刘莘,刘红星:行政纠纷解决机制研究

文章来源:《行政法学研究》2016年第4期

【摘要】 行政纠纷不可避免,但应积极预防和化解。行政纠纷的多样性决定了行政纠纷解决途径的多元化。良好的行政纠纷解决机制应满足三个基本要求:保证所有行政纠纷有出口;保障最低限度的程序正义;坚持司法最终原则。行政纠纷解决机制中的各种纠纷解决途径应各尽其用、有机衔接、相互协调:调解是过滤器和分流器,行政复议是主渠道,行政诉讼是最后的防线,信访是补充。根据良好行政纠纷解决机制的基本要求,结合各个行政纠纷解决途径的功能定位提出相应的完善建议,具有迫切的实际意义。

【关键词】 纠纷解决机制,调解,行政复议,行政诉讼,信访

一、行政纠纷解决机制概述

  (一)行政纠纷的理性看待

  纠纷在任何社会和社会发展的任何阶段,都会以这样或那样的形式存在。纠纷产生的必然性可以归结为“社会资源的稀缺性以及作为社会主体的人的理性之有限与德性之不足”。[1]有纠纷不可怕,适度的纠纷是社会发展具有生机活力的体现,科塞(Coser)等社会学家指出:“一个没有冲突的社会将是毫无生机、沉闷乏味的社会。”[2]齐美尔提出了冲突的“安全阀理论”,他认为冲突“清洁了空气”,“它通过允许行为的自由表达,而防止了被堵塞的敌意倾向的积累”。[3]同时,纠纷会暴露出既有制度的缺陷或不足,为其完善提供方向和内容指引。但是,不得不承认,纠纷意味着对既存秩序的破坏,而秩序才是法律追求的首要价值。“既然社会秩序意味着根据一些规则来调节冲突,那么,避免敌对的状态就是社会秩序的一个标志。”[4]维护社会秩序和稳定,既要注重从源头上预防和减少纠纷的发生,也要注重运用纠纷解决机制及时有效地化解纠纷。纠纷解决机制完善与否是判断一个国家法治文明程度的重要标准。

  在政府主导的社会转型过程中,由于“社会转型的实质在于利益的重分与规则的重建,与此相伴而来的是纠纷的风起云涌。”[5]

  目前,我国行政纠纷解决机制存在的诸多问题已成为影响和制约社会治理创新的瓶颈,因此,行政纠纷解决机制的探讨显得尤为重要。

  (二)行政纠纷解决机制的内涵与外延

  行政纠纷解决机制是各种行政纠纷解决途径、制度的总和或体系,其主旨在于化解行政纠纷。行政纠纷的解决主体可以是行政机关但又不限于行政机关,如行政复议是行政机关主持的,而行政诉讼却是人民法院主持的。行政机关主持的纠纷解决活动不一定属于行政纠纷解决机制,如行政机关主持的对民事纠纷的调解,就属于民事纠纷解决机制(或称为民事纠纷的行政解决机制)。有“行政”二字的纠纷解决制度不一定属于行政纠纷解决机制,如行政裁决和行政仲裁,它们针对的都是特定的民事纠纷。[6]没有“行政”二字的纠纷解决制度也不一定不属于行政纠纷解决机制,如信访,其对行政纠纷的解决有着独特的作用。[7]

  可见,是否属于行政纠纷解决机制,不能仅看纠纷解决活动是否由行政机关主持,或者纠纷解决制度中是否有“行政”二字,而应根据制度的具体内涵予以分析。本文探讨的行政纠纷解决机制是指调解(包括针对行政争议的行政调解、行政复议调解和行政诉讼调解)、[8]行政复议、行政诉讼以及因行政纠纷引发的信访。

  (三)我国行政纠纷解决机制的缺陷及研究概述

  我国行政纠纷解决机制在解决行政纠纷方面发挥了重要功能,但其缺陷也不容忽视。“首先,大量行政纠纷不能得到及时有效的解决,老百姓的合法权益没有获得有力保障;其次,对所有行政纠纷的处理缺乏通盘考虑,各种行政纠纷解决制度缺少配合,相互之间脱节现象严重,未能发挥制度群体的组合优势;再次,重复处理行政纠纷,一些纠纷经过了重重程序却长期不能得到解决,没有一种最终的纠纷解决机制为行政纠纷的处理划上一个圆满的句号;最后,所有行政纠纷解决制度都面临权威性不足的困境,行政纠纷解决的结果很难得到当事人的信服。”[9]的确,与其说现有行政纠纷解决机制不完善,不如说由于各种行政纠纷解决制度本身的问题使得其未能各尽其用,更难期许它们发挥出组合优势。

  有学者通过对社会调查数据的实证分析,发现不同社会群体对行政纠纷解决渠道的偏好呈现多元性,并呼吁理论研究和制度建设做到真正了解并尊重公民意愿。[10]该学者用数据说话的方式对行政纠纷解决途径的社会群体偏好做了深入细致的分析,从制度需求而非制度供给的角度研究行政纠纷解决机制的实际运作具有创新意义。

  主张用替代性纠纷解决机制(以下简称ADR)解决行政纠纷的学者着墨不少:有学者论证了将ADR纳入我国行政纠纷解决机制中的可行性与合理性;[11]有学者在美国实地考察纠纷解决机制后,发现“行政机关是解决纠纷的重要渠道;调解是解决纠纷的主要方式”,主张借鉴美国经验,以“健全我国的行政调解”的方式完善行政纠纷解决机制;[12]有学者在分析社会学“纠纷三阶段”的基础上,主张把ADR纳入我国行政纠纷解决机制;[13]有学者在棚濑孝雄的纠纷解决类型划分基础上,主张合意型与决定型行政纠纷解决机制共生与竞争。[14]ADR在美国行政争议解决中能大行其道,与其“公法与私法界限不清晰”的法治状况有关,也与美国实用主义价值观和契约观念有关,比如美国90%的刑事案件是通过辩诉交易结案的。[15]至于ADR中的各种方式是否都适合中国行政纠纷的解决,还有待研究。至少在行政主导下的中国,让权威性普遍不够的社会组织作为第三者调解行政争议,无论对于老百姓还是对于行政机关来说,予以接受都有一定的难度。

  有学者主张将行政检察作为与行政复议、行政诉讼相并列的“解决行政争议的第三条道路”,理由是“行政检察具有弥补诉讼和复议缺憾的潜力,其所具有的主动性、弱对抗性、威慑性以及公共利益导向等制度优势,可以以更高效、更容易被各方接受的方式解决行政争议。”[16]这是有益于行政公益诉讼的理论探索,但主张将行政检察作为“解决行政争议的第三条道路”还需要更为深入的研究。

  有学者认为现行行政纠纷解决机制除了传统的行政复议、行政诉讼、信访、行政调解、行政仲裁、立法直接解决之外,还包括市长公开电话、首长信访日、电视问政和微博问政等新途径,并将新途径定位为传统途径的辅助性功能。[17]观察到了行政纠纷解决新途径并予以论述值得称道,但把“立法直接解决”与其他纠纷解决途径相并列的观点值得商榷,而且其举例引用的“超时默许的行政许可”只是一种行政行为而非行政纠纷解决途径。

  有学者在梳理信访功能变迁和运作机制的基础上,主张“将信访救济规范和改造为行政诉讼救济与行政复议救济的过滤机制、补充机制和疑难处理机制”。[18]有学者主张构建“行政复议—行政诉讼—行政调解—信访”的多元化行政纠纷解决机制,并指出信访作用发挥的前提是:“只有当某些特殊的纠纷不能通过国家正式的行政纠纷解决渠道得到化解时,信访才有可能被运用。”[19]以上主张兼顾法治情怀与当下行政纠纷解决的现实,务实而又不失理性。

  有学者在介绍域外解决行政纠纷经验的基础上,主张“在行政纠纷解决制度体系中,调解和基层负责行政纠纷解决的专门委员会制度位于第一层次,行政裁决、行政仲裁和行政复议等准司法性的制度位于第二层次,行政诉讼位于第三层次,信访制度作为补充。其中,法院作为公平正义的象征,应当成为行政纠纷解决制度体系中的最后一道防线。”[20]上述层次划分和功能定位都比较合适,但主张用行政裁决和行政仲裁解决行政纠纷的机理类似于英国的行政裁判所制度,其是否适合中国,还有待观察。毕竟英国有“民事、行政案件不分”的司法传统,而且经过2007年改革后的行政裁判所已经成为“英国司法体系的一员,且受到司法独立的保障”,[21]而我国现行的行政裁决和仲裁制度只适用于民事纠纷。

  总体而言,上述探讨既在宏观层面提出了系统性建构方案,又在微观层面对具体问题做了深入的研究,对于洞察行政纠纷的解决提供了重要启示,对完善我国行政纠纷解决机制有重要意义。

  二、行政纠纷解决机制应满足的基本要求

  行政纠纷解决机制的目标是“定纷止争、案结事了”。如何实现?众说纷纭。笔者认为良好的行政纠纷解决机制应该满足三个基本要求:保证所有行政纠纷有出口;保障最低限度的程序正义;坚持司法最终原则。

  (一)保证所有行政纠纷有出口

  有纠纷就应该有解决的途径,犹如堵塞的河流需要疏浚,没有及时有效的化解,纠纷终将泛滥成灾而危及社会安定。行政纠纷产生的原因是多方面的,行政纠纷的类型也是多样的。[22]行政纠纷的多样性决定了纠纷解决机制的多元化。

  我国行政纠纷解决机制本身是多元化的,现在的问题在于如何合理定位各种纠纷解决途径的功能,使每种纠纷解决途径与其他纠纷解决途径有机衔接、相互协调,保证所有行政纠纷有出口。

  根据化解争议方式的不同,棚濑孝雄将纠纷解决机制划分为合意型与决定型两种类型:前者由当事人之间自由的“合意”方式来解决纠纷;后者由第三方作出有约束力的“决定”来终结纷争。[23]我国行政纠纷解决机制中的调解属于前者,注重理性沟通与基于妥协的合意;行政复议、行政诉讼和信访属于后者,注重纠纷解决机构的权威。“无论什么样的纠纷解决制度,在现实中其解决纠纷的形态和功能总是为社会的各种条件所规定的。”[24]要充分发挥各种行政纠纷解决途径的禀赋优势和多种行政纠纷解决途径的组合优势,离不开对其“形态和功能”是如何“为社会的各种条件所规定”做深入细致的考察。

  作为合意型纠纷解决机制的调解具有高效快捷、成本低廉,过程注重沟通理性而易于缓解对立情绪,结果易于为当事人认同等诸多优点,在各国的行政纠纷解决实践中得到了广泛的运用。

  美国1990年通过、1996年修改的《行政争议解决法》(Administrative Dispute Resolution Act),确立了包括调解在内的合意型行政纠纷解决机制。联邦环保署大约90%的司法审查案件是通过和解解决的。[25]

  英国2002年《司法审查诉前议定书》(Pre-action Protocol for Judicial Review)规定,原告在提起司法审查前,必须与被告相互交换意见,其目的在于促使双方协商解决纠纷,避免案件进入司法审查程序。英国实证研究表明,在可能诉诸司法审查程序的行政争议案件中,超过95%的案件是通过争议当事人在诉讼前或诉讼中协商解决的。[26]

  德国柏林地方行政法院庭长欧特洛夫介绍,该庭每年结案约400件,其中以非裁判方式终结诉讼(包括当事人基于对方在诉讼程序中的特定声明而撤诉、和解等)的比例高达97%。[27]

  在我国行政纠纷解决实践中,从行政纠纷产生到司法判决作出之前,调解一直不拘一格地发挥着重大作用,也逐渐得到了法律、法规和规章的认可。虽然行政复议调解和行政诉讼调解仅限于行政赔偿、补偿和自由裁量权案件,但是行政机关享有广泛的自由裁量权是现代行政法治的一大特征,这意味着行政复议调解和行政诉讼调解有着广阔的活动空间。假定待解决的行政纠纷是一定量的,行政复议调解和行政诉讼调解化解得越多,行政复议和行政诉讼的负担就相对减轻。同理,假定待解决的行政纠纷是一定量的,行政调解化解得越多,行政复议和行政诉讼的负担就相对减轻。可见,调解对行政复议和行政诉讼具有过滤、分流作用。

  行政复议旨在依靠行政机关审查行政行为的合法性与合理性问题,行政诉讼旨在依靠法院审查行政行为的合法性问题,二者是解决行政纠纷的法定渠道。“通过法定渠道解决社会矛盾具有规范性、稳定性、可预见性和重复适用性,有利于形成稳定的社会秩序。”[28]正因如此,行政复议和行政诉讼在行政纠纷解决实践中一直发挥着主导作用。相对于成本高昂、程序正式、审查宽度有限、审查专业性不强、纠纷解决彻底性不够的行政诉讼而言,行政复议具有成本低廉、程序简约、审查宽度广、审查专业性强和纠纷解决彻底的特点。外加中国人“有事找政府”和“厌诉”的传统,笔者认为将行政复议定位为“解决行政争议的主渠道”是合适的。行政争议产生于行政过程中,在行政程序中彻底解决是最经济、高效的。

  行政复议能够有效化解的可以不进入行政诉讼环节,以节约公共资源。这里须注意两个问题:第一,行政诉讼应为行政纠纷解决的最后一道防线,这也是西方发达国家普遍遵循的法治原则。第二,除部分行政争议因专业性强而规定行政复议前置外,行政相对人应该具有选择申请行政复议和提起行政诉讼的自由。

  对于解决行政纠纷的出口而言,行政复议和行政诉讼最突出的问题之一是其受案范围的有限性。权利受到行政机关侵害却无相应的救济途径,这显然有悖于依法治国的精神。国家倡导老百姓“理性表达诉求、依法维护权益”,就应当把理性表达诉求的大门开大。否则,“投诉无门”的行政纠纷不会自行冰雪融化,信访便是一根救命稻草。但信访千分之二的纠纷解决率[29]表明绝大多数信访于纠纷解决并无补益。然而,极少数个案的“实质正义”又反过来催生了无尽的上访,信访走入了不能自拔的怪圈。治理之策莫过于将信访纳入法治化轨道,使其分担行政复议和行政诉讼不能承担的任务,即承担行政复议和行政诉讼受案范围之外之行政纠纷的解决。使信访在行政复议和行政诉讼“不在场“的领域发挥作用。[30]而且,行政复议或行政诉讼程序处理过的行政纠纷一律不得信访,以防消解行政复议和行政诉讼的权威。

  综上,行政复议是解决行政争议的主渠道,行政诉讼是解决行政争议的最后防线。调解对行政复议和行政诉讼具有过滤、分流的作用。信访是行政复议和行政诉讼的补充、兜底。四种纠纷解决途径有机衔接、相互协调,确保所有行政纠纷都有出口。

  (二)保障最低限度的程序正义

  纠纷解决机制的生命在于公正,不公正的纠纷解决机制难以得到公众的认可,其命运必将枯萎衰败。程序是实现实体正义的重要保障,其本身又具有独立的价值,即程序自身的德性。程序的德性是“使法律程序成为可能、与人性相一致从而为人所尊重所接受的那些品质”,必须体现“形式公正”和“人道”,[31]这种观点被称为程序正义。

  程序正义是检验纠纷解决机制公正与否的标准,它支配着纠纷解决的全过程,保证了纠纷解决的可接受性。程序正义易于为一般人识别和判断,“我们可以根据人类的共同心理需求,提出一种可适用于所有现代文明社会的最低限度程序正义要求。”[32]

  最低限度程序正义要求主要蕴含着五个方面的内容:

  (1)程序中立。纠纷解决主体应该保持中立:主观上要平等地对待纠纷当事人,不得对任何一方怀有偏见和歧视;客观上不得与待解决的纠纷有利害关系,即自己不能做自己的法官。

  (2)程序参与。权益可能受到不利影响的纠纷当事人应当有充分的机会参与纠纷解决过程,因为每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。参与不仅有助于调查案件的事实真相,而且体现了个人的意思自治与尊严,正可谓:不是所有的请求都会如愿以偿,耐心的听诉却苏暖胸膛。参与不限于形式上的意义,关键在于参与的有效性,即纠纷当事人运用事实和证据在纠纷解决规则内影响解纷决定的作出。

  (3)程序公开。纠纷解决过程和结果应该向当事人和社会公众公开,涉及隐私或秘密的除外。公开是最好的防腐剂,是公正的保障。法官休厄特有一句名言:“不仅要主持正义,而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义,这一点不仅是重要的,而且是极为重要的。”[33]

  (4)程序效率。纠纷的及时解决有利于公正的快速实现,拖延是对当事人的不公。正所谓迟来的正义即非正义(Justice delayed is justice denied),不讲效率的公正就不是真正的公正。

  (5)程序经济。追求正义是要付出代价的,理性人采取行动必然会考虑其成本支出。正如波斯纳所言:“对于公正正义的追求,绝不能无视追求它的代价。”无论纠纷解决机制能够怎样完美地实现正义,如果代价过于昂贵,人们往往只能望而却步。纠纷解决成本低廉,人们才易于接近正义(Access to Justice)。纠纷解决机制应该满足程序正义,否则,纠纷解决的公正性令人生疑。

  (三)坚持司法最终原则

  纠纷必须有一个了断,否则后患无穷。运用司法解决纠纷是人类历史发展的文明成果,也是各国解决纠纷的根本之策。强化法律在维护群众权益、化解社会矛盾中的权威地位必然要树立法院在纠纷解决中的权威。“在纠纷解决制度体系中,各种制度都要充分发挥其作用,但是必须有一种最终的纠纷解决制度和一个负责最终解决纠纷的主体。这个最终的纠纷解决制度就是诉讼制度,相应的,负责最终解决纠纷的主体就是法院。”[34]司法最终是法治国家普遍遵循的原则,是指“所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生命的事项,不论属于程序性的,还是实体性的,都必须由司法机构通过亲自‘听审”或者“聆讯”作出裁判,而且这种程序性裁判和实体性裁判具有最终的权威性”。[35]

  司法最终原则既意味着司法救济是权利救济体系中的最后一种救济手段,也意味着非经法律程序,任何主体不得改变司法裁判。

  联合国大会《关于司法独立的基本原则》第4条规定:“不应对司法程序进行任何不适当或无根据的干涉,法院作出的司法裁决也不应加以修改。”[36]司法最终原则对了断纠纷至关重要。

  在西方法治国家,法院确立了司法权威,即使其判决不完全公正,当事人通常都会予以接受。与其形成鲜明对比的是,我国司法最终原则却受到了严重的挑战,如近年来针对行政案件的申诉上访率居高不下。[37]对此,司法不公和司法最终原则的缺位皆难辞其咎。因此,有必要在保证司法公正的同时,确立司法最终原则,而这有赖于司法权威的确立。为此,国家与社会应当提供有效保障:

  (1)司法独立保障。司法独立是司法公正的重要保障,它意味着法院和法官独立:法院独立是指法院的独立审判权不受其他国家机关或社会团体的非法干涉;法官独立是指法官依据法律和自己的判断独立作出裁判,不受其他人员的非法干涉。没有司法独立,司法公正就难以实现,尤其是在行政机关为一方当事人之时。

  (2)法官职务和福利保障。职务保障是指非因法定事由和法定程序,不得调离、辞退法官或对其作出免职、降级等处分。其旨在为法官提供身份和地位保障,使其免于因主持公道而遭到外来的非法干预。福利保障是指法官待遇应当比较优厚。高薪不仅养廉,而且有利于培养法官的独立精神。法官受自身利益驱动,则即无司法公正可言。

  (3)法官资质保障。法官资质是公正审判的重要保障,它包括人格崇高、熟悉法律、精通业务、了解人情世故等。司法独立将司法权完全交付于法官,要求法官凭其“理性与良知”,根据法律和事实作出裁判,其逻辑预设是法官具有“理性和良知”。否则,司法独立只会给社会带来灾难性后果。[38]

  (4)司法裁判的效力保障。未经法定程序司法裁判不得被任意改变,经严格司法程序作出的裁判如果可以轻易地被非法改变,司法权威将荡然无存,司法最终终成奢望。上述条件的充分满足有利于司法公正的实现,公正行于天下才能取信于民,民众认可才易“案结事了”。

  三、完善行政纠纷解决机制的构想

  (一)调解——行政纠纷解决的过滤器与分流器

  调解一般在有长期稳定关系并会延续这种关系的主体之间更为有效,[39]而行政争议当事人之间的关系正是如此。调解有着深厚的伦理基础和文化底蕴,在行政纠纷解决方面有着其他制度难以替代的作用。为了将行政争议化解在当地、化解在基层、化解在初发阶段,《关于加强法治政府建设的意见》提出:“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责,充分发挥行政机关在化解行政争议中的作用。”行政调解在行政争议解决中渐受重视,但其实践积累不多,功能不彰。受形式主义法治观——“公权力不可处分”观念的影响,行政复议调解和行政诉讼调解曾被明文禁止。然而,立法的排斥并没有消除其在行政纠纷解决实践中的普遍适用。法律依据缺位造成的是其适用上的混乱。

  目前调解存在的主要问题是调解主体中立性不足、调解范围不明确、调解程序不完善和调解效力不明确。要充分发挥调解对行政复议和行政诉讼的过滤和分流作用,必须从以下几个方面解决上述问题。

  1.增强调解主体的中立性。

  调解主体中立性不足的问题在行政调解、行政复议调解和行政诉讼调解的制度设计中不同程度地存在。行政调解主体一般是作出行政行为的行政机关,其对因其自身行政行为引起的行政争议进行调解不符合调解“第三方介入”的形式要件。[40]为了弥补上述缺陷,法律规范往往设计了回避制度,如“由行政机关的其他机构(非行政行为的承办机构)承担调解工作”或者“原行政行为的承办人不得担任调解人员”,这种技术性处理体现了法律规范制定者的用心良苦,但其仍然没有突破行政机关“既当裁判员又当运动员”的架构。重构行政调解主体,让“第三方介入”,或许是破解行政调解主体中立性不足的一剂良药。可以建立由社会力量和行政机关共同组成的行政调解委员会来化解行政争议。在调解主体的外部中立性方面,行政复议调解和行政诉讼调解优于行政调解,但其调解人员的配置还有待优化。如果行政复议或审判人员也是案件的调解人员,即调审合一,身份的重合必然削弱调解程序的独立性,纠纷当事人会因此而担心其在调解阶段的“表现”会带来复议或审判阶段的“特殊照顾”。如果行政复议或审判人员不是案件的调解人员,即调审分离,纠纷当事人在调解阶段的自愿性就能够得到更好的保障。显然,调审分离有利于调解公正的实现。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要在司法调解中保障人民群众参与,这为行政诉讼调解“建立调审分离制度提供了契机”。[41]行政复议调解也可以“另外组建一支专门的调解员队伍”。[42]具体实施方面可以聘用法律专家、学者等社会力量担任专职或兼职调解人员。

  2.明确调解范围。

  调解范围是指调解适用行政争议的界限,即调解可以适用于哪些行政争议。行政复议调解和行政诉讼调解的范围是明确的,也是一致的,都适用于行政赔偿、补偿和自由裁量权案件。把三类案件并列规定的科学性值得商榷,首先是其划分标准不统一;其次是行政案件可以调解的原因在于行政机关具有自由裁量权,而不在于其类型归属。[43]受“类型归属”影响,有学者提出行政合同、行政指导、行政确认、行政裁决、不履行法定职责等案件也可以调解。[44]考虑到给调解范围一个相对开放的空间,笔者认同“调解范围的规定宜粗不宜细”[45]的观点,建议法律规范只规定“自由裁量权案件可以调解”。行政调解的范围不明确也是其重要问题之一。

  目前,行政调解范围大体有三种:

  第一种是简单地规定行政调解适用于行政争议,没有规定其可适用于哪些行政争议,如2015年《广州市行政调解规定》;

  第二种是与行政复议调解和行政诉讼调解的范围一致,适用于行政赔偿、补偿和自由裁量权案件,如2015年《北京市行政调解办法》;

  第三种是在第二种的基础上外加其他行政争议,如2013年《西安市行政程序规定》。

  第一种失之于粗,简单地规定适用于行政争议只有宣示意义,明确行政争议范围才更具可操作性;第三种失之于宽,外加的其他行政争议可能由于无涉自由裁量权而无行政调解的空间。第二种与行政复议调解和行政诉讼调解的范围一致,符合法制的统一性,有利于行政争议调解制度在不同纠纷解决阶段的衔接。

  3.完善调解程序。

  调解具有灵活性的特点,但灵活性不代表不需要程序。[46]调解程序的完备程度直接关系到调解结果的公正。缺乏最低限度的程序正义,调解的正当性将令人怀疑。调解程序亟需完善的至少有三个方面:

  一是独立的行政争议调解程序。

  行政调解适用于民事纠纷和行政争议,以民事纠纷为主。现有的行政调解程序设计基本以民事纠纷为导向,没有顾及到行政争议的特性。《行政复议法实施条例》没有规定行政复议调解程序,其实践多有参考民事纠纷调解程序。《行政诉讼法》没有直接规定行政诉讼调解程序,根据其第101条的规定,行政诉讼调解适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。可见,行政争议调解程序没有走出民事纠纷调解程序的“场域”。行政争议的特性决定了应该建构与之相适应的调解程序。在这方面,2015年《北京市行政调解办法》的规制路径值得点赞,其在民事纠纷调解程序之外,设计了独立的行政争议调解程序。

  二是调解保密性。

  行政纠纷解决过程一般应该公开,但“法治发达国家普遍将调解保密性视为调解程序的精髓和根基”。[47]调解保密性有利于纠纷当事人向调解人员坦诚交流,有利于调解人员全面了解各方当事人的利益诉求及其顾虑,对于促进纠纷解决具有良效。然而,公众知情权和监督权要求信息披露,建构调解保密性制度可以考虑“在不公开调解过程和细节的前提下公布调解协议的基本内容和结果”。[48]

  三是调解时限与次数。

  调解的核心是尊重当事人意愿,但不可因此而久调不解或频繁调解。这既不利于公共资源的合理运用,也不利于行政争议的及时解决。调解时限与次数应该有所限制,其制度设计应该充分考虑行政复议和行政诉讼的时效制度。行政调解未达成协议或达成协议后不履行的,调解人员应及时告知当事人其他救济途径及相关时效。行政复议调解和行政诉讼调解未达成协议或调解书生效前一方反悔的,调解程序转入复议或审判程序。

  4.明确调解效力。

  调解协议(书)是行政纠纷调解终结的载体,可否强制执行,关乎调解的功效。行政诉讼调解书的效力是明确的,当事人必须履行人民法院发生法律效力的行政诉讼调解书。一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以申请强制执行。《行政复议法实施条例》第50条第2款规定:“行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。”具有法律效力的行政复议调解书具有强制执行力吗?《行政复议法实施条例》没有规定。

  笔者认为,既然行政复议调解书是行政复议的结案方式之一,就应该具有与行政复议决定书同等的法律效力,“二者都具有可诉性,生效后都对行政机关产生法律拘束力,经过法定起诉期限后双方当事人都可以申请强制执行”。[49]《行政诉讼法》修改时一并解决了行政诉讼调解的适用及其法律效力问题,《行政复议法》修改时也可以依葫芦画瓢。行政调解协议一般没有法律效力,当事人拒绝履行的,不承担法律责任。为了防止行政调解协议成为一纸空文,可以通过公证或司法确认程序赋予其强制执行力。

  (二)行政复议——行政纠纷解决的主渠道

  多年来,行政复议在我国行政纠纷解决实践中发挥了重要作用。但是,与英、美、法、德、韩等域外功能近似制度相比,我国行政复议的优势和潜力还远远没有发挥出来。[50]行政复议在世界各国多元化行政纠纷解决机制中发挥着行政纠纷解决主渠道的作用。[51]而我国很多行政争议未经行政复议就直接进入行政诉讼程序,更多行政争议未经行政复议就直接涌入信访领域,行政复议化解行政纠纷的功能离“主渠道”十分遥远。

  局面的形成既有体制方面的外在原因,也有行政复议制度本身的问题。“从行政复议实践中存在的问题来看,我国的行政复议制度仍然存在较大缺陷。从整体上看,行政性有余,司法性不足。一方面,过分强调行政系统内部的自我监督,过分偏重行政效率;另一方面,忽视程序约束和行政复议的纠纷解决机理,对相对人权益的保护不充分。”[52]有鉴于此,2011年3月胡锦涛同志在中央政治局第二十七次集体学习时明确提出“要完善行政复议制度,加大复议纠错力度,充分发挥行政复议作为解决行政争议主渠道的作用。”要成为解决行政争议的主渠道,行政复议必须具备及时公正化解行政争议的能力和较高的社会公信力,而这很大程度上取决于其制度设计的科学性。笔者认为亟需从以下四个方面完善行政复议制度。

  1.正确定位行政复议的功能。

  行政复议的功能定位关乎行政复议的制度构建,是行政复议的根本问题。《行政复议法》将行政复议定位为“行政机关内部自我纠错的一种监督制度”。行政复议无疑具有内部监督的功能,构建行政复议的前提主要是基于上下级行政机关之间的领导关系。没有上下级行政机关之间的领导关系,行政复议机关就无权审查行政行为,行政相对人也就不会向其申请救济。但是,“行政复议的功能不应是单一的,而应是解决纠纷、内部监督与权利救济的有机结合。”[53]行政相对人申请行政复议的原因是认为其合法权益受到行政机关侵害,其目的是要求行政复议机关予以保护,行政复议机关必须认真对待。从这个角度而言,行政复议显然具有权利救济的功能。“内部监督和权利救济本身就是一个问题的两个方面,而纠纷解决则是行政复议的最终目的。”[54]只有对行政行为的合法性或合理性全面审查后,作为第三方的行政复议机关才能对行政相对人与行政机关之间的行政争议作出公正裁决,公正裁决的过程就是实现内部监督和权利救济的过程。行政复议制度功效的发挥有赖于行政复议功能的正确定位,行政复议的核心功能是化解行政争议,及时公正地化解行政争议应该是行政复议制度设计的出发点和归宿。

  2.保障行政复议机构独立。

  “人类历史的经验反复表明:纠纷解决的公正性与纠纷解决机构自身的独立性和权威性休戚相关。很难想象一个依附于其他机关、唯其命令是从的主事者能够公正地解决纠纷。”[55]然而,行政复议机构恰恰是独立性和权威性都缺乏的内设于行政机关的法制机构,这是“造成行政复议制度失信于民的首要体制性原因”。[56]虽然具体负责办理行政复议案件,但是行政复议机构没有最终的决定权,只能将处理建议层报行政复议机关首长决定,可谓“审而不决,决而不审”,公正性自然存疑。保障行政复议机构独立是公正解决行政争议的必然要求。“世界各国在增大‘复议”机构解决社会纠纷的作用中,普遍采用加强复议机构和人员的独立和中立,保证其行为的公正性。”[57]“完善我国行政复议制度,最为迫切的切入点是改变行政复议审查不独立的现实地位。”[58]鉴于此,国务院倡导“探索开展相对集中行政复议审理工作,进行行政复议委员会试点。”相对集中行政复议权,是指改“条块管辖体制”为“块块管辖体制”,把各级政府职能部门的行政复议权集中至一级政府统一行使,垂直管理的职能部门例外。相对集中行政复议权既有利于整合行政资源、强化政府监督,又有利于提升行政复议的职业化和专业化,可以解决行政复议机构多头分散、独立性不够、权威性不足的问题,是行政复议公正的重要保障。[59]从行政复议委员会试点类型来看,行政复议委员会主要为咨询型和议决型两种,其中咨询型占多数。不论是哪种类型都注重社会参与,“通过引入外部专家、律师等社会人士进入行政复议委员会,克服复议机构公正性天然不足的缺陷,增强复议机构的中立性,最大限度满足裁决者中立这一纠纷解决机制的基本要求。”[60]从各地试点效果来看,不论是相对集中行政复议权,还是引入社会力量参与行政复议工作,都不失为保障行政复议机构独立的务实之策,值得继续探索。

  3.完善行政复议程序。

  行政复议程序是实现复议公正的重要保障。《行政复议法》的定位偏差影响了行政复议程序的设计,“反司法化定位下的现行行政复议程序过于简化与内部行政化,欠缺程序公正的基本制度要素,不利于公正解决行政争议”。[61]最突出的是以书面审查为原则的审理方式,它既不符合公开解决纠纷的原则,也不利于纠纷当事人的有效参与,更不利于纠纷事实的查明。[62]考虑到行政复议便民、高效的特点,其程序设计也不可过于司法化。“在效率和公正两端之间,复议程序的设计应当踩在略偏效率一端,兼顾公正。”[63]作为一种纠纷解决制度,行政复议应当引入体现程序公正的基本要素,如回避、听取意见、调查取证、言辞辩论和说明理由等。引入这些基本要素时应该注重灵活、简便,不可像司法程序那般复杂、正式,以免“行政复议制度丧失其固有的效率优势”。[64]总体而言,行政复议审理程序应该与案件的复杂程度和重要性相适应:案情简单、争议不大的案件可以书面审查,行政复议机构认为必要时,可以实地调查核实证据;案情复杂、重大,或事实争议较大的案件应该听证,行政复议机构在听取纠纷双方当事人意见的基础上作出裁决。

  4.取消行政复议终局。

  行政复议终局裁决体现了对行政主体利用专业知识解决行政纠纷的尊重,其正当性基于行政的专业性和技术理性。行政管理工作具有专业性无庸置疑,法院审理可能心有余而力不足。但不能因此而排除法院对行政复议决定的合法性审查。因为对于专业性很强的问题,法院可以诉诸于有能力和条件的专业性组织予以解决。更为重要的是,行政复议需要考虑纠纷当事人的利益诉求和主观感受,既要注重程序公正,又要体现实体公正。行政复议人员受过系统的专业训练,有着长年累月的执法办案经验,对执法公正有着较好的拿捏。但是,行政复议人员不是天使,一切有权力的人都容易滥用权力是万古不易的经验。而且,对于执法公正的判断,法官才是行家里手。“行政复议毕竟是行政机关在履行司法职能,行政机关不是司法机关,我们在强调行政机关的专业技术知识的同时,不要忘记法律也是一种专业。司法机关由法律专家组成,正如行政机关是由行政专家组成一样,判明专业知识问题是行政机关的特长,裁决则是司法机关的本分。”[65]因此,针对行政行为的合法性审查,行政相对人不服行政复议决定的,应该有诉诸司法救济的权利且应该坚持司法最终。

  (三)行政诉讼——行政纠纷解决的最后防线

  《行政诉讼法》的实施被誉为“人治时代的终结”和“法治时代的开始”。[66]是我国民主法治发展中的一块里程碑。二十多年以来,《行政诉讼法》祛魅了政府的神话思维促使其依法行政,培养了公民的主体意识引导其依法维权,构建并不断推进政府与公民在司法机关主持下的合法“对峙”,大大推进了我国民主法治进程。然而,随着民主法治的演进,行政诉讼实践面临的问题层出不穷,最突出的是立案难、审理难、执行难。“三难”问题严重制约了行政诉讼功能的发挥,引起了中共中央的关切,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题”。如此情境下,“三难”问题成了《行政诉讼法》修改的众矢之的。修改后的《行政诉讼法》扩大了受案范围、畅通了诉讼渠道,完善了审判体制、强化了司法监督,丰富了审理程序和判决类型、强化了行政纠纷的实质性化解,有力地回应了“三难”问题。“本次修法大体上遵循了问题导向和经验主义为主、制度设计为辅的路径,因而,其变革具有很强的生命力和解释力。当然,也正是这种路径依赖,使得本次修法与‘理想中的行政诉讼’仍然有一定的差距,修法略显踟蹰。”[67]“略显踟蹰”之处有两点:一是受案范围扩张有限,大量的行政纠纷仍无出口,民众依然会“告状无门”;二是法院依法独立行使审判权保障不充分,行政纠纷的公正解决仍需期待。

  1.合理确定行政诉讼的受案范围。

  行政诉讼的受案范围是法院可以审查行政争议的范围,它既涉及到公民权利受司法保护的范围,又涉及到司法权与行政权的关系,是行政诉讼区别于其他诉讼制度的一个基本问题。自行政诉讼制度建立以来,其狭窄的受案范围一直广为诟病,扩大受案范围早成共识。只是在如何扩大以及扩大至何种程度上仍有分歧。

  基于“逐步扩大”的原则,《行政诉讼法》的修改在沿袭列举模式的基础上有限扩大了行政诉讼的受案范围:

  一是纳入了“规章授权的组织作出的行政行为”;

  二是增加列举了四种可诉的情形;

  三是权利保护范围从“人身权、财产权”拓展至“合法权益”。

  对此,各方评价不一:有观点认为“这是适应当前形势需要的,因而也是可行的”;[68]有观点认为“与最高法院原有司法解释相比,行政诉讼受案范围在法律规范层面并没有实质性扩大”;[69]还有观点认为“今后行政诉讼受案范围的变革,首先应当是模式的变革,建议改为‘概括+反向排除’模式”。[70]上述三种观点是分别基于实践层面、规范层面和价值层面做出的判断,结论不同可以理解。笔者认为受案范围的确定必须考虑法治建设的阶段性,尤其是法院的司法能力。

  行政诉讼的首要目的是保护公民权利不受行政机关的侵害,确定受案范围不应该偏离这个目的。怎样的受案范围才能有效地保护公民权利呢?探讨的焦点集中于受案范围的大小及其规范方式。公民权利是随社会发展而不断变化的,受案范围也应相向而动,保持开放性的规范方式最有利于公民权利的有效保护。法治建设初期,人们对公民权利认识不够深刻,可能是受民事权利观的影响,[71]行政诉讼的权利保护范围仅限于人身权和财产权。随着经济社会和民主法治的发展,顺应公民权利保护的现实需求,《行政复议法》和《中华人民共和国政府信息公开条例》等一批单行法律、法规有效拓展了受案范围;[72]最高人民法院通过“2000年司法解释”对受案范围进行了“革命性扩张”。[73]立法机关和行政机关能够拓展受案范围是因为1990年《行政诉讼法》保持了开放性规定,其第11条第2款(2015年《行政诉讼法》第12条第2款)规定:“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”最高人民法院能够拓展受案范围是因为其利用司法解释权突破了“具体行政行为”和“人身权和财产权”的模糊限制。而2015年《行政诉讼法》不仅将“具体行政行为”改为“行政行为”,而且其第12条第1款第12项规定把公民权利保护范围从“人身权、财产权”拓展至“合法权益”,这为以后逐步扩大受案范围留下了弹性空间。对于受案范围的规范方式,诸多学者在指陈列举模式缺点的基础上提出了采用概括模式的建议。[74]从提供无漏洞权利保护的角度而言,概括模式无疑很好。然而,公民权利保护应该与法治建设的阶段性相协调,尤其应该与法院提供正义的司法能力相适应。一味地扩大受案范围,法院却解决不了,反而会激化矛盾。对此,部分资深法官也深表忧虑:“对受案范围作概括规定似乎无所不包,又是世界各国的主流做法,但在中国,恐怕无法避免在恶意限缩解释之下走向‘看起来很美’的窘地。”[75]与其这样,不如更好地利用《行政诉讼法》第12条第2款和第1款第12项的开放性规定,充分发挥单行法律、法规和司法解释拓展受案范围的功能,积极稳妥地扩大受案范围。与此同时,“理顺司法与行政的关系,保障司法监督行政的顺利实施,这不仅是当今我国司法改革和行政诉讼走向良性运作的当务之急,而且也是消除长期困扰我们的受案范围所存在问题的根本出路。”[76]

  2.保障法院依法独立行使审判权。

  法院依法独立行使审判权是实现司法公正的前提和基础。然而,二十多年的行政审判实践证明,“行政诉讼的主要问题在于法院缺乏独立性和权威性。”[77]具体表现为司法的地方化和司法的行政化。司法的地方化使得法院对地方党政产生依附性;司法的行政化使得法官对法院整体产生依附性。[78]司法的依附性是我国行政诉讼与生俱来的缺陷,法院要依法独立行使审判权,就必须去司法的地方化和行政化,“让法院更像法院,让法官更像法官”。从根本上讲,这有赖于司法体制改革的深入推进,仅靠《行政诉讼法》的修改而“毕其功于一役”是不现实的。

  为了提高行政审判的独立性和权威性,《行政诉讼法》的修改可谓颇费心思:在“立案难”方面,明确禁止行政机关干预法院受理行政案件;在“审理难”方面,建立了行政机关负责人出庭应诉制度,有限地扩大了提级管辖的适用范围;在“执行难”方面,完善了对拒不履行裁判的行政机关及其相关人员的惩戒制度。上述制度一定程度上有助于改善行政诉讼的外部环境,其成效如何还有待于实践检验。但是,因应十八届四中全会提出的“探索设立跨行政区划的人民法院,办理跨地区案件”,《行政诉讼法》在管辖制度层面的变革——“确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”,更有利于改善行政诉讼的外部环境。“行政区划与审判体制高度一致、高度切合,必然导致行政案件受到干预太多。”[79]如果不切断省以下同级党政机关供养法院的“脐带”,司法的去地方化仍不容乐观。因为谁控制了法院的生存,谁就掌握了法院的意志。如果跨行政区域管辖制度与“省以下地方法院人财物统一管理”和“领导干部干预司法记录、通报和责任追究制度”协同实施,司法地方化的问题将在很大程度上得到解决。

  《行政诉讼法》的修改未涉及司法行政化的问题。然而,这却是行政诉讼绕不过去的坎。司法、行政合一是中国的司法传统,我国法院最初“就是按照行政体制的结构和运作模式建构和运行的”。[80]既然被“纳入”行政体制,自然就得遵循行政的“游戏规则”。行政运作注重首长负责、高效快捷,而司法裁判注重居中裁判、公平正义。根据司法运行规律,谁是司法裁判权的行使者,谁就应在审理案件时享有独立自主的裁判权。然而,方便司法行政管理权干预司法裁判权的制度却不少见,如请示汇报、领导审批和审委会讨论决定制度等。行政化办案模式有其积极的一面,但“审者不判,判者不审”从根本上否定了法官的独立性,违背了司法的本质属性。司法去行政化,“其实就是在法院内部实现司法行政管理权与司法裁判权的分离,确保独任法官、合议庭在行使裁判权时不受那些司法行政管理者的干扰。”[81]根据权责一致原则,“审理者裁判”必然要求“裁判者负责”。为了防止司法人员滥用权力侵蚀司法公正,十八届四中全会提出:“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。”“终身追责”使司法管理人员不再轻易发表“意见”,除非仅为咨询意见,因为干预会纪录在档和被终身追责;“终身追责”使法官不再轻易地听从法外意见或服从法外干扰,因为受到终身追责的是法官自己,其至少会在法外意见或法外干扰与自身职业前途之间权衡取舍。通过司法去行政化保障法官独立行使审判权,通过司法追责使法官尽职履责,从而为行政纠纷的公正解决提供充分保障。

  (四)信访——行政纠纷解决的补充

  信访功能错位和适用范围过于宽泛导致“信访不信法”和信访潮的涌现,信访正面临着正当性与能力的双重困境。

  改革信访已成共识,至于如何改革,目前主要有三种意见:

  一是强化论,认为信访困境的形成,根源于信访部门没有纠纷处理的实权,因此主张制定《信访法》授予信访部门纠纷处理的权力;[82]

  二是废除论,认为信访体制已不符合市场经济时代的要求,改革现行人大制度、确立司法权威是比建设信访制度更好的选择;[83]

  三是整合论,认为信访虽有缺陷但不可缺少,可以通过整合赋予其新的活力,这是学界的主流观点。

  对于强化论,童之伟教授认为:“在国家权力总量不变和法权结构相对稳定的情况下,信访法在多大幅度上赋予信访部门以新职权,它就必然在多大幅度上削减其它宪定国家机关或部门的职权。……要么必然对现行宪法确定的国家机关间的权力配置格局和现行法权结构造成破坏,从而造成危害核心政制的后果。”[84]废除论有因噎废食的嫌疑,改革人大制度、确立司法权威固然是好,但这更需要时间,而且其与信访的存在并非天然对立。俗话说:新鞋子还没有缝好以前,先别急着把旧鞋子脱掉。现在废除信访不仅无助于信访潮问题的解决,反而不利于行政纠纷的有效化解。整合论既看到了信访存在的缺陷,又理性地承认其存在的必要性,只是对整合方案还有分歧。笔者认为要发挥信访解决行政纠纷的作用,必须正确定位信访的功能,合理确定信访适用行政纠纷的范围。

  1.正确定位信访的功能。

  信访功能的定位关乎信访制度的走向。“信访制度是实现人民政治参与、民主监督、权利救济的重要渠道。”[85]具体功能的彰显在不同时期有所不同,权利救济是现阶段信访承担的主要功能。权利救济功能的过度扩张是信访面临的主要问题,“信访制度原本是一种正常司法救济和行政救济之外的补充性救济机制,而目前最主要的功能却转变为化解纠纷和提供救济。很多群众将信访视为优于司法救济和其他行政救济的救济方式,出现了‘信访不信法’的现象。”[86]

  权利救济功能过度扩张的直接后果有二:

  一是信访机构承受了太大的社会责任;二是司法权威的消解。

  信访的如火如荼映衬着行政复议和行政诉讼的落寞便是当下行政纠纷解决机制的真实写照。但是,作为行政纠纷解决途径,信访有着明显的缺陷:非规范性;非程序性;非专业性;缺乏交往理性和结果的高度或然性。也正因如此,有学者建议将信访的权利救济功能予以弱化,将信访部门还原为一个下情上达的信息传递机构。[87]但是,主流观点是保持信访政治参与、民主监督功能的同时,保留权利救济作为行政纠纷解决机制的补充性功能。“信访制度严格地说不是一种特定的纠纷解决程序,但因它在我国纠纷解决系统中有不可替代的重要作用,故而应当作为一种特殊的政策性纠纷解决方式。”[88]“毫无疑问,在中国特色的法治社会,信访仍有较大的作用空间,它作为具有一定人治性成份的解纷、救济环节,是我国现时解纷和救济机制的不可缺少的组成部分,其对法治性解纷、救济环节具有重要的补充、辅助作用。”[89]笔者认为,大量政策遗留问题以及我国历史上历次运动遗留的问题,为信访制度留下了长期存在的空间。即使是公认的法治国家(包括但不限于英、法、德、日)也存在着类似于信访的行政监察专员制度(又称申诉专员制度),[90]何况踏上法治征程不久的中国?“我们仍然必须为人们保留将信访作为‘底线救济’的权利,必须认真对待这种权利。”[91]

  2.合理确定信访适用行政纠纷的范围。

  信访权利救济功能的发挥与其适用行政纠纷的范围大小息息相关,适用范围过大或过小都不利于权利救济功能的发挥,因此,有必要明确信访适用行政纠纷的范围。在行政纠纷解决机制中,既然信访只是补充性纠纷解决途径,就应该遵循法定纠纷解决途径优先的原则。法定纠纷解决途径优先的原则决定了需要区分信访事项是否涉法涉诉。涉法涉诉信访事项应该依法终结,非涉法涉诉事项才是信访的“活动”空间。对于涉法涉诉的行政纠纷,行政复议或行政诉讼可以解决或者已经启动行政复议或行政诉讼程序的,信访部门不得受理,应该建议信访人寻求上述法定纠纷解决途径解决;已经穷尽行政复议和行政诉讼救济的,依法作出的生效的行政复议决定和判决为最终决定,信访部门不得染指,以免信访成为凌驾于法定纠纷解决途径之上的“上诉审”。对于非涉法涉诉的行政纠纷,信访也不可能包治百病,其具体适用范围可以根据国家法治发展状况适时调整。未来信访适用行政纠纷的范围应该仅限于“不属于行政复议或行政诉讼受案范围的失当行政行为”以及“现行法律框架内无法解决的重大历史遗留问题”。[92]非涉法涉诉的行政纠纷诉诸于信访解决的,各级人民政府和县级以上人民政府工作部门可以在政策调整、利益平衡和困难救助等方面予以回应和解决。

  结语

  《黄帝内经素问》有云:“是故圣人不治已病治未病,不治已乱治未乱,此之谓也。夫病已成而后药之,乱已成而后治之,譬犹渴而穿井,斗而铸锥,不亦晚乎!”[93]中医注重“治未病”,力求“未病先防、已病防变、愈后防复”。

  社会纠纷犹如人体疾病,与其待疾病生成而治之,不如防患于未然。行政纠纷的事后解决意味着社会秩序的已然破坏,“治未乱”才是国家治理之上策。“未病先防”要求行政机关依法行政、尽职履责,以防行政纠纷的发生;“已病防变”要求行政机关积极面对、妥善化解已生之行政纠纷于萌芽,以防行政纠纷的激化;“愈后防复”要求行政机关从行政纠纷化解实践中总结经验、吸取教训,以防类似行政纠纷的复发。当然,行政纠纷的发生不仅仅是行政机关的原因,其预防还需要各方面的合力:立法机关的科学立法、司法机关的公正司法和全体公民的普遍守法。总而言之,对于未生之行政纠纷,要积极预防;对于已成之行政纠纷,要妥善化解。有鉴于此,建立健全行政纠纷预防和解决机制才是解决行政纠纷的根本之策。

【注释】 [1]齐树洁:《纠纷解决机制的原理》,载何兵主编:《和谐社会与纠纷解决机制》,北京大学出版社2001年版,第8页。

  [2][美]戴维·波普诺:《社会学》,李强等译,中国人民大学出版社2007年版,第147页。

  [3][美] L ·科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第25页。

  [4][美] E · A ·罗斯:《社会控制》,秦志勇、毛永正译,华夏出版社1989年版,第2页。

  [5]何兵:《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第262页。

  [6]参见应松年主编:《行政法学新论》,中国方正出版社1998年版,第444—445页。

  [7]行政纠纷信访占了信访纠纷的很大一部分。参见张泰苏:《中国人在行政纠纷中为何偏好信访》,载《社会学研究》2009年第3期。

  [8]有观点认为行政调解包括行政复议调解,参见章志远、顾勤芳:《中国法律文本中的“行政调解”研究》,载《江淮论坛》2011年第5期;黄学贤、孟强龙:《行政调解几个主要问题的学术梳理与思考——基于我国理论研究与实践发展的考察》,载《法治研究》2014年第2期。行政调解是否包括行政复议调解,法律规范有着不同的设计:有的持肯定观点,如2013年《西安市行政程序规定》等;有的持否定观点,如2015年《广州市行政调解规定》等。考虑到行政调解是解决民事纠纷和行政争议的纠纷解决制度,而非仅仅从形式上看是否为行政机关所为,笔者主张将解决行政争议的行政调解定位为行政复议之前行政机关的调解,不经行政复议而提起行政诉讼的,则是行政诉讼之前行政机关的调解,其与行政复议调解和行政诉讼调解是不同阶段的调解。

  [9]应松年:《构建行政纠纷解决制度体系》,载《国家行政学院学报》2007年第3期。

  [10]参见程金华:《中国行政纠纷解决的制度选择——以公民需求为视角》,载《中国社会科学》2009年第6期。

  [11]参见王锡锌:《规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究》,载《法商研究》2003年第5期。

  [12]青锋、袁雪石:《美国纠纷解决的体制机制及其借鉴意义》,载《行政法学研究》2011年第3期。

  [13]参见蔡仕鹏:《法社会学视野下的行政纠纷解决机制》,载《中国法学》2006年第3期。

  [14]参见施立栋:《合意型行政争议解决机制刍议》,载《法制与社会发展》2015年第4期。

  [15]参见刘晓梅、于阳:《辩诉交易与刑事和解制度的“断裂”与“弥合”》,载《天津大学学报》(社会科学版)2010年第1期。

  [16]解志勇:《行政检察:解决行政争议的第三条道路》,载《中国法学》2015年第1期。

  [17]参见林莉红:《法治国家视野下多元化行政纠纷解决机制论纲》,载《湖北社会科学》2015年第1期;林莉红:《行政救济基本理论问题研究》,载《中国法学》1999年第1期。

  [18]应星:《作为特殊行政救济的信访救济》,载《法学研究》2004年第3期。

  [19]章志远:《信访潮与中国多元化行政纠纷解决机制的重构》,载《法治研究》2012年第9期。

  [20]应松年:《构建行政纠纷解决制度体系》,载《国家行政学院学报》2007年第3期。

  [21] Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007.§1; Constitutional Reform Act 2005.§3.

  [22]参见耿宝建:《行政纠纷解决的路径选择》,法律出版社2013年版,第66—77页。

  [23]参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第7页。

  [24][日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第21页。

  [25] See Mays, Applying ADR to Government Litigation and Enforcement Cases,1Administrative Law Journal,1987, P544—545.转引自王锡锌:《规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究》,载《法商研究》2003年第5期。

  [26] See Varda Bondy et al., Mediation and Judicial Review: An Empirical Research Study, The Public Law Project,2009, P19.转引自施立栋:《合意型行政争议解决机制刍议》,载《法制与社会发展》2015年第4期。

  [27]参见翁岳生编:《行政法》(下册),中国法制出版社2000年版,第1463页。

  [28]郜风涛:《围绕主题主线扎实推进行政复议工作创新发展》,国务院法制办网站,http://www.chinalaw.gov.cn/article/jgzn/bld/gft/xgwz/201101/201101003317....(最后访问时间:2016年3月28日)。

  [29]赵凌:《国内首份信访报告获高层重视》,载2004年11月04日《南方周末》时政新闻版。

  [30]参见章志远:《信访潮与中国多元化行政纠纷解决机制的重构》,载《法治研究》2012年第9期。

  [31]陈端洪:《法律程序价值观》,载《中外法学》1997年第6期。

  [32]陈瑞华:《程序正义论——从刑事审判角度的分析》,载《中外法学》1997年第2期。

  [33][英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百揆等译,群众出版社1985年版,第76页。

  [34]应松年:《构建行政纠纷解决制度体系》,载《国家行政学院学报》2007年第3期。

  [35]陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第225页。

  [36]陈味秋:《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社2000年版,第212页。

  [37]2009年全国法院全年新收刑事、民商事、行政一审案件668万多件,其中,行政案件虽然不足2%,可行政申诉上访案件却占了全部申诉上访案件的18%左右,比平均值高出8倍。周斌:《行政申诉上访案件占比达18%》,载2010年5月23日《法制日报》第1版。

  [38]参见龙宗智、李长青:《论司法独立与司法受制》,载《法学》1998年第12期。

  [39]参见苏力:《关于司法能动与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。

  [40]运用行政调解解决行政争议的正当性值得商榷。与其让行政机关事后用行政调解的方式来解决行政争议,不如让行政机关在行政过程中充分考量行政相对人的相关因素从而做出合理的行政行为,因为同一行政机关在行政调解和行政过程中的活动空间是一致的,都是以自由裁量权为限。从行政纠纷解决的角度而言,行政复议和行政诉讼调解的正当性都强于行政调解,因为行政机关的上级机关和法院的“居间性”都优于作出行政行为的行政机关。当然,不能完全否定行政调解解决行政争议的功能,只是其适用空间不大,这是行政调解制度被政府寄予厚望而实践不旺的重要原因。

  [41]江必新主编:《新行政诉讼法专题讲座》,中国法制出版社2015年版,第228页。

  [42]余凌云:《论行政复议法的修改》,载《清华法学》2013年第4期。

  [43]参见邹荣、贾茵:《论我国行政诉讼调解的正当性构建》,载《行政法学研究》2012年第2期。

  [44]参见方世荣:《我国行政诉讼调解的范围、模式及方法》,载《法学评论》2012年第2期;陈咏梅:《论行政诉讼调解制度的建构》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第4期;仝蕾、陈良刚:《论行政复议中调解程序的优化》,载《行政法学研究》2009年第1期。

  [45]喻文光:《行政诉讼调解的理论基础与制度建构》,载《华东政法大学学报》2013年第1期。

  [46]参见喻少如:《多元纠纷解决机制中的行政调解》,载《学术界》2007年第6期。

  [47]肖建华、唐玉富:《论法院调解保密原则》,载《法律科学》2011年第4期。

  [48]范愉:《行政调解问题刍议》,载《广东社会科学》2008年第6期。

  [49]田飞龙:《思想性优越与制度性失衡——对〈行政复议法实施条例〉首创行政复议和解与调解制度的一个评析》,载《福建法学》2008年第1期。

  [50]参见应松年:《把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道》,载《法学论坛》2011年第5期。

  [51]参见贺奇兵:《多元与主导:行政纠纷解决的国际经验和启示》,载《理论与改革》2012年第3期。

  [52]刘莘:《行政复议的定位之争》,载《法学论坛》2011年第5期。

  [53]湛中乐:《论我国〈行政复议法〉修改的若干问题》,载《行政法学研究》第2013第1期。

  [54]黄学贤:《关于行政复议委员会的冷思考》,载《南京社会科学》2012年第11期。

  [55]章志远:《行政复议困境的解决之道》,载《中共长春市委党校学报》2008年第1期。

  [56]杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第538页。

  [57]应松年:《把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道》,载《法学论坛》2011年第5期。

  [58]方军:《论中国行政复议的观念更新和制度重构》,载《环球法律评论》2004年第1期。

  [59]近三年以来,针对相对集中行政复议权和行政复议委员会的试点情况,中国行政法学会副会长刘莘教授带领的团队在黑龙江、山东、浙江、上海、福建和广东等省市开展了广泛的调研。从调研整体情况反馈来看,相对集中行政复议权试点取得了积极的社会效果,受到了试点地方的高度肯定,甚至被认为是行政复议的发展方向。

  [60]王万华:《以行政复议权集中行使为基础重构行政复议体制》,载《财经法学》2015年第1期。

  [61]王万华:《重构公正行政复议程序制度保障行政复议公正解决行政争议》,载《行政法学研究》2012年第2期。

  [62]参见杨小君:《对行政复议书面审查方式的异议》,载《法律科学》2005年第4期。

  [63]余凌云:《论行政复议法的修改》,载《清华法学》2013年第4期。

  [64]周汉华:《行政复议制度司法化改革及其作用》,载《国家行政学院学报》2005年第2期。

  [65]张树义:《〈行政诉讼法(草案)〉若干争论问题再思考》,载《法学》1989第3期。

  [66]龚祥瑞主编:《法治的理想——〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查研究》,中国政法大学出版社1993年版,第148页。

  [67]湛中乐:《〈行政诉讼法〉的“变革”与“踟蹰”》,载《法学杂志》2015年第3期。

  [68]应松年:《行政诉讼法律制度的完善、发展》,载《行政法学研究》2015年第4期。

  [69]何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2016年版,第28页。

  [70]湛中乐:《〈行政诉讼法〉的“变革”与“踟蹰”》,载《法学杂志》2015年第3期。

  [71]参见江必新:《论行政争议的实质性解决》,载《人民司法》2012年第19期。

  [72]有些行政纠纷本不属于行政诉讼明确规定的受案范围,但是经过复议程序后就可能成为行政诉讼的受案范围,这原宥于1999年《行政复议法》规定的权利保护范围比1990年《行政诉讼法》规定的宽泛。公众知情权的可诉性原宥于《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定突破了1990年《行政诉讼法》明确规定的受案范围。

  [73]何海波:《行政诉讼受案范围:一页司法权的实践史(1990—2000)》,载《北大法律评论》2001年第2辑。

  [74]参见应松年:《完善行政诉讼制度——行政诉讼法修改核心问题探讨》,载《广东社会科学》2013年第1期;姜明安:《行政诉讼法修改的若干问题》,载《法学》2014年第3期;马怀德:《〈行政诉讼法〉存在的问题及修改建议》,载《法学论坛》2010年第5期。与此相适应,《行政诉讼法》修改前,中国政法大学、北京大学、清华大学和人民大学等高校分别提出的《行政诉讼法》的修改建议稿都采用了概括模式规定受案范围。

  [75]李广宇、王振宇、梁风云:《行政诉讼法修改应关注十大问题》,载《法律适用》2013年第3期。

  [76]杨伟东:《行政诉讼受案范围分析》,载《行政法学研究》2004年第3期。

  [77]何海波:《行政审判体制改革刍议》,载《中国法律评论》2014年第1期。

  [78]参见陈卫东:《司法机关依法独立行使职权研究》,载《中国法学》2014年第2期。

  [79]江必新:《完善行政诉讼制度的若干思考》,载《中国法学》2013年第1期,第8页。

  [80]张卫平:《论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的一种基本思路》,载《法商研究》2000年第3期。

  [81]陈瑞华:《司法改革的理论反思》,载《苏州大学学报》2016年第1期。

  [82]参见赵凌:《信访改革引发争议》,载2004年11月18日《南方周末》时政新闻版。

  [83]参见黄钟:《信访制度应该废除》,爱思想网,http://www.aisixiang.com/data/4802.html.(最后访问时间:2016年2月6日)。

  [84]童之伟:《信访体制在中国宪法框架中的合理定位》,载《现代法学》2011年第1期。

  [85]《国家信访局局长:给中央领导写信不少建议被采纳》,新浪网,http://news.sina.com.cn/c/nd/2015-12-19/doc-ifxmttme5859451.shtml.(最后访问时间:2015年12月20日)。

  [86]孙大雄:《信访制度功能的扭曲与理性回归》,载《法商研究》2011年第4期。

  [87]参见周永坤:《信访潮与中国纠纷解决机制的路径选择》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2006年第1期;于建嵘:《中国信访制度批判》,载《中国改革》2005年第2期。

  [88]范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第561—562页。

  [89]姜明安:《改革信访制度创新我国解纷和救济机制》,载《中国党政论坛》2005年第5期。持相同观点的可以参见:李秋学:《中国信访史论》,中国社会科学出版社2009年版,第372—373页;王锴、杨福忠:《论信访救济的补充性》,载《法商研究》2011年第4期;王彦平:《回归法治化轨道——信访制度的功能定位、面临困境及化解途径》,载《社会主义研究》2015年第1期。

  [90]参见金国华、汤啸天主编:《信访制度改革研究》,法律出版社2007年版,第24—48页。

  [91]应星:《作为特殊行政救济的信访救济》,载《法学研究》2004年第3期。

  [92]章志远:《信访潮与中国多元化行政纠纷解决机制的重构》,载《法治研究》2012年第9期。

  [93](唐)王冰撰注,鲁兆麟等点校:《黄帝内经素问》,辽宁科学技术出版社1997年版,第5页。