毕玉谦:辨识与解析:民事诉讼专家辅助人制度定位的经纬范畴

文章来源:《比较法研究》2016年第2期
一、引论 
    当前,理论界或实务界对民事诉讼中专家辅助人的理解与定位存在一些模糊不清的认识。2015年2月4日起实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》122条第3款规定“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述”,这与我国《民事诉讼法》79条规定不相契合,即“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见”。两者之间的差异主要在于理论上意见证据能否转换为或者视同于陈述证据;接下来的问题是,发生这种转换或者视同的目的、意义和功能是什么。这无疑涉及到对专家辅助人在制度层面的基本定位问题。
    自从人类社会发展到一定阶段,社会分工日趋明显并具有实际意义那天起,纠纷的解决无不与特定的行业或专业有关。法律和司法程序本身就是一种特殊的行业或专业,而它所解决的纠纷往往涉及其他行业或专业领域,对此,法官是门外汉,由于各行各业内部知识、信息资源的不对称性,导致法官在判案时不得不依靠有关的专业人士。在司法程序上,“采用专家证言的做法甚至可以追溯到古埃及人、古希腊的毕达哥拉斯和西西里人时期。早期专家证言的使用通常以医疗为中心议题,尤其涉及对孕妇执行死刑的收费问题”。[1]在英格兰,第一起涉及专家证言的案例是与建筑领域有关的,据称发生在1782年,“在该案中,由于法庭排除了专家对发生港口泥沙淤积原因的解释证言导致法庭对此案重新审理。在重审过程中,法院采纳了一位首席土木工程师有关诺福克港发生泥沙淤积原因的证言”。[2]与古老的欧陆相比较,尽管美国的建国历史较为短暂,但“在美国法庭中最早所使用的专家证言也是非常广泛的,其中包括工程师、医生和其他专业人士凭借其专业经验和职业培训而出庭作证”。[3]
    何谓“专家辅助人”?回答这一问题必须基于一种特定的语境和法律文化背景。从比较法的角度,我们在国外的教科书、法学论著甚至立法或司法实践中似乎还无法寻觅完全相同的术语或概念。但两大法系各自对其有不同的定义与称谓,例如,在大陆法系德国的民事诉讼上,它被称为专家(expert)。[4]尽管在某些情况下,当事人也有权聘请自己的专家,但有关论著通常还是将这种专家称为法院专家或法庭专家(court expert),[5]同时,因在诉讼上这种专家主要被用来从事鉴定活动,故又被称为鉴定人。[6]而在英美法系的民事诉讼上,它被称之为专家证人。
专家辅助人是一种专业人士,或应当概括性地被称之为“专家”。它是一种学理上的表述,而在我国现行《民事诉讼法》和相关司法解释中,它被称之为“有专门知识的人”。实际上,“专家辅助人”在概念上并非是一种科学、确切的表述。因为,“专家”就是“辅助人”,或者说,这种“辅助人”就是“专家”。这一概念原本欲表达的含义是,专家在法官就专业问题作出判断时承担辅助人的角色。它所体现的是,在事实认定上,当出现专业性问题时,法官需要得到专家的协助。在法官与专家之间就事实的整体认定关系问题上,法官乃系主角,专家系配角地位。可见,在法理用语上,对“专家辅助人”更加准确的表述就是“专业辅助人”。
    在民事诉讼这种特定语境下,对专家辅助人在制度层面的定位,必然要涉及到对相关经纬范畴的考察。笔者认为,这种经纬范畴主要表现在专家辅助人与诉讼当事人、专家辅助人与法院、专家辅助人与鉴定人以及专家辅助人与专家证人之间逻辑关系上的衡量与评判。其中,诉讼上的鉴定人是大陆法系的提法,专家证人则是英美法系的概念;而无论专家辅助人、鉴定人还是专家证人均系对诉讼上承担不同、相同或类似职能专业人士的称谓。在诉讼上,之所以出现对专业人士不同的概念与定义,除了法律文化、诉讼模式等不同所致以外,主要的原因在于专家辅助人、鉴定人和专家证人在不同社会环境和司法条件下所发挥的功能和作用上的差异。以下将就这种逻辑关系上的经纬范畴进行考察与论证。
二、扭曲与斧正:关于专家辅助人与诉讼当事人之关系的基本方略
    (一)命题的内敛性与程序法益的张力
    在诉讼上,当事人为证明其事实主张和反驳对方的事实主张必然要涉及三个基本层面的议题。
    其一是法律问题。对此,当事人通常需要聘请律师作为其诉讼代理人,以此协助其完成诉讼行为;其二是事实问题。在许多情况下,当事人是通过提供证人来满足相关证明要求的;其三是专业性问题。对此,当事人有权聘请专家来协助其从事必要的诉讼行为。可见,律师、事实证人和专家等都可成为一方当事人的诉讼辅助人。
    从社会文明的一般意义上而言,专家辅助人属于某一专业领域的专家或专业人士,他们通常具有一定的文化素养并较注重其社会声望,被视为社会先进生产力的代表。因此,他们应当被假定有其独立的人格、严谨的理性、执着的职业操守与尚善的社会良知。尽管受一方当事人之托而应从专业的角度对该方当事人负责,但民事诉讼活动中发生的诉讼法律关系毕竟受国家公法所调整,专家对当事人负责所尽义务不得以牺牲社会的公平与正义为代价。为此,法律有理由期待即便是当事人聘请的专家也无任意践踏社会基本良知和职业操守的资本与自由。
在诉讼过程中,除了当事人与律师、事实证人与专家存在一种私人利益关系以外,律师、事实证人、专家与法院还存在一种公法意义上的诉讼法益关系,这层关系要求律师、事实证人、专家参与诉讼活动时不得违背良知、职业操守等,甚至还要求专家恪守中立,不得刻意违反科学真理。
    (二)大陆法系的基本取态与端倪评析
    作为一方当事人的专业辅助人,其在两大法系承担着截然不同角色。在大陆法系,一方当事人的专业辅助人出现在诉讼中的频率远远低于法院专家,即使有也往往处于从属或补充地位。例如,“从理论上讲,德国涉及专家的有关制度的建立旨在促进发现事实真相的程序得以更加有效的运行。法院专家是独立于各方当事人的并且其立场也是客观的”。[7]这是因为,法院专家具有明显的官方色彩且深受法院的信任。“在德国民事诉讼中,当事人还可以雇佣自己的专家。”[8]但这毕竟不属于一种常态现象,其中有一个不容忽视的原因是,“法院通常会怀疑当事人选任专家意见的可信度,因为这些专家是受雇于当事人并且已经与当事人的律师讨论过案情”。[9]由于这种专业辅助人与当事人之间的关系密切,其所作所为很容易被人怀疑受到当事人的操纵。“然而,德国民事诉讼法并未设定用于规范这些当事人选任专家的规则。德国法院会认为,这样的专家提供的意见不具有与法院专家意见相同的价值。”[10]
    事实上,大陆法系的立法与司法多年来有无限夸大法院专家作用的倾向,而这种倾向被持续至今,也是当事人专家倍受官方冷落所产生的一种必然结果。当事人聘请的专家与当事人之间存在密切的关系是不言而喻的,但这是否就一定意味着当事人的专家在法庭上会完全置科学真理于不顾而撒谎,答案显然并非如此。虽然不能完全排除在个别情况下会有类似的现象发生,但业内的声誉与司法系统的不良记录等项措施将在相当程度上有效遏制这种情况的发生。为此,完全没有必要因噎废食。英美法系实行的是以当事人专家为中心的专家证人制度,适当借鉴英美法系对专家证人的庭审调查方式,对大陆法系模式的诉讼程序加以必要的改进与完善,是多有裨益的。
    在诉讼上所遇有的专业性问题属于案件待证事实的一部分,立法上设置当事人聘请专家制度的初衷之一,就是期待有关专家从专业角度出发,采用意见证据证明对一方当事人有利的专业性事实,意在同时协助法庭发现事实真相,克服或防止法院专家的鉴定意见当中可能存在的瑕疵与偏颇。
    值得一提的是,在我国民事诉讼上,专家辅助人系对当事人聘请专家的一种特别称谓。而在通常情况下,这种专家辅助人往往是与法院专家(即鉴定人)同时出现在法庭上的。在立法论上,鉴于这种当事人专家与法院专家系相互制约、互为补充的关系,这两类专家在诉讼上所发挥的职能作用具有反差性而并非契合性。因此,对于法院专家,我们有理由要求其站在客观、中立的立场上发表专业意见,因为这种专家的立场与法院是无差别的,它超越了任何双方当事人的利益而具有公共属性,但是,对于当事人聘请的专家,我们不必苛求其必须像法院及法院专家那样在法庭上完全恪守客观、中立。既然是当事人聘请的专家,其职责就应当是站在一方当事人的角度在专业问题上对该方当事人负责,同时在法律上承担一种客观、真实的义务,因此,这是一种相对的客观、中立。特别是在由法院专家提出鉴定意见的情况下,坚持绝对中立的应当是法院专家,而当事人只要恪守相对中立即可。也就是说,当事人聘请的专家只能在法律与专业科学允许的范围内替一方当事人“辩护”,为其当事人在针对法院专家意见的合理性问题上最大限度地排除其中的疑点与瑕疵,以协助法庭发现案件真实。
    (三)英美法系的基本取态与改良计议
    在英美法系的民事诉讼中,当遇有专业问题时,专家证人制度发挥着不可替代性的作用,但专家证人与诉讼当事人之间的关系非常特殊。至少在理论上,在美国民事诉讼中,专家证人的选择有两种方式:要么由当事人雇佣自己的专家证人,要么由法院指定专家证人。在美国民事诉讼中,当事人可以雇佣自己的专家证人,当事人在雇佣专家问题上享有选择权,这种被称为“选购专家”(expert shopping)的模式,使当事人有机会寻找最有利于支持其观点的专家。当事人对“寻找最好的科学家并不感兴趣,反而最感兴趣的是寻找最佳的证人”。虽然这种专家(证人)受雇于一方当事人,但他或她必须保持客观、中立。当事人的律师将会为专家出庭作证进行必要的准备。[11]为了更加直白地表述这种现象,甚至有学者坦言:“在美国民事诉讼上,通常情况下,原告要寻找在科学观点上持极端立场的专家,而被告则要寻找正好持恰恰相反极端立场的专家。”[12]
    关于当事人专家如何处理科学真理与受雇佣一方当事人的利益之间存在的冲突,有学者认为,“一方面,专家可有助于支持雇用他的一方当事人的利益,虽然不排除专家的证言也有助于推动发现事实真相的程序,但是在任何支持一方和发现事实真相程序之间的冲突可能会导致专家所作证言受到人为操纵或含有虚假的成分。另一方面,专家可以(仅仅)支持事实审理者寻求事实真相,并在此意义上,他(专家)可以被视为系事实审理者的一种扩张。这些都是可能成为专家证人的角色或功能”。[13]也就是说,当遇有当事人专家作证时,其采用的专业知识所证明的科学真理与当事人的利益相一致时,当事人的专家在推动事实审理者发现案件真实上发挥的是一种积极作用,但是,当遇有当事人专家在其采用的专业知识所证明的科学真理与当事人的利益相冲突时,当事人的专家在推动事实审理者发现案件真实上很可能会发挥一种消极作用,甚至是阻碍作用。可见,一方当事人专家出庭作证的目的基本上是与该方当事人的利益相一致的。在这种情形下,“专家证人的客观性受到人们的高度关注”。[14]在评价专家证人与其所属一方当事人之间的关系问题上,人们习惯于听到这样一些议论:“专家们至少在经济上要依赖于当事人的支出,这势必会影响其观点的客观性。”[15]“没有人愿意让赞助人感到失望,而超越的心理压力是那种金钱上的诱惑。”[16]
    专家证人制度本身就是一把双刃剑,主要看裁判者是如何运用这把剑。在实践中,英美法系的事实审理者居于消极仲裁者地位。在诉讼结果上,有学者感言:“胜诉或许取决于专家的善言巧语或者自信,而并非他的专业能力。”[17]另外,欧洲人不是唯一对这种专家证人制度持批评态度的人。一些美国本土的学者要求要尽量多地采用法院指定的专家。他们抱怨当事人聘用的专家只不过是当事人手里的“萨克管”(saxophones)。[18]对英美法系的专家证人制度,更有学者认为,在美国,甚至连法院和立法者也对当事人聘请的专家能否做到独立和客观持怀疑态度。立法咨询委员会曾经指出,国会颁布的《联邦证据规则》第706条,意在希望普通法规则中涉及“法院指定专家”如果以成文法形式确定之后,该项制度能够更加广泛地运用于司法领域。[19]可见,为了克服当事人与其专家证人之间因特殊利益关系给发现事实真相所造成的妨碍,英美法系不得不启用法院专家发挥替代性的作用,但因成本、传统文化等方面的原因导致实际效果与预期相差甚远。但这些均并非意味着英美法系的专家证人制度属于一种完全失败的范例。
    当事人聘请专家的“党派性”是制约法院专家意见的必要条件。如果这种专家辅助人的专业意见失去“党派性”,则失去存在的价值。从这个意义上讲,如果一味强调在美国民事诉讼上当事人的专家证人必须去“党派化”,这种要求是不切合实际的,是类似乌托邦式的理想主义的体现,同时,在一定程度上也背离了专家证人制度的对抗性机能,事实裁判者正是借助两种截然不同专业观点的对抗,从中发现事实真相。在审判实践中,其关键的问题是如何设定相应的保障机制与程序规则,使得事实裁判者不至于被这种专家证人的花言巧语所误导,以使得这种专家辅助人制度能够趋利避害,发挥应有的不可替代的功能。
三、协力助推与专业制衡:专家辅助人与法院之关系的“条形码”
    (一)专业视野的韧性与程序理念的空间
    总体而言,专家在诉讼过程中就是诉讼辅助人。无论法官或律师在诉讼领域均属法律上的专业人士,在遇有专业性问题时,无论是法官还是律师都被假定缺乏必要的认识能力与判断能力,于是都不得不寻求专业人士的辅助或协助。“专家证言被用于法庭上以便帮助事实审理者理解专业或复杂的问题。采用专家提供专业证言并非近年来才有的现象,而是在普通法系国家法院已经沿用了数个世纪之久的做法。”[20]由于传统法律文化与诉讼模式上的原因,导致两大法系专家辅助人与法院之间的关系呈现出截然不同的表征与特色。
在法理上,狭义上的专家辅助人,旨在协助一方当事人在诉讼过程中就其诉讼主张所涉及的专业性问题向法庭进行陈述、解释、说明,这些行为本身亦系一种证明行为。狭义上的专家辅助人主要限于大陆法系上的应用,它专指当事人聘请的专家。专家辅助人制度的有效运用可弥补法院专家的缺陷与不足。专家辅助人制度既是证据辩论主义的体现,也是自由心证主义的基础。说到底,它是正当程序理念在大陆法系具体适用的产物。
    (二)信条的专奉与不同逻辑的漂移
    在诉讼上,始终坚持不偏不倚的中立立场对于专家是至关重要的,对于法院专家尤其如此。采用德国模式有利于规避怀有偏见的专家,但它缺乏有效的机制来限制和制约法院指定专家的实际权力。[21]在德国民事诉讼中,当遇有不同的意见同时存在时,一个称职的法院专家会当然地在其意见中提到所有这些不同的意见。但是,如果专家支持其中一种观点,很明显,考虑到还存在其他不同意见,那么该专家就无法再继续恪守中立。[22]对此,有学者直言不讳地指出:在实践中,德国采用的法院专家的方式,“其主要问题在于过多地依赖于法院专家,在许多情况下,不是由法官而是由法院专家决定案件的裁判”。[23]在有法院专家参与的诉讼中,各方当事人只能被动等待判决的作出,并且在接受判决时往往没有辩解的机会。[24]由于缺乏有效的反询问机制,使得当事人几乎没有任何机会来“修正”其观点上的空缺。即使当事人聘请有己方的专家来对其他已有的几种观点进行解释,但这还不足以保证法官会放弃对由其亲自指定的法院专家的信任。[25]因此,一些德国学者对法院专家往往成为案件事实裁判者的情形进行了批判。[26]可见,当事人聘请专家有助于制约法院专家的专横与肆意,但如何塑造当事人专家与法院之间的一种新型关系,以发挥当事人专家的应有作用,将成为极具价值与不容回避的严肃议题。
    相较而言,广义上的专家辅助人则系对英美法系国家专家证人的一种定义。在普通法传统上,专家证人制度在诉讼过程中不可或缺。长期以来,专家证人出庭作证,起到了辅助诉讼当事人的作用,而在此基础上,双方当事人的专家证人的对决与交锋,又起到了协助法庭对专业性问题作出识别与判断的功效。无独有偶,美国的民事诉讼也像德国那样坚持专家应恪守中立立场的信条,即认为,“虽然这种专家(证人)受雇于一方当事人,但他或她必须保持客观、中立”。[27]因此,在法庭不选任法院专家的条件下,当事人聘请的专家以证人身份出庭作证,有利于事实审理者发现事实真相。“专家可以(仅仅)支持事实审理者寻求事实真相,并在此意义上,他(专家)可以被视为系事实审理者的一种扩张。这些都可能成为专家证人的角色或功能。”[28]然而,长期以来,法院一直认为,专家证言是无用的,甚至是危险的。[29]对此,有学者指出,“美国法官应当意识到带有偏见的专家证言的危险性,以及其对发现案件事实真相过程所造成的妨碍。在许多情况下,这种偏见将会被对方所揭露。但这并不总是会发生”。[30]另外,专家证言的质量经常遭到质疑。许多人感到,专家在对法律制度一窍不通的情况下所提供的证言,缺乏法律上的关联性,尤其是当他们提供的证言涉及法律上的责任、疏忽,或者因果关系问题的时候。[31]
    在英美法系,多年以来已经有若干方案用来解决当事人专家妨碍发现事实真相程序的问题。其中包括:其一,有的建议设立由若干名专家组成的专业法庭,[32]以便能够对不同当事人和其专家之间所出现的分歧进行评估。[33]与美国普通法庭所不同的是,该专业法庭将扮演更为积极的角色。但是,建立这样一个法庭将极大增加诉讼成本,因为来自许多不同的专业领域能够胜任的专家需要被长期聘用,需要支付给他们与其才能相称的薪酬(competitive salaries)。并且,这批专家需要接受法律基础教育。因此,该方案仅适用于一些标的额大的案件。[34]在美国,尽管联邦法院审理的绝大部分案件诉讼标的额超过75000美元,但诉讼成本仍然处于失衡状态。可见,日常纠纷案件更多地采用法院指定专家,显系更为便利和低廉的解决方案。[35]其二,在美国,一位名叫理纳德·哈特(Learned Hand)的法官提出的方案是建立由专家组成的一些特别陪审团。[36]这些陪审团针对专业争点问题举荐裁决意见。这种方案因由特别陪审团组成而有吸引人之处,但这种方案是在法官和陪审团之外而存在的“专家陪审团”,因此其成本也是相当高昂的。[37]另外,其实际应用中也遇到了一些不曾预料的问题。例如,曾经有一起涉及硅胶乳房植入物专业问题的案件,法官建立了一个专业陪审团(小组)用于对发现事实真相程序的改善。后来,由于对抗式诉讼模式导致产生数十亿美元的赔偿支付。该陪审团认为,没有证据表明乳房植入物会引起系统性疾病。[38]在该案中,因为当事人选任专家证言的证明力不足,导致对抗式诉讼模式最终失利。原告方的专家主张,他曾查验过多达4700多名妇女,这大大增加了这位专家的收入。不足为奇的是,专家提供了有利于原告的证言。然而,一位来自医学院的学生后来作证称,每小时她可以对三到四名女性进行检查,为此她以每小时50美元的价格从专家那里收到了相应报酬。可见,该专家并未像他在证词中所言是他亲自对这些女性做了检查。[39]其三,在美国,学者巴斯特(Basten)提到过建立“专家法官”的可能性。[40]其实现的途径要么是从特定专业领域聘用专家做法官,要么是给现任法官提供获取特定领域专业知识的机会。同时,这种方案的成本也显得很昂贵,并且鉴于现有的专业领域不计其数,不可能庭审中出现任何专业问题都能够找到相应的专家,因此,这一问题还是不能得到彻底的解决。[41]其四,美国科学促进会(the American Academy for the Advancement of Science ,简称AAAS)提出的方案系被称为法院指定科学专家(the Court Appointed Scientific Experts ,简称CASE)的新型体系。在该体系中,将会成立一个委员会来帮助法官逐案寻找中立专家。这个项目是由联邦司法中心进行评估。[42]CASE方案将显得更为便利,以解决适用美国《联邦证据规则》第706条所遇到的问题之一——寻找适格专家。然而,法院仍将需要决定是否任命自己的专家,这似乎是一个更大的难以克服的障碍。[43]
    (三)传统文化的惯性与程序优化的理性
    值得一提的是,在美国,过去所有涉及非当事人选任专家的方案均以失败而告终。这些方案对于帮助法院获取中立的专家证言甚至没有任何必要,因为立法机构已经通过《联邦证据规则》第706条为其提供必要的途径。可见,问题不是法院能通过何种方式获取中立性的专家证言,而是为何法院不根据《联邦证据规则》第706条去指定中立的专家。[44]虽然有很多批评是针对现实做法的,但也有很多人担心一旦建立起非当事人选任专家制度将削弱美国的对抗式诉讼模式。令人担忧的是,法院专家会损害法官的公正性,强化对当事人的限制和破坏当事人寻求陪审团裁决的权利。[45]有人提出,“法院专家的权力过大,尤其是当围绕某一涉及专业性争点出现不同观点时,法院专家成为事实上的裁判者”。[46]英美法学者迪森(Deason)认为,“专家从来就不可能是完全中立的”。[47]即使迪森所说并不正确,“……睿智、客观的科学家仍将在基本专业问题上存在争议”。[48]如果法院专家对法院审判的结果存在强大影响力是可信的话,那么指定法院专家参与诉讼将是十分危险的事情,因为案件的最终结果将仅仅取决于这位法院专家赞同其中哪一种专业观点。[49]因此,有的学者提出,“法院专家充当的角色无非是给陪审团担任翻译,解释所涉及术语中的原理以便陪审团能够理解而不去顾及各方当事人所片面强调的观点”。[50]
    在美国民事诉讼中,缺乏非当事人选任专家的参与与美国民事诉讼的基本特质有关。在对抗式诉讼模式中,当事人在调查事实真相上居于主角地位,法院仅扮演被动的角色。[51]尽管法官的作用在过去的几年已经从消极的程序监督者转变为诉讼程序中的案件管理者,[52]法院仍然不将对案件事实的调查作为其所要承担的恰当职责,可见,这种做法不符合《联邦证据规则》第706条的规定。[53]
    美国《联邦证据规则》第706条给了美国法官更多参与审判的权力,至少就专家证人而言。理论上,美国法官有权像德国法官那样经常任命法院专家,但美国法官基于在诉讼上的被动角色并不行使这一权力。[54]这是因为,美国和德国的民事审判制度的差异不仅表现在许多细节上,而且还涉及彼此的基本属性(fundamentals)。美国民事审判制度好似整体上发生在当事人之间的一场战争,律师是其中的主角和斗士(warlords)。[55]法官基本上仅仅承担被动的角色。[56]可见,在可预期的将来,只要美国民事诉讼中法官那种消极、被动的观念和角色不加改变,由法院任命专家的做法亦不会成为一种司法程序中的常态现象。
四、同工异曲的尺度:关于专家辅助人与鉴定人之关系的阶梯
    (一)国家本位主义引发的偏见与缘由
    从法理上讲,由传统文化与审判模式所决定,在诉讼上当遇有专业问题时,大陆法系实行鉴定人制度。为了保障鉴定人的中立性而避免受到当事人的影响,鉴定人的选任由法院确定,例如,根据德国《民事诉讼法》404条规定,法院有权选任专家。[57]因此,大陆法系的鉴定人往往具有官方色彩,以便使其能够站在法院的立场上来决定某一专业性问题对事实认定上的影响。对此,有德国学者指出,“鉴定人是一种中立的法官辅助人,其活动的方式和范围都受制于法院的指示”。[58]因此,在大陆法系民事诉讼上,鉴定人的功能与作用在于补充法官在事实认定上涉及有关专业知识、特别经验法则等方面的欠缺与不足。事实上,鉴定人就是法院专家或顾问之一种,他们在公法意义上具有利益的一致性。
    为了贯彻诉讼(证据)辩论主义,同时也基于克服法官在涉及专业性问题上过分依赖鉴定人意见的弊端,大陆法系为保障当事人在专业性问题等方面能够享有话语权,也为诉讼当事人设计有相应的专家辅助人制度。例如,在德国民事诉讼中,当事人还可以雇佣自己的专家。[59]可见,我国民事诉讼上所谓的“有专门知识的人”这种专家辅助人早已为其他大陆法系国家采用,其立法目的与司法功能亦并无不同。当然,受传统文化上的国家本位主义等观念影响,在大陆法系国家的司法程序上,对当事人聘请的专家始终充满着偏见与不信任,导致即使在诉讼上出现当事人专家,其提供的专业意见与观点也往往被法院所忽略,审理法官通常将这种意见与一方当事人的诉讼利益视为一种有机构成。在相当程度上,这与法院长期以来只信任法院专家有绝对的关系,法院对自己专家的习惯性依赖与顺从是法院对当事人专家产生怀疑与排斥态度的一大成因。
    在界定专家辅助人与鉴定人之间的关系问题上,应当认识到,从科学与专业的角度,专家辅助人在法庭上以及在法律面前应当坚持客观、中立的立场,尤其是在无须采用鉴定方式而仅仅依靠一方当事人聘请的专家就某些专业性问题向法庭进行解释、说明便有可能解决问题的情况下。当然,在法庭围绕鉴定人的意见听取一方或双方的不同意见之时,一方当事人专家的诉讼立场有可能是一种相对中立的情势。这是因为,专家辅助人是当事人一方的专家,他考虑专业问题主要是从维护其中一方当事人合法权益的角度,尽管他应当承担不得恶意违反科学原理、专业常识和职业操守的法律义务,但在法律上他并无义务站在对方当事人的立场上来解释和阐释科学原理。而鉴定人是法院的专家,他在对专业问题进行研究、判断、阐述时无需考虑任何一方当事人的利益。从对抗意义上讲,法院选任的鉴定人与当事人聘用的专家在事实认定问题上站在不同角度所发表的专业意见是一种诉讼(证据)辩论主义的体现,鉴定人的鉴定意见虽然出自中立的立场,但并非当然无条件地被法院所全盘采认,因为鉴定意见当中是否有违科学原理、专业法则以及有无其他偏颇或不当之处,法院自身无从加以辨析与确认。故此,听取诉讼当事人所聘专家发表的对抗性意见成为审理法官的最佳选择,这种“专家对专家”的对抗式格局,通过审理法官的调查询问使其能够排疑解惑,以利于法庭形成科学、理性、正当的心证。这种在法院专家与当事人专家之间就专业问题所开展的证据辩论是法院形成正确心证的必要条件。
    (二)对抗式的格局与话语权的制衡
    在形式意义上,在民事诉讼中专家辅助人与鉴定人之间的关系是一种不同专家站在不同的立场和角度所形成的对抗式关系,这种对抗是不同专业观点的对抗,而在本质意义上,它反映了当事人与当事人之间在专业问题上的利益冲突以及法院与当事人在平衡这种利益冲突上的公法关系。如果将鉴定人制度的设置视为法院独占专业知识与信息资源,那么在立法上确立专家辅助人制度就可以被认为是为了克服这种不平衡状态所采取的立法救济主义的体现。在程序上,这种制度设计既有利于制衡鉴定人的鉴定权,又有利于制约法院的自由裁量权,尤其是当法院在采认鉴定意见显得明显随意与无端之时则更为重要。正如有学者所言,“大陆法系缺乏有效的机制来限制和制约法院指定专家的实际权力”。[60]法院对法院专家意见通常是在无法分辨与质疑其中缺陷的条件下概括性地接受的,法院专家一旦给出专业意见,在许多情况下会毫无悬念地转化为法院的官方意见。在专业问题上,大陆法系的法院几乎沦为法院专家的传话筒。
    随着社会专业化分工的发展趋势日渐显现,法院专家操控法院的裁判议程与裁判权力的局面日趋加剧。从这个意义上讲,专家辅助人制度在大陆法系还有极大的发展空间,它的正确应用有利于控制法院专家意见建议权被滥用为司法裁判权而又不受制约的局面,它是在继续保留大陆法系法院专家制度基础上的一种历史性的改良与变革,但这种改良与变革的预期是否能够得以实现,关键取决于法院的改革意志、决心、内在动力以及其他社会力量的协力配合度。
五、不同语境下之位阶识别:关于专家辅助人与专家证人之关系的移位
    (一)困惑中的原委辨析:大陆法系专家作证制度的悖论
    单从专业的角度而论,无论专家辅助人还是专家证人,均属于在自然科学领域的专家或专业人士,他们均系采用科学专业知识、经验与技能来协助一方当事人证明案件事实的。这是二者之间最大的相同之处。而这二者的最大不同在于,它们根植于不同的法律文化及传统背景,因此,如果说这二者都存在一些固有的缺陷需要加以改良的话,那么,“需要改变并不是实定性法律,而是根深蒂固的文化属性”。[61]并且二者在不同的诉讼法域发挥着各自不同的功能,其中专家辅助人依附于大陆法系的文化背景,而专家证人则从属于英美法系所特有的法律传统。
    大陆法系的文化背景与法律传统造就了司法程序中的职权主义管理模式,对此,有学者从比较法的角度指出,德国和美国的民事诉讼制度都在本质上属于对抗性模式(fundamentally adversarial system),[62]但是,德国法官扮演的角色比美国法官更为积极。[63]这种积极的角色所体现的司法能动主义与大陆法系对诉讼程序坚持国家干预主义的基本态度不无关系。由于法官在诉讼过程中始终处于强势的管理者地位,“法院与法院专家之间是一种密切关系”,[64]法院专家在决定专业性问题上几乎成为法院自身的化身。“鉴于法院专家在德国民事诉讼中扮演着极为不同的角色,以至于当事人可以与案件存在利害关系或持有偏见为由像撤换法官那样撤换法院任命的专家。”[65]在此情形下,当事人及其律师在诉讼过程中不得不处于被动与从属地位,专家辅助人的地位式微与作用有限也就变得在所难免。
    在实践中,由于“通常情况下法官在庭审过程中将会信赖由法官本人事先选任的专家”,[66]这种在法官眼里,在专业权威的话语权上居于不可替代性和极端排他性的优势,使得法院专家的存在感显得相当强烈,以至于当事人专家的出现与否显得可有可无,客观上演变为如此一种现象:当事人雇用专家并不像法院专家在德国民事诉讼中被频繁使用。[67]法院专家的专业意见在法院对事实问题的决策与判断上实际处于垄断地位。长期以来,这种现象一直被学术界所诟病。例如,有学者感言:“在德国,民事诉讼法典并未提供有效的措施来制约法院指定专家。提起上诉来撤销判决(to appeal de novo)是一种可供当事人选择的制约机制。但对于法院专家一个最重要的制约,则莫过于要求法官不得让法院专家实际承担裁判决定者的角色。”[68]然而,如果在诉讼过程中仍对法院专家过分加以偏重,而不对法院专家与当事人专家之间不平衡关系进行结构性调整,那么对大陆法系专家制度克服现有缺陷的任何乐观理由及其前提将不复存在。另外,“在德国民事审判程序上,在绝大多数情况下只有一位专家在庭审调查过程中作证,他通常是由法院任命的”。[69]这种现象表明,大陆法系的专家作证制度存在一种悖论,即如果法院任命二个或二个以上的专家,就会因这些专家之间对专业性问题存在争议而影响法院专家的权威性。而法院只任命一位专家,其专业意见的唯一性将成为其权威性的根本保障。但事实上,对某一科学真理的认识,不同的业内专家存在不同的认识实属正常现象。
    在许多情况下,专家之间的争论与辩驳有利于在发现科学真理的过程中去伪存真、明辨是非。科学的权威正是在历经一次次专业性挑战的条件下才能证明其真理性的品质。大凡以科学权威之守成而一味回避任何争议与挑战的做法,其预期的成效只能适得其反。这即是大陆法系在专家作证制度上形成悖论的原因。因此,唯有在一定程度上引入英美法系专家证人制度,才有利于破解其中的困局。
    (二)宪政观念的变量:英美法系专家证人制度之利弊博弈
    从协助一方当事人从事诉讼活动的角度讲,英美法系的专家证人说到底也是一种专业辅助人,也可以将其称之为英美法系条件下的专家辅助人。但恰如有学者所述,“专家证人在法律制度上的地位取决于科学、法律和国家之间所形成的一种特定的思想观念”。[70]
    英美法系专家证人制度产生和发展于其独特的历史环境。早在13世纪,作为美国制度先驱的英国法院系统,出于帮助事实审理者理解专业或复杂问题的目的而开始启用专家证人制度。[71]随后英国的先辈们将专家证人制度引进于美国司法系统。[72]美国法官在诉讼中仅仅作为一位仲裁者(a referee),因此,能够更加符合对抗制诉讼模式,这种模式还得到所谓竞技正义理论(sporting theory of justice)的支持。[73]该理论认为,像美国这样类型的社会深受体育与竞争观念的主导,国家所提供的审判体系是以一种法律博弈的形式(in the form of a legal gamble)出现的,法官仅仅居于仲裁者地位。
    近年来,法官已经变成了管理型法官,[74]更多地参与审前程序。然而,美国法官在庭审过程中的角色依然消极被动。[75]这种司法行为的消极与被动,被视为公正、中立、不偏不倚的必要元素与特质。在美国,专家通常与各方当事人为伍,利用专业技术知识来支持当事人的主张。因为一般情况下会有不止一位专家参与其中,故此也会有不止一种专业性意见被摆在事实裁判者面前。鉴于专家是由当事人聘用的,因此,专家与当事人之间存在着比与法院之间更密切的关系,他(或她)的客观性有因此受到损害的危险。
    美国的民事审判制度在所确立的诸种目标当中,其中包括寻求事实真相。[76]由于存在受到专家影响的风险,可能导致查明事实真相的程序被人为操纵。然而,该项制度本身创设有诸如对他方的专家进行交叉询问、弹劾以及使得对方有机会传唤己方专家证人出庭这些保障机制。美国民事审判制度的基本观念是,在专家提供所有信息之后,事实裁判者将能够对事实真相作出认定。并且,在美国民事审判系统中,即使事实裁判者不能够听信和理解专家的意见,事实裁判者也同样是判决的决定者。[77]
    然而,多年来,人们对以美国为代表的英美法系的专家证人制度的批评不绝于耳。早在150多年前,美国有一个高等法院的法官曾坦言,“经验表明,那些持相反意见自称是专家的人可以获得任何数量……浪费时间和使法院和陪审团竭力忍耐,对所涉及的问题不是尽量去澄清而是更加令人费解”。[78]另有学者指出,“美国模式的主要不足之处在于,它容易产生偏见性、缺乏客观性的证言。此外,美国的体系严重依赖于当事人的能量,或者更准确地说,严重依赖于律师抨击对方专家证人的可信度以及尽可能削弱其影响力的技能”。[79]从当事人专业辅助人的视角来观察,英美法系的专家证人制度具有极端化倾向,“在对立的专家之间存在不同见解有助于表明,在专业科技领域存在极端观点上的分歧,但是这种现象的确使得事实裁判者感到困惑不解”。[80]因此,当事人在专业性问题上的对立,使得法院不得不在当事人专家的不同意见和争议当中竭力寻求平衡点,为了摆脱这种窘境,法院必须推出自己的专家,才有利于使自身处于一种超然的境地。因为,法院的裁判权在实质上是局外人与旁观者对事实真相以及是非曲直所享有的一种判断权。
六、结语
    事实上,在理论或立法层面,如果将专家辅助人的意见视为当事人陈述的一部分,这种立场显然表明对当事人所聘请专家的不信任。这种规定似乎是在暗示,这种专家辅助人在诉讼上有替一方当事人说假话的权利。在现实生活中,当事人所申请的专家辅助人出庭的直接目的在于从专业的角度为一方当事人的利益服务。与其说当事人需要寻找到最好的专家,不如说当事人是为了向法庭提供最佳的证人。当事人所提供的专家会仅仅站在一方当事人的立场上,借助专业知识为其诉讼利益服务,甚至有时会置基本的科学原理、常识于不顾。但是,不容忽视的是,在许多情形下,一方当事人或双方当事人聘请的专家就某一专业问题发表的意见是从不同角度进行论证和阐释的,有助于使法庭更好地认识和矫正法院专家(即鉴定人)所提供专业意见的缺陷与偏差。当然,这并不能够排除在一些极端情形下,双方当事人聘请的专家向法庭提供的意见是在严重扭曲科学原理与客观真理的条件下形成的。这种做法不仅有违设立专家辅助人制度的初衷,不能为法庭客观、公正地认识和判断鉴定意见提供必要的帮助,反而容易混淆视听。事实上,设立专家辅助人制度本身就具有两面性,它如一把双刃剑,如果不能够深刻把握好其中的内在规律,就有可能使该项制度的弊端大于其益处。因此,对此制度的深层次设计应当扬长避短、趋利避害。我们不宜将专家辅助人的意见视为当事人陈述的一部分,这只会助长其主观性、偏私性、片面性与“党派性”。我们至少应在立法层面上坚持和主张专家辅助人向法庭出具意见应当具有客观性、科学性,强调专家在专业上应当秉持客观、中立立场,在庄严而神圣的法庭上既要对一方当事人负责,又要对科学和专业负责,还要对法律负责。为此,应相应地配套出台有助于规范专家辅助人出庭行为的程序规则,比如专家辅助人出庭宣誓制度、专家辅助人故意提供虚假意见责任追究制度、专家辅助人出庭不良记录与黑名单制度等等。
【注释】
[1]Robert F. Taylor, A Comparative Study of Expert Testimony in France and the United States: Philosophical Underpinnings, History, Prac-tice, and Procedure, 31 Tex. Int’l L. J.181,184(1996). 
[2]Pamela V. Cullen, A Stranger in Blood: The Case Files on Dr. John Bodkin Adams (2006). 
[3]Peter B. Oh, The Proper Test for Assessing the Admissibility of Nonscientific Expert Evidence under Federal Rule of Evidence 702,45 Clev. St. L.Rev.437,441(1997). 
[4]Simon L. Goren, Civil Procedure-Germany (West)101(Kluwer Law and Taxation Publishers 1990). 
[5]Sven Timmerbeil, The Role of Expert Witnesses in German and U. S. Civil Litigation, 9(1) Ann. Surv. Int’l & Comp. L.173(2003). 
[6]德国民事诉讼法上的这种专家(expert),通常出现在有关法典的译文中。在我国被翻译为“鉴定人”。这主要是根据专家的主要职能所作出的一种转译性理解。此种情形可参见《德意志联邦共和国民事诉讼法典》,谢怀栻译,中国法制出版社2001年版,第99-102页。 
[7]See Timmerbeil, supra note 5,at 179-180. 
[8]Stein/Jonas-Leipold, Zivilprozessordnungvor §402/56(21st ed.1999). 
[9]See Timmerbeil, supra note 5,at 178. 
[10]Stein/Jonas-Leipold (Fn.8),§402/56. 
[11]See Timmerbeil, supra note 5,at 165. 
[12]William T. Pizzi, Expert Testimony in the US, 145 New L. J.82,83(1995). 
[13]See Timmerbeil, supra note 5,at 164. 
[14]John H. Langbein, Legal Institutions: Trashing the German Advantage, 82 Nw. U. L.Rev.764(1988). 
[15]Id. at 763,766. 
[16]See John H. Langbein, The German Advantage in Civil Procedure, 52 U. Chi. L.Rev.835(1985). 
[17]John Basten, The Court Expert in Civil Trials — A ComPtive Appraisal, 40 Modern L.Rev.174,174(1977). 
[18]See Langbein, supra note 16,at 835. 
[19]See Timmerbeil, supra note 5,at 170-171. 
[20]Randall K. Hanson, Witness Immunity under Attack: Disarming“Hired Guns,”31 Wake Forest L.Rev.497,497-498(1996). 
[21]See Timmerbeil, supra note 5,at 185-186. 
[22]Id. at 180. 
[23]Kurt Jessnitzer/Gunter Frieling, Der gerichtliche Sachverst?ndige 6(10th ed.1992). 
[24]See Timmerbeil, supra note 5,at 185-186. 
[25]Id. at 180. 
[26]Stein/Jonas-Leipold (Fn.8),§402/2. 
[27]See Timmerbeil, supra note 5,at 165. 
[28]Id. at 164. 
[29]Michael H. Graham, Expert Witness Testimony and the Federal Rules of Evidence: Insuring Adequate Assurance of Trustworthiness, 1986 U. Ill. L.Rev.43,46(1986). 
[30]See Timmerbeil, supra note 5,at 186. 
[31]Paul M. Lurie & Mark R. Becker, Kumho Tire and Judicial Scrutiny of Expert Testimony by Engineers, 20 Constr. Lawyer 37(2000). 
[32]James A. Martin, The Proposed“Science Court, ”75 Mich. L.Rev.1058,1064-1069(1977). 
[33]Arthur Kantrowitz, The Science Court Experiment: Criticism and Responses, 33 The Bulletin of the Atomic Scientists 44(1977). 
[34]Id. at 43-50. 
[35]See Timmerbeil, supra note 5,at 170-171. 
[36]Learned Hand, Historical and Practical Considerations Regarding Expert Testimony, 15 Harv. L.Rev.40,56(1901). 
[37]See Timmerbeil, supra note 5,at 171. 
[38]George C. Harris, Testimony for Sale — The Law and Ethics of Snitches and Experts, 28 Pepp. L.Rev.1,2-3(2000). 
[39]Id. at 2-3. 
[40]See Basten, supra note 17,at 190. 
[41]See Timmerbeil, supra note 5,at 171. 
[42]See Harris, supra note 38,at 8. 
[43]See Timmerbeil, supra note 5,at 172. 
[44]Id. at 172. 
[45]Stephen A. Saltzburg, The Unnecessarily Expanding Role of the American Trial Judge, 64 Va. L.Rev.1,74-80(1978). 
[46]Samuel R. Gross, Expert Evidence, 1991 Wis. L.Rev.1193-1194. 
[47]Ellen E. Deason, Court-Appointed Expert Witnesses: Scientific Positivism Meets Bias and Deference, 77 Or. L.Rev.59,99-121(1998). 
[48]T. Dunkelberger & S. Curren, Debating Court Appointed Experts, N. Y. L. J., Feb.13,2001,at S13. 
[49]See Timmerbeil, supra note 5,at 172. 
[50]See Dunkelberger & Curren, supra note 48,at S13. 
[51]See Timmerbeil, supra note 5,at 173. 
[52]See Langbein, supra note 16,at 858. 
[53]See Timmerbeil, supra note 5,at 173. 
[54]John C.Reitz, Why We Probably Cannot Adopt the German Advantage in Civil Procedure, 75 Iowa L.Rev.992(1990). 
[55]See Langbein, supra note 16,at 823,823. 
[56]Id. at 828. 
[57]Klaus MUeller, Der Sachverstandigeim GerichtlichenVerfahren 83(2d ed.1978). 
[58]参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》下,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第908页。 
[59]Stein/Jonas-Leipold (Fn.8),§402/56. 
[60]See Timmerbeil, supra note 5,at 185-186. 
[61]See Reitz, supra note 54,at 988. 
[62]See Langbein, supra note 14,at 763. 
[63]See Timmerbeil, supra note 5,at 183. 
[64]Stein/Jonas-Leipold (Fn.8),§402/1. 
[65]See Timmerbeil, supra note 5,at 179. 
[66]Horst Sendler, Richter und Sachverstandige, NJW 1986,2909. 
[67]BGH NJW 1996,1597,1598; NJW 1998,2735; NJWRR1994,219,220-221. 
[68]See Timmerbeil, supra note 5,at 186-187. 
[69]Id. at 181. 
[70]Carol A. G. Jones, Expert Witnesses-Science, Medicine, and the Practice of Law 17(Clarendon Press 1994). 
[71]Pamela V. Cullen, A Stranger in Blood: The Case Files on Dr. John Bodkin Adams (2006). 
[72]Jennifer L. Mnookin, Idealizing Science and Demonizing Experts: An Intellectual History of Expert Evidence, 52 Vill. L.Rev.763(2007). 
[73]Jerome Frank, Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice 91(1973). 
[74]Judith Resnik, Managerial Judges, 96 Harv. L.Rev.374(1982). 
[75]See Timmerbeil, supra note 5,at 183. 
[76]See Frank, supra note 73,at 80-102. 
[77]See Timmerbeil, supra note 5,at 181. 
[78]Winans v. New York & E.R. Co., 62 U. S.88,101(1858). 
[79]See Timmerbeil, supra note 5,at 185-186. 
[80]See Dunkelberger & Curren, supra note 48,at S8.