论环境、政治大环境等一系列因素都会对非法言词证据的解释产生不同程度的影响。

【关键词】 非法言词证据,解释,管辖权冲突,定界,错案

    探究文辞的深意并非只在于文字本身。各类型的社会情境或社会关系之间,有许多重要的差别,并非昭然若揭。唯有透过对相关语言之标准用法的考察,以及这些语言所处的社会语境,始能将这些差别呈现出来。

  ——H. L A.哈特[1]

  引言:解释的难题

  从2010年的“两个刑事证据规定”到2012年刑事诉讼法修正案,理论界千呼万唤的非法证据排除规则终于进入一个全新的发展阶段。[2]在目前确立的非法证据排除规则中,无论从排除的对象还是从排除的力度来看,非法言词证据都是非法证据排除规则针对的首要目标。因此,对于非法言词证据的界定和解释是非法证据排除规则实施中一个至关重要的问题,相关的规范性文件均作出了自己的解释并由此引发了理论界与实务界的热烈讨论。[3]本文的主要目的并非在当前已经纷繁复杂的多种解释上再添加一种新的解释,而是关注这些不同解释背后的话语逻辑和权力格局的演变。在法学理论中,法律解释学和诸多解释方法的提出某种意义上是对法律客观性的追求,防止对法律的随意解释而带来的恣意。[4]但各种法律解释方法所追求的法律客观化常常会因为解释者立场、语词的局限性等因素而受到质疑,由此形成所谓“解释的难题”。[5]而非法言词证据,恰好因为聚集着公检法及辩护律师各方激烈的利益冲突而成为各方在法律解释上“寸土必争”的主题,进而成为我们观察法律解释难题一个难得的样本。本文将首先展示非法言词证据解释冲突背后的话语逻辑,然后从外部视角对解释冲突的发展给出一个大致的分析框架。

  一、非法言词证据规则的确立过程

  从1996年《刑事诉讼法》修正起,在将近二十年的时间里,非法言词证据规则在我国的确立历经曲折。这一过程大致可以分为三个阶段:萌芽阶段、确立阶段与扩张阶段,每一阶段都有着自身鲜明的特征。

  (一)萌芽阶段:话语正当性的确立

  非法言词证据规则的萌芽在1979年刑事诉讼法中便已经产生,但一直处于引而不发的状态。1979年《刑事诉讼法》32条规定:“……严禁刑讯逼供和以威胁、弓丨诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据……”;1996年《刑事诉讼法》修正,43条中保留了这一规定。从字面上来看,这条规定是对刑讯等非法取证手段的禁止,但对于违反该禁止性规定的后果却没有明确。没有救济就没有权利,没有后果的禁止性规定在司法实践中极有可能会沦为一句空话。有鉴于此,1998年最高人民法院(以下简称最高法)在司法解释中对这一条款进行了进一步解释:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”如果对该条款和刑事诉讼法原来条款加以对比,会发现两个有意思的变化:第一,最高法增加了一个针对非法取证的制裁性后果,明确规定非法取得的证据“不得作为定案的根据”;第二,最高法将“不得作为定案的根据”的非法证据对象仅仅限定于证人证言、被害人陈述、被告人供述,也就是所谓的言词证据,而对于实物证据则选择性忽略。这样一条解释反映出最高法在非法证据排除上的良苦用心,一方面它希望通过增加制裁性后果使这一条款变成可以实施的法律,而不仅仅是一种空洞的宣言;但另一方面它又小心翼翼地为自己划定一条界线,将制裁性后果仅仅限定在刑事司法实践中最为常见的非法言词证据。

  此后,法院系统开始有意识地坚守这样一条带有制裁性后果的解释条款。2003年,在举国关注的沈阳刘涌案件中,辽宁高院最后认定“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”。[6]二审法院结合其他理由将刘涌由死刑立即执行改为死缓,这一改判引起了媒体和社会舆论的极大关注。在这样的背景下,最高法罕见地主动启动了提审程序,对刘涌案进行再审并最后判处刘涌死刑立即执行。在论及刑讯逼供的问题时,再审判决书并未探讨证据排除规范本身是否恰当,而是将重点转移到刑讯逼供情节的证明。[7]换言之,最高法将证据排除规范作为法律适用的一个既定前提,通过规范本身的弹性适用来化解民意对法院系统的压力。因此,在刘涌案中,无论是二审还是再审,法院在处理辩方有关刑讯逼供主张时,其实已经在遵循非法证据不得作为定案根据的逻辑,但争议的焦点转到侦查方的行为是否构成刑讯逼供这一问题上。因此,可以说在这一阶段,刑讯逼供等非法手段取得的言词证据不得作为定案的根据已经逐渐形成为规范。

  (二)确立阶段:规则体系的确立

  与2002年最高法有关民事证据的解释和2003年有关行政证据的解释相比,有关刑事证据的解释细则因为涉及多个部门而一直处于难产之中。2004年,最高法成立了五人专家小组,专门负责调研、制定“关于审理普通刑事案件中非法言词证据排除问题的若干意见”草案。2006年8月,最高法又起草了“刑事证据规则”草案,并发函征求全国人大法工委、最高人民检察院(以下简称最高检)、公安部等部门的意见。此次征求意见受到来自于公安和检察系统的反对,于是最高法放弃出台整体性的“刑事证据规则”。2007年死刑复核权力收回最高法之后,死刑案件中的证据审查变成一个非常突出的问题。2008年前后,最高法选择以死刑案件证据规则为突破口,起草《办理死刑案件证据规定》。2008年,“完善刑事诉讼证据制度”被纳入新一轮司法改革的计划中,《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》一并成为“完善刑事诉讼证据制度”工作的两个组成部分。2009年4月,全国人大法工委召开会议,商定由最高法牵头起草“两个规定”,并将“证人、鉴定人出庭制度和侦查人员出庭作证问题”并入其中,不再单独制定规定,同时决定,等时机成熟时再起草“刑事证据规则”。[8]

  一个重大错案的出现加快了非法证据排除规则的诞生。2010年4月30日,在赵作海杀人案中被认定已经死亡的被害人赵某突然回来了,5月8日,已服刑十余年的犯罪嫌疑人赵作海被宣告无罪。在舆论推动下,最高法、最高检、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,并于2010年7月1日开始实施。《非法证据排除规定》在概念范围、证明责任、适用程序和适用阶段等方面相对完整地确立了非法证据排除规则体系。其中,第1条对“非法言词”证据进行了界定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”第2条明确确立了非法言词证据的排除规则:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”与1996年《刑事诉讼法》和相应的最高法解释相比,这两个条款的推进之处在于:第一,以定义的形式对非法言词证据的范围进行了界定;第二,明确提出非法言词证据应当予以排除。因此,这一阶段的最大贡献是建构了非法证据排除的规范体系,使非法证据排除规则从一个单一的、弱制裁性的规范发展为一个体系完整的、相对严密的规范体系。

  (三)解释阶段:规则条款的精细化

  上述两个条款被完整地吸收进2012年《刑事诉讼法》修正案的54条,除了对《非法证据排除规定》的第1条和第2条进行技术性合并之外,在用语上两者完全保持一致。由此,由司法解释所带来的立法突破在立法层面得到正式的确认。但是,基于立法语言指涉功能的有限性以及立法过程中有意无意的疏漏,现有非法证据排除规则留下了大量有待解释的法律空间。比如,2012年《刑事诉讼法》54条将非法言词证据的范围界定为采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,这其中的两个“等非法方法”带来了法院、检察院和公安机关的不同解释。再如同一条款规定:“收集的物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者合理解释的,对该证据应当予以排除”,这其中“严重影响司法公正”、“合理解释”等都具有很强的弹性,需要进一步解释。因此,对于非法证据排除规则来说,2012年《刑事诉讼法》修正案之后,主题逐渐由传统的规范建构进入规范的实施与解释阶段。

  仅就非法言词证据的范围也就是“等非法方法”这个术语的解释来说,正如一些学者已经注意到的,从2010年到目前为止,一直处于扩张的状态中。[9]但这种扩张并非一帆风顺。对于非法言词证据的范围,存在着完全不同的解释。这些解释的背后是不同的利益主体,这些主体对于非法证据排除范围的理解存在巨大差异。而且,这些不同主体对于非法言词证据范围的主张并非一成不变。

  二、语词解释的管辖权冲突

  非法证据排除规则的立法和相关解释,正如一些学者所言,“几乎变成了最高人民法院与最高人民检察院、公安部之间的博弈”,[10]为了更为系统地理解三者之间的博弈,本部分将引人芝加哥学派的管辖权冲突理论作为分析框架。管辖权冲突(jurisdictional conflict)是由芝加哥社会学教授安德鲁·阿伯特(Andrew Abbott)在描述和解释不同行业在同一业务领域所展开的竞争时提出来的一个经典理论。该理论将行业工作视为一个空间场所,而将行业对工作的控制视为一种类似于互相竞争的空间变化过程,这些位于同一工作场域的各个行业就形成了一个互动的生态系统。[11]刘思达首次引入管辖权冲突理论来解释我国公检法与刑辩律师在刑事司法系统中彼此之间的博弈,[12]并进一步提出运用定界和交换这两个过程来解释生态系统中不同主体之间的博弈过程。其中,定界(boundary-work)是指一个社会行为主体试图界定它相对于其他社会行为主体的生态位置的文化过程,其中又包括分界(boundary-making)、合界(boundary-bluring)和维界(boundary maintemnce)。分界是指一个行为主体进行自我区分的机制,合界则是指对现有边界的模糊,而维界则是指利用行为主体的权力和影响在相互冲突的主体之间的定界过程中维持一种均衡状态,以实现其自身利益。

  在我国刑事司法系统中,作为这一场域中的活动者,公安机关、检察院与法院之间常常存在管辖权冲突的现象。如果将刑事司法视为一个工作场域的话,那么,刑事司法系统则是一个由法院、检察院、公安机关和律师之间的彼此互动形成的一个生态系统,他们同样存在管辖权冲突问题。同一法律条款甚至法律用语,法院、检察院和公安机关的解释常常相互冲突。这在某种意义上恰恰是不同主体对于自己工作领地的管辖权冲突。本节将集中考察公检法之间对于非法言词证据之范围的解释冲突。

  (一)公检法之间的解释冲突

  2012年《刑事诉讼法》修正后,对《刑事诉讼法》54条中对非法言词证据非法取证手段的规定,公安部、最高检和最高法在各自部门颁布的解释性文件中分别进行了解释。但如下表一所示,这三个机关针对同一立法条款,却从不同立场出发分别给予了不同的解释。最早发布本部门司法解释的最高检持扩张解释的立场。最高检将刑讯逼供和其他非法方法分别作出解释,一共包括四种情况:肉刑、变相肉刑、使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为,以及强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当的方法。第二种是不解释立场,公安部的《公安机关办理刑事案件程序规定》原封不动地将2012年《刑事诉讼法》54条放入其中,完全未加解释。这样一种姿态和立场耐人寻味,尤其考虑到公安部规定是在最高检解释出台两个月之后才出台的。第三种是相对限定解释的立场,最高法将“刑讯逼供等非法方法”解释为三种情况:肉刑、变相肉刑以及其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法。

  对同一法律条款中的同一字眼,却进行了完全不同的解释。第一个差异是解释与不解释之间的区别。解释的目的是为了寻求一种更为客观、更可把握的意义,使得法律条文的含义更为清晰,也更易把握。正如卡尔·拉伦茨所言,“解释”是一种媒介行为,解释者借以理解本有疑义之文字的意义。[13]就“刑讯逼供等非法方法”这一具体字眼而言,对这些取证方法无论如何解释其实都是对“等”字范围的界定,都是在刑讯逼供之外将其他一些取证手段确定为非法。这种确认反过来会压缩侦查机关合法取证的裁量空间,势必会影响侦查机关的侦查破案工作。在这样一个背景下,公安部无论如何解释都会使侦查机关在侦查裁量权上受到更多的约束,而保留原样、保持一种模糊状态或许是最好的选择。因此,尽管先前最高检发布的司法解释已经对“刑讯逼供等非法方法”作出了详细的解释,尽管这些解释也必然会在审查起诉、审查批捕等一系列环节对公安机关的侦查工作产生实质性影响,但公安部在随后颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》中采取了一种更为消极的态度——将《刑事诉讼法》相关条文原封未动,完全不予解释。因此,从某种意义上说,这种不解释立场看似忠实于《刑事诉讼法》的立法原意,但背后更多的还是出于公安机关部门利益的考虑。

  表一公检法对新《刑事诉讼法》54条的不同解释

┌────────┬───────────────────┬────────┐

│被解释条文   │“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑│2012年3月14日修 │

│规范文件    │人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方│正       │

│        │法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以│        │

│        │排除。”(2012《刑事诉讼法》54条) │        │

├────────┼───────────────────┼────────┤

│最高法解释   │使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被│2012年12月20日公│

│        │告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者│布       │

│        │痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,│        │

│        │应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“│        │

│        │刑讯逼供等非法方法”。(第95条)   │        │

├────────┼───────────────────┼────────┤

│人民检察院刑事诉│刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,│2012年10月16日修│

│讼规则(试行) │使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼│订       │

│        │痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方│        │

│        │法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度│        │

│        │与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违│        │

│        │背意愿供述的方法。(第65条)     │        │

├────────┼───────────────────┼────────┤

│公安机关办理刑事│采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人│2012年12月13日公│

│案件程序规定  │供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证│布       │

│        │人证言、被害人陈述,应当予以排除。(第│        │

│        │67条)                │        │

└────────┴───────────────────┴────────┘

  第二个差异是具体解释上的差异。由于语词本身的开放性,随着解释者的不同常常会存在多样化解释。对比最高法和最高检对“刑讯逼供等非法方法”的解释,可以发现最高检的解释更为严格。首先,从非法方法包含的范围来看,最高检的解释要比最高法解释更宽,将强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当的方法也纳入非法取证方法的范围。换言之,最高检要求在审查批捕和审查起诉阶段以更为严格的标准对侦查机关证据材料进行审查,而且这种更为严格的姿态通过最高检的解释对不同层级的检察机关都产生了深远的影响。[14]其次,从解释的策略来看,最高法采取的是整体解释策略,对“刑讯逼供等非法方法”从整体上进行解释,而最高检采用的是分别解释策略,对“刑讯逼供”和“等非法方法”分别解释。最高检的策略无疑意味着模糊和裁量的空间更为狭小。[15]再次,最高法解释存在一个附加条款,即“迫使被告人违背意愿供述的”,而最高检尽管在非法取证手段描述之后也有“以逼取供述”、“迫使其违背意愿供述”等字眼,但因为前后连成一个句子,并不必然将其看成一个表述结果程度的条件。

  之所以会出现这种不一致,一个直接原因是发布解释的时间存在差异。最高检解释2012年10月份发布的时候与最高法当时的解释是一致的,但最高检解释发布两个月之后,最高法的解释才公布。在这期间,由于公安部的反对,最高法解释在非法取证手段范围上又作了一些限缩。因此,等到发布的时候,最高法解释已经比最高检的解释在范围上有所缩小。[16]因此,从公检法三家对刑诉法中“刑讯逼供等非法方法”的解释来看,应该是公安机关最小,希望可以将非法证据排除范围限定在最小的限度内,检察院的解释则最广,法院的解释则因为部门妥协居于中间位置。这一点与检察院在非法证据排除规则实施上的积极态度是契合的。因为检察院更多的将非法证据排除规则作为一种证据质量控制机制,更倾向于对非法证据排除规则从严执行。[17]

  (二)新一轮定界:法院的扩张解释

  上述格局在2013年悄然改变。2013年4月,浙江张氏叔侄冤案曝光;[18]5月3日,十余年来久拖不决的福建福清纪委爆炸案被告人吴昌龙被宣告无罪释放;[19]5月6日,最高法常务副院长沈德咏在《人民法院报》发表《我们应该如何防范冤假错案》;[20]6月25日,浙江萧山五青年抢劫杀人案的原审判决被推翻,已在狱中服刑十余年的五名被告被释放;[21]同年7月,已经拖延8年、与聂树斌案密切相关的河南王书金案开启再审;[22]同年10月,时隔7年之后,全国刑事审判工作会议再次召开,提出“刑事审判要敢于不走过场”[23]。这些在短期内密集出现的事件昭示着法院立场的转变。同年11月12日,中国共产党十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“健全错案防止、纠正、责任追究机制,严禁刑讯逼供、体罚虐待,严格实行非法证据排除规则”。九天之后,最高法发布了酝酿已久的《关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》(以下简称为《防范冤假错案意见》),对非法言词证据的范围作出扩张解释。

  法院对非法言词证据范围解释的扩张大致可以分为两个步骤:第一步,在《防范冤假错案意见》中,最高法一改之前的低调姿态,大大扩张非法言词证据的范围。这主要体现在:首先,对“等非法方法”进行扩展性解释,以列举的方式将“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”确定为非法言词取证手段,明确通过这些手段收集的被告人供述属于强制排除的范围。如果将这一条款与2012年最高法解释进行对比,该条款首先明确了非法言词取证手段,将刑事侦查中可能用到的一些带有强制性的刑讯手段都列入禁止之列。二是淡化了对被讯问人痛苦程度的强调,未再提及通过这些手段需要达到“剧烈疼痛或痛苦”的程度才属于排除之列,这无疑也扩大了非法证据排除的范围。三是弱化了对“迫使被告人违背意愿供述”这一主观情节的判断,由主客观结合的判断标准转向客观化的判断标准,这无疑也会大大减轻对认定非法取证行为的难度。

  第二步,《防范冤假错案意见》还进一步从程序角度扩张非法供述的范围。根据该意见第8条第2款规定,除了情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述、未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述以及不能排除以非法方法取得的供述都应该排除。这实质上设定了一种法律拟制情形,即只要在客观上未按照规定在办案场所讯问或进行全程录音录像,就相当于强迫被告人作出了不利于自己的供述,此种情况下取得的供述应视为非法取证而加以排除。[24]通过这样一种法律拟制,侦查机关和公诉机关在言词证据的获取和提供上无疑将受到更大的约束。相比而言,2010年两个刑事证据规定中对检控方的要求更多的是一种被动的证明责任,只有在辩方提出初步证据引发法官的初步怀疑时,检控方才开始承担起证明己方取证合法性的责任。因此,此次司法解释一方面对侦查机关的取证程序作出明确要求,另一方面也通过法律拟制大大提高了对侦查方和检控方的证据要求。

  上述两个步骤无疑大大扩张了法院对于非法言词证据的解释范围,而且,最高法也会同相关部门起草“非法证据排除细则”,希望将这种扩张以更有效的方式巩固下来。[25]正在拟定中的“非法证据排除细则”除了将《防范冤假错案意见》中的相关规定加以吸收之外,还从不同的角度继续扩张非法言词证据的范围。

  首先是重复供述的排除问题,犯罪嫌疑人、被告人在审前阶段往往会形成多份供述,如果其中一份供述尤其是侦查阶段获取供述被证明为非法言词证据,那么后面供述的证据能力是否受到影响?这一问题,在以往的立法中是一个空白,而在司法实践中往往不会被排除。但是,重复供述的问题如果不解决,由于多份供述的存在,非法证据的排除效果实际上就会受到很大影响。[26]“非法证据排除细则”草案确立了“重复自白条款”,规定犯罪嫌疑人、被告人的有关供述被认定为非法证据予以排除的,之后收集到的相同供述也应一起排除。除非在预审或者审查起诉阶段再讯问时,明确告知其所拥有的诉讼权利,消除了非法取证的影响,之后依然这样供述的,才可以作为证据使用。[27]主持“非法证据排除细则”起草工作的最高法刑三庭庭长戴长林也明确提出:“如果被告人及其辩护人主张,没有第一次遭受刑讯逼供的影响,被告人不会作出后续的重复性认罪供述,因此申请法院排除所有的认罪供述,人民检察院就需要提供证据证明,第一次刑讯逼供对被告人所造成的影响在此后的各次讯问中已经消除,否则就将影响到所有认罪供述的可采性。”[28]

  其次,最高法在草案中还明确提出,办案机关自己提供的关于证据收集合法性的说明材料,不能作为证明证据收集合法的根据。在以往的案件中,办案机关有关证据收集合法性的说明是控方用来证明侦查机关证据收集合法性的首选材料。这一禁止性规定无疑将大大增加侦查机关和控方在非法证据排除问题上的证明负担。除此之外,草案还提出要进一步确立值班律师在场制度、“毒树之果”规则等。[29]因此,最高法对非法言词证据范围其实是进一步扩展的。

  不过,最高法的这种扩张解释很快在检察部门和公安机关引起某种反弹。针对最高法《防范冤假错案意见》对非法言词证据范围的扩张解释,当时的最高检副检察长朱孝清明确提出反对,认为还是应该回到最高院和最高检对《刑事诉讼法》的解释,只有使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的程度与刑讯逼供相当,迫使其违背意愿供述时,获取的供述才应予以排除;在规定的办案场所以外讯问和未依法对讯问全程录音录像的行为属于违法,但所取得的供述依法不在排除之列。[30]公安部对于最高法的扩张解释依然像之前对《刑事诉讼法》54条的解释一样保持沉默,但这不意味着公安系统对此没有反应。公安部下发了《关于就“严格实行非法证据排除规则”改革项目开展调研的通知》,收集公安系统内部对于最高法《防范冤假错案意见》的意见。笔者收集到一份某省公安厅提交给公安部的调研报告,认为《防范冤假错案意见》的“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”解释是对非法证据排除规则的扩大化,认为只有在“造成被告人肉体剧烈疼痛,造成严重后果,致使其作出虚假供述”的情况下,才应当予以排除。并且认为对供述程序的拟制性要求也是一种扩大化解释,应当允许侦查机关作出合理解释,而不是一味排除。

  可以看出,在新一轮的博弈当中,法院开始扮演分界者的角色,进一步扩张对非法言词证据范围的解释。而最高检则开始由原来的分界者角色转向维界者,因为最高法对供述程序的法律拟制、对“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”等手段的扩张都大大增加了检控方的证明负担。因此,最高检希望还是回到2012年刑事诉讼法的司法解释,不要走得太远。而公安系统对于最高法的扩张解释行为也表示了强烈的反对意见,希望通过将绝对排除转为相对排除,为“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”增加后果性条件等方式来弱化最高法的扩张解释对侦查实践的影响。这些不同的立场和意见在“非法证据排除细则”的制定中进行着充分的角力,围绕着非法言词证据的排除范围,上演着一轮又一轮的博弈。[31]

  (三)解释冲突背后的立场变迁

  在短短几年之间,针对非法言词证据的排除范围,公检法三家已经展开了两轮立法博弈。对比这两轮博弈中公检法三家对非法言词证据的解释策略与立场,可以发现一些非常有意思的现象:首先,公检法三家在对非法言词证据的解释过程中,解释立场并不是固化的,而是随着情势发展而不断变动的。在两轮博弈当中,最高检逐渐由分界者转向维界者,而最高法则逐渐由合界者转向分界者,公安部则一直固守维界者的立场。当这些不同的机构在刑事司法系统中处于不同立场时,他们的解释立场、解释策略、解释方法以及解释范围也随之发生重大变化。以最高法为例,尽管在刑事证据规则尤其是非法证据排除规则的出台过程中,最高法一直扮演着推动者的作用,但在2013年之前,最高法更多的还是站在合界者的立场。因此,在第一轮博弈中,在对非法言词证据排除范围的解释上,最高法并没有站在最严厉的立场上对非法言词证据排除范围作解释,而是在吸收各方意见之后作出相对中庸的解释。而当最高法逐渐由合界者转向分界者的时候,这种积极的态度得到立竿见影的反映,非法言词证据的范围通过各种解释被不断拓展。

  其次,对于“等非法方法”应该涵盖什么内容在这里并没有客观的答案,而是随着形势的变化而变化。从世界一些法治发达国家的发展历程来看,对于非法言词证据排除范围的解释尤其是对所谓非自愿性的判断标准往往都是不断变动的。以美国为例,从1936年的布朗诉密西西比案到1966年的米兰达诉亚利桑那州案的这30年间,供述自愿性的标准从赤裸裸的暴力强制到最终的客观性标准,不断细致化。[32]在美国,从最低限度的暴力标准到米兰达规则至少用了30年的时间。相比之下,我国对非法言词证据排除范围从最低限度的“痛苦规则”到法律拟制和重复自白的变化却发生在短短的几年时间内。在如此短暂的时间里汇聚如此剧烈的变化,从某种意义上说明,我国的非法言词证据排除范围的变化并不是渐进式改良的产物,更多的是剧烈改革的产物。

  最后,在公检法的博弈中,在有关非法言词证据排除范围上有可能会逐渐达成一些基本共识。在2010年之前,非法言词证据的排除对于公安和检察机关来说也许都是无法接受的,这一点在刘涌案中可以获得例证。而在最高法的努力下以及在佘祥林案、赵作海案等系列案件的推动下,2010年,公安机关、检察院和法院终于就非法言词证据的排除划定了一条共同接受的界限,颁布了《非法证据排除规则》。而到了2012年,两高对于《刑事诉讼法》54条的解释对于公安部来说也许是无法接受的,因此它采取了不解释的消极抵制态度。但当最高法在新一轮的博弈中提出一个更高要求的时候,2012年的最高法和最高检的司法解释则又变成公安系统和检察院都能接受的一条底线。在这一过程中,不同阶段都充满着讨价还价的博弈色彩,而由谁充当要价的提出者则取决于不同的社会背景。通过一轮又一轮的博弈,非法言词证据排除范围的底限不断形成,然后又不断被打破。正是在底限形成和打破的过程中,非法言词证据的边界不断向前推进,而非法言词证据的内涵则在这种螺旋式上升中逐渐明晰。

  三、解释的困难:底线共识的影响因素

  法律语言常常会故意留下含糊之处,因为对于究竟应当如何精确表述不能达成一致意见。[33]这种情形在“刑讯逼供等非法方法”这一语词上得到绝佳的体现,从这一意义上说,这一语词之所以留下含糊之处恰恰在于公检法等利益相关主体对非法言词证据的范围无法达成基本的共识。从这一解释过程可以看出,在我国当下,至少在非法言词证据的范围上,要通过语词本身的含义来获得对语词的客观化、确定化解释是相当困难的。正如哈特所说,探究文辞的深意并非只在于文字本身,社会情境或社会关系有时候会扮演着更为重要的角色。如果真是这样的话,那么勾勒出影响解释变化的外部因素就显得非常重要。因此,本部分主要勾勒影响公检法三家解释立场变化的四个因素。

  第一,部门利益的影响。作为刑事司法系统这一工作场域中的三个行动主体,公检法之间的部门利益是高度关联的。而非法证据排除规则是关联三者的一条重要主线,其范围大小与三个部门的利益休戚相关。首先,从法院的立场来看,非法证据排除的范围太小或者不明确,则法院对检控方的证据审查缺乏足够的法律正当性,由此可能导致侦查机关取证过程的失控并最终导致错案的出现。但在法院权威性不足的情况下,非法证据排除的范围太大对于法院来说也不是最优选择。因为当排除范围太大的时候,法院一方面要面对被害人要求定罪和控方法律监督的双重压力,另一方面可能又不得不应付辩方的非法证据排除申请,从而容易引发辩审冲突。[34]其次,对于检察院来说,检察院承担着审查逮捕和审查起诉的重任,同样希望借助非法证据排除规则对侦查方的取证行为进行适当的规制,因此,当非法证据排除规则开始实施的时候,检察院甚至表现出比法院还要高的积极性。但是这种积极性并非没有限度,因为检察院作为公诉方来说,还承担着确保己方所提交证据合法性的重要职责。一旦非法证据排除的范围过大,必然加重检控方证明证据合法性的负担。因此,当法院在政治合法性的庇护下扩大非法证据排除范围的时候,检察院又会因为己方证明责任的过分加重而产生强烈反应。最后,对于公安机关而言,非法证据排除范围的扩大意味着侦查自由度被不断压缩,从而影响运用各种侦查手段打击犯罪的效率,因此,公安机关对于非法证据排除有着天然的抵制心态。由此可见,基于在刑事司法系统中的不同角色,公检法三家对于非法言词证据的排除范围天然有着不同的立场,这三家的力量强弱对比决定着非法言词证据排除范围的变化,而三家力量的强弱变化又受到一系列外在因素的影响。

  第二,冤案频发为非法证据排除规则的成长提供了话语的正当性。如下表二所示,近十多年来,冤假错案的频频曝光给公检法机关带来严重的挑战,迫使公检法机关不得不采取有效措施来加强对侦查机关证据收集过程的监督。从时间节点上看,2005年,湖北佘祥林案的被害人“亡者归来”,聂树斌案和呼格吉勒图案“疑似真凶再现”均引发了重大社会反响,次年,最高法即着手起草包括非法证据排除规则在内的“刑事证据规则”草案并发函征求最高检和公安部的意见。2010年4月底,河南赵作海案中的被害人“亡者归来”,同年5月,酝酿已久的两个刑事证据规定终于出台。2013年,张氏叔侄案等系列错案的翻案推动着最高法对非法证据进一步解释。冤假错案的频频发生引发了媒体的广泛报道和社会公众的强烈关注,这种舆论氛围使法院和检察院获得一种话语的正当性和主动权。在这一过程中,法院在推动证据规范制定方面取得越来越多的话语权。而由冤假错案引发的错案追究制也进一步迫使法院、检察院强化对证据的审查,从而倒逼公安侦查取证进一步规范化。因此,法院在这样一个背景之下逐渐强化对侦查机关证据的审查。[35]而公安机关则在这些冤假错案面前逐渐失去话语的正当性与主动权。这也就可以理解,在前后两场博弈中,公安部实质上扮演着维界者的角色,逐步接受非法言词证据排除范围的底线,并按照这一角色对非法言词证据排除范围进行消极解释。

  第三,政治环境的变化所带来的影响。政治大背景的形成部分源于冤假错案形成的舆论环境,但更重要的还是政治环境本身的基本走向。在2013年中国共产党十八届三中全会上,司法公正成为一个重要议题,决定中明确提出“严格实行非法证据排除规则”。该会议结束不到十天,最高法便作出积极回应,单方面发布了《防范冤假错案意见》,积极扩大非法言词证据的排除范围。2014年十八届四中全会则更进一步提出建立以审判为中心的诉讼制度,健全落实非法证据排除等法律原则,加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。政治环境的变化大大拓展了法院的政治空间,提升了法院的政治地位,最高法院也及时发出通知,表示要切实肩负起在推进依法治国中的重大责任。[36]在这一种政治背景下,法院对证据制度的完善尤其是进一步推动非法证据排除规则的落实被赋予极大的政治合法性,这既是防范冤假错案的需要,也是建立以审判为中心的诉讼制度的应有之义。这种政治大环境的变化有助于我们理解在2012年到2013年短短时间内法院为何会在解释立场上发生重大转变,逐渐由过去的合界者角色变成积极主动的分界者,通过解释大幅度扩张了对非法言词证据排除的范围。

  表二影响性案件与非法证据制度改革进程关系表

┌────┬──────────────┬─────────────────┐

│年份  │影响性案件         │证据立法进程           │

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│2000年 │云南杜培武案        │2004年后,最高法成立了五人专家小组│

│    │              │,专门负责调研、制定“关于审理普通│

│    │              │刑事案件中非法言词证据排除问题的若│

│    │              │干意见”草案           │

├────┼──────────────┼─────────────────┤

│2005年 │湖北佘祥林案、河北聂树斌案、│2006年,最高法起草了“刑事证据规则│

│    │内蒙古呼格吉勒图案被披露  │”草案,并发函征求全国人大法工委、│

│    │              │最高检、公安部等部门的意见    │

├────┼──────────────┼─────────────────┤

│2010年 │河南赵作海案(5月初)    │《非法证据排除规定》和《办理死刑案│

│    │              │件证据规定》出台(5月底)     │

├────┼──────────────┼─────────────────┤

│2013年 │浙江张氏叔侄案(3月)、福清 │《关于建立健全防范刑事冤假错案工作│

│    │纪委爆炸案(5月)、萧山五青 │机制的意见》出台(11月)     │

│    │年案(7月)         │                 │

├────┼──────────────┼─────────────────┤

│2014年 │福建念斌案、河北聂树斌案复查│就非法证据排除规则实施细则征求意见│

│    │,内蒙古呼格吉勒图案再审  │                 │

└────┴──────────────┴─────────────────┘

  第四,与这种政治大环境同步发生的,是公检法之间权力格局的微妙变化。从公安机关的角度来看,在2012年之前,公安机关在整个刑事司法系统占据着相对强势的地位,尤其是在2003年至2013年十年维稳期间。2003年之后,出于维持地区稳定的需要,中央开始形成一种维稳的治理模式,在这一格局中,公安机关被赋予越来越大的权力和动员能力。[37]从组织上看,2003年11月18日,中共中央发出了《关于进一步加强和改进公安机关的决定》,提出有条件的地方,逐步实行由同级党委常委或政府副职兼任省、市、县三级公安机关主要领导。从2003年开始,许多地方公安机关领导开始由政法委书记或其他党委常委兼任,直接领导包括公检法在内的地方政法系统工作。[38]因此,在党内权力格局上,可以说公安机关要高于检察院和法院,尽管从刑事诉讼业务来看,检察院和法院承担着对公安机关工作成果进行审查的职责。正是在这样的背景下,许多公安机关收集的证据在政法委的协调下得以轻松绕过检察院和法院的审查防线,最终造成了错案。[39]这种体制上的扭曲因为一些刑事错案的曝光而备受批评,因此2012年之后,这种格局正在发生一些微妙的变化。根据中组部要求,省级政法委书记不再兼任公安机关领导,省级以下许多地方的政法委书记也逐渐不再兼任公安机关领导,越来越多法院、检察院出身的领导开始担任政法委书记。[40]从检法关系来看,中共中央十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”,这无疑赋予法院系统以重要的政治话语权。尽管以审判为中心并不意味着以法院为中心,但法院是审判的主导者,是证据的最终审查者。[41]因此,在这一格局中,法院系统正在寻求一种更加独立的位置,展现出更为独立的姿态。比如,在《防范冤假错案意见》当中,最高法就明确提出“定罪证据不足的案件,应当坚持疑罪从无原则”,法院“不得参与公安机关、人民检察院的联合办案”等一系列要求。因此,可以说在新型治理模式下,一种新的权力格局正在形成,这也使得最高法可以在相应的证据法解释中发挥更大的作用。

【注释】 作者吴洪淇,法学博士,“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员、中国政法大学证据科学教育部重点实验室副教授。

  *本文系国家社科基金青年项目“证据排除规则的运行机制研究”(11CFX056)和2014年高等学校全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目“司法证明过程的机理与规制”(201406)研究成果。

  [1][英]H.LA.哈特:《法律的概念(第二版)》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版,第2页。

  [2]“两个刑事证据规定”是指2010年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部“两高三部”联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)。严格说来,在2010年之前,刑事诉讼法中已经有了非法证据排除规则的雏形,这主要体现在1996年《刑事诉讼法》的43条和最高院对该条款的解释。在司法实践中,2003年刘涌案二审提出“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供的情况”故而作出从轻判决便是对此条款的一次实践。关于刘涌案,参见林楚方:《沈阳刘涌案改判调查》,载《南方周末》,2003年8月28日。相关分析参见顾永忠主编:《中国疑难刑事名案程序与证据问题研究》,北京大学出版社2008年版,第269-301页。

  [3]对这一问题引发了很多学术讨论,比如龙宗智:《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》,《政法论坛》2013年第5期,第16页;朱孝清:《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》,《政法论坛》2013年第5期,第257页;戴长林:《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》,《人民司法》2013年第9期,第22页;万毅:《评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释》,《法学论坛》2014年第1期,第55页。

  [4]参见季卫东:《法律解释的真谛:探索实用法学的第三条道路》,《中外法学》1998年第6期,第16页。

  [5]参见苏力:《解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1997年第4期,第29-30页。

  [6]同注[2],林楚方文。

  [7]“对于再审被告人刘涌及其辩护人提出的公安机关在本案侦查阶段存在刑讯逼供的辩解及辩护意见,经查,庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明,公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供;辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院2000年8月5日至2001年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明,刘涌及其同案被告人皮肤粘膜均无出血点,双下肢无浮肿,四肢活动正常,均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言,取证形式不符合有关法规,且证言之间相互矛盾,同一证人的证言前后矛盾,不予采信。据此,不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供,刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见,本院不予采纳。”参见最高人民法院刑事判决书(2003)刑提字第5号。

  [8]据报道,2004年前后,最高法刑事审判庭已经在酝酿有关刑事证据的相关规则。有关证据规则制定过程的介绍,参见王和岩、罗洁琪、李海艳:《重整证据链》,《新世纪周刊》2010年第25期,第72页。

  [9]参见陈瑞华:《刑事证据法的理论问题》,法律出版社2015年版,第127页。

  [10]陈瑞华:《非法证据排除的中国难题》,《中国改革》2010年第7期,第51页。而从我国法律解释体制来看,部门领域内的垄断与部门领域之间的分工负责也的确是一个主要特点,参见张志铭:《中国的法律解释体制》,《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第179页。

  [11]See Andrew Abbott, “Jurisdictional Conflicts: A New Approach to the Development of the Legal Profession”,11 American Bar Foundation Research Journal (1986),pp.187-224.

  [12]参见刘思达:《割据的逻辑:中国法律服务市场的生态分析》,上海三联书店2011年版,第188页。

  [13]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第85页。

  [14]在笔者收集的不同层级的检察院起草的非法证据排除细则中,对“刑讯逼供等非法方法”的界定都与最高检的解释保持一致。

  [15]参见万毅:《评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释》,《法学论坛》2014年第1期,第54页。

  [16]这是笔者在与最高法研究室一位参与司法解释制定过程的法官交流中了解到的信息。

  [17]万毅对法检两家的不同解释策略进行了分析,也认为最高检的解释明显要严于最高法的解释。参见注[15],第54页。

  [18]参见《浙江调查张辉、张高平叔侄蒙冤事件》,载《南方周末》,2013年4月9日。

  [19]参见刘长:《为保一桩错案,要制造多少错误?》,载《南方周末》,2013年5月23日。

  [20]参见沈德咏:《应该如何防范冤假错案》,载《人民法院报》,2014年5月6日。

  [21]参见陈东升:《这一天等了18年,浙江萧山五青年抢劫杀人案再审开庭》,载《法制日报》,2013年6月26日。

  [22]参见刘长:《王书金案再开庭,看得见的两小时,看不见的八年》,载《南方周末》,2013年6月27日。

  [23]参见赵凌:《庭审“敢于”不走过场,中国法院变革刑事审判》,载《南方周末》,2013年10月24日。

  [24]参见注[10],第139页。

  [25]相关新闻报道,参见邢丙银、付丹迪:《非法证据排除细则起草,警方仅一纸声明否认刑讯逼供或将无效”》,载澎湃新闻网http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1275679,2014年11月2日访问。

  [26]参见谢小剑:《重复供述的排除规则研究》,《法学论坛》2012年第1期,第111页。

  [27]参见任重远:《非法证据排除新司法解释:要有突破,追求重大突破》,载《南方周末》,2014年12月12日。

  [28]戴长林:《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》,《人民司法》2013年第9期,第23页。

  [29]参见任重远:《非法证据排除新司法解释:要有突破,追求重大突破》,载《南方周末》,2014年12月12日。

  [30]参见朱孝清:《刑事诉讼法实施中的若干问题研究》,《中国法学》2014年第3期,第258-259页。

  [31]参见注[30]。

  [32]参见[美]罗纳尔多.V·戴尔卡门:《美国刑事诉讼(第六版)》,张鸿巍等译,莫洪宪审校,武汉大学出版社2006年版,第404-406页。

  [33]参见[美]°罗纳德·艾伦:《艾伦教授论证据法》,张保生、王进喜、汪诸豪等译,中国人民大学出版社2014年版,第35页。

  [34]在北海案、小河案、船营案等辩审严重冲突的案件中,非法证据排除都是引发辩审冲突的一个重要因素。

  [35]正如沈德咏在其文章中所说:“现在制度规定应当说比较完善了,关键看我们敢不敢于拿起法律制度武器,敢不敢于坚持原则”,同注[20],沈德咏文。

  [36]《认真学习贯彻党的十八届四中全会精神切实肩负起在推进依法治国中的重大责任》,载《人民法院报》2014年10月28日。

  [37]See Yuhua Wang, “Empowering the Police: How the Chinese Communist Party Manages Its Coercive Leaders”,The China Quarterly,219, September 2014, pp.625-648.

  [38]例如,截至2006年6月,广东省21个地级以上市中,有20个市公安局长“进班子”,其中由常委兼任的有18名,由政府副职兼任的只有2名。2006年12月,宁夏回族自治区22个县级公安局长,除因两个地方是党工委不设常委外,另20个全部进入常委。省一级,截至2008年10月,全国有23个省、直辖市、自治区的公安厅(局)长已经高配为副省级。其中11名由省级党委常委、政法委书记兼任,将近一半。数据来源于钱昊平等:《政法委书记与公安局长的合合分分:青海省各级政法委书记已不再兼任公安厅(局)长》,载《南方周末》,2011年11月18日。

  [39]一个典型的例子就是赵作海案,在该案当中,商丘市检察院本来以“证据上存在重大缺陷”为由,两次将案件退补到柘城县公安局。不过,最终还是由商丘市委政法委集体研究决定“案件具备了起诉的条件”。具体报道参见朝格图:《赵作海:命就像是一根草》,载《南方周末》,2010年5月13日。

  [40]参见沈念祖、王井怀:《政法委书记新格局》,《领导文萃》2012年第21期,第32-33页。

  [41]关于审判中心主义,参见陈光中、魏晓娜:《论我国司法体制的现代化改革》,《中国法学》2015年第1期,第107页。

【参考文献】 {1}[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。

  {2}[美]罗纳尔多·V ·戴尔卡门:《美国刑事诉讼:法律与实践》(第六版),张鸿巍等译,莫洪宪审校,武汉大学出版社2006年版。

  {3}刘思达:《割据的逻辑:中国法律服务市场的生态分析》,上海三联书店2011年版。

  {4}[美]罗纳德·J·艾伦:《艾伦教授论证据法》,张保生、王进喜、汪诸豪等译,中国人民大学出版社2014年版。

  {5}陈瑞华:《刑事证据法的理论问题》,法律出版社2015年版。