孙谦、卞建林、陈卫东:刑事诉讼法典翻译:放眼世界、走向大国

文章来源:《检察日报》2016年6月20日

编者按 此文系作者为即将出版的《世界各国刑事诉讼法》撰写的序言,现予发表,以飨读者。

  自清末沈家本引法修律以降,百余年间,前贤先辈仆继不绝,为推动中华刑事诉讼法治的进步、使中国刑事诉讼制度比肩世界前沿,不辞译事劳苦,笔耕不辍,玉石相攻,完成了一大批极具文献价值与学术含量的国外法典与经典译著,对中国刑事诉讼理论与实践的发展产生了深远的影响。时至今日,新鲜出炉的《世界各国刑事诉讼法》正是传承这一历史谱系,放眼世界格局,向先贤致敬、向异域学习的倾心之作。

  一、法治时代的呼唤

  当下,在全面推进“法治中国”的数百项国家策略与司法改革举措中,刑事诉讼法治建设已经成为其中极其重要的组成部分,与整个国家法治发展休戚相关、密不可分。历史和现实都表明,法治国家的建设,在相当程度上依赖于程序法的发达,而程序法发达的关键是刑事诉讼法的精进。

  刑事诉讼法是一国的基本法律之一,它上通宪法,是宪法的权威注脚;下涉民权,是人权保障的标准尺度,在维护国家公平正义、保障公民合法权益、规范司法执法行为等方面起着决定性作用,具有不可估量的社会价值。实际上,刑事诉讼法的精进之路正是国家法治的现代化之路,是一国法治走向成熟与繁荣的缩影。而作为西学东渐的产物,我国刑事诉讼法一直依靠移植与借鉴汲取养分。对刑事诉讼法的引介与借鉴,有助于透彻把握一国刑事诉讼制度的要义,有助于深化司法体制改革、实现依法治国的“中国梦”,也有助于国家繁荣富强和中华民族的伟大复兴。

  (一)促进学术繁荣的利器

  学术繁荣需要百花齐放、百家争鸣,其前提是“百家”的参照。世界各国形态各异的刑事诉讼规范与传统,成为我们把握中国刑事诉讼法的分寸、构建刑事司法制度体系的一把利器。“既秉持自家传统又吸收百家所长”一直是刑事诉讼法学人前赴后继、探索跋涉的必由之路。如今,经历数代法学家的努力,我国刑事诉讼法学已经取得了长足的进步,其法典的形态、规模、内容等方面已经深度吸收英美法系与大陆法系的精华,对两者之间的比较、取舍与抉择已经颇为成熟,能够以更为理性的考量、更为平和的心态去把握西方刑事司法制度的优劣。与此同时,对外国刑事诉讼法的借鉴充分刺激了我国刑事诉讼学术研究的展开,来自不同留学背景的学者从不同的视野出发,延伸出对外国刑事法制的不同发展向度,形成了专攻不同领域的多样学术阵地,通过彼此交流互动,我国刑事诉讼法学得以迅速崛起。

  (二)推进法治国家的工具

  评价一国发展水平的重要标志是法治,评价一国法治水平的标志是程序,评价一国程序水平的标志是刑事诉讼的发展与完善程度。依法治国首先要求国家法律制度的先进与完备,刑事诉讼法典的丰富性与全面性是其中重要的衡量指标。对世界各国刑事诉讼体系保持足够的关注与必要的巡览是确保法律制度建设不偏差、不滞后的主要手段。因此,对世界范围内刑事诉讼法的发展予以充分地审视与比较,并通过全面地权衡,进而提炼出刑事诉讼的内在规律与运行原理,以此滋养我国刑事诉讼法典建构,确保其可持续发展与长久的生命力,就显得尤为重要。

  (三)实现跨越发展的捷径

  我国作为后发国家,当下紧迫的发展任务与特殊的社会形态一直急切地呼唤着法律制度的快速跟进,转型社会的现实已不允许法治建设依靠社会情境变化而自然演进,立法与司法都需要以更少的时间、更高的效率来完成依法治国的历史使命。在“底子薄、条件差”的情况下,要想实现制度的跨越式发展,广泛而深入地参考与借鉴西方国家的制度经验、避免重走其他国家的弯路,就成为不二选择。一项成熟的制度形成往往需要经历上百年的实践沉淀与历史进化,因此,对异国刑事诉讼法的翻译与引介“在某种程度上可以替代成本很高的本国法律试验,避免长期的摸索与试错,从而快速发现立法改革的方向和模式”。

  二、历史传承的谱系

  近代中国法制的发展并非是一个内生的自然过程,恰恰相反,实际上是受外强的刺激与压迫被动而为的过程。这首先表现为,以法典翻译为先导,全面继受西洋国家法律体系与文本,通过编纂法典构建自身的法条逻辑,进而试图搭建法律国的基本规模。因而,“如何在观念、思想、话语截然不同的中国继受西洋法典,实在是百余年中国法制转型关键的技术性问题。法典翻译事业无疑是考察上述问题不可回避的核心问题之一”。就刑事诉讼法典而言,从近代到当代,法典翻译经历了四个发展时期。

  其一,萌芽期。19世纪末20世纪初,“维新首推译法”的思想已成朝野共识。梁启超在《西学书目表序例》中曾早有远见,“西国一切条教号令,备哉灿烂,实在致治之本,富强之由”。清末修订法律大臣沈家本数次在奏折中提及,修律以“按照交涉情形,参酌各国法律”为原则,而“参酌各国法律,首重翻译”。在汇报修订法律馆工作时,沈家本称,“自开馆以来三阅寒暑,初则专力翻译,继则派员调查……[再则]从事编辑”。时任法部尚书的戴鸿慈认为,“中国编纂法典最后,以理论言之,不难采取各国最新之法而集其大成”,而技术上则应“延聘东西法律名家……使之翻译各国法律条文及有名之判决例,解释法律正当理由,比较各国法律异同优劣”。在沈家本的主持下,修订法律馆翻译了美、法、德、日、俄、比等十余个国家的数十种法律和法学著作,其中刑事诉讼法方向的有:《日本刑事诉讼法》《日本改正刑事诉讼法》《普鲁士司法制度》《美国刑事诉讼法》(未完成)、《法国刑事诉讼法》(未完成)等。这些翻译活动极大地促成了中国历史上第一部诉讼法典《刑事民事诉讼法》及其后来的《刑事诉讼律草案》的诞生。

  其二,停滞期。清末刑事诉讼法典起草工作终结之后,伴随而来的却是北洋时期的动荡政局,立法进程几近停滞,法典翻译也止步不前。20世纪10年代末20年代初,北洋政府司法部参事厅在刑事诉讼法方向仅主持翻译了一部《德国刑事诉讼法》。但是翻译的停滞并没有阻止立法的脚步。至南京国民政府成立之初,包括刑事诉讼法在内的“六法全书”得以完整问世,先前译法修律的成果已或潜或显地融入其中,国民政府时期的刑事诉讼法已兼具当时各国最新的立法例,其法典的草拟不再拘泥于事先的外国译著,草拟者已可以全然把控西洋法典的要义并加以灵活变通,此时的立法不再以法典翻译为先导,而是具有了独立的品格。

  其三,转型期。20世纪20年代,苏俄法典开始引入中国,发展至20世纪50年代初,已经颇具影响力。1949 年2月,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,至此,刑事诉讼法典翻译发生了巨大的转向,为代替“旧法”、构建符合国家性质与社会情境的“新法”,我国开始翻译出版了大批苏联和其他社会主义国家的刑事诉讼法典(如1955年的《苏俄刑事诉讼法典》、1956年的《德意志民主共和国刑事诉讼法》),并且随之翻译了一系列刑事诉讼法学著作与教材。正是通过对苏联等国刑事诉讼法典及其著作的借鉴与学习,新中国才得以完成刑事诉讼法典及法学的创建,其后的延伸性成果即是1979年制定的《中华人民共和国刑事诉讼法》。

  其四,成长期。20世纪80年代至90年代,随着改革开放与市场经济的发展,国家法制建设有了长足的进步,以陈光中先生为代表的一大批中国学者为了推动我国刑事诉讼法的国际化、规范化、现代化,走出国门,放眼世界,协同研究,共同完成了“外国刑事诉讼法典系列”,主要有:《意大利刑事诉讼法典》(1994年,黄风译)、《德国刑事诉讼法典》(1995年,李昌珂译)、《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》(1996年,卞建林译)、《法国刑事诉讼法典》(1997年,余叔通、谢朝华译)、《加拿大刑事法典》(1999年,卞建林等译)、《日本刑事诉讼法》(2000年,宋英辉译)、《英国刑事诉讼法(选编)》(2001年,程味秋等译)、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》(2002年,黄道秀译)、《韩国刑事诉讼法》(2004年,马相哲译)等。

  进入21世纪,学界又陆续翻译出版了若干国家的法典,如《瑞典诉讼法典》(2008年,刘为军译)、《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》(2003年版、2006年版,黄道秀译)、《越南程序法汇编》(2000年,米良译);同时又出现了已有国家法典的不同译者的不同版本,如宗玉琨翻译的《德国刑事诉讼法典》(2013年版)、罗结珍翻译的《法国刑事诉讼法典》(2006年版)等。此外,由陈卫东教授主编的《模范刑事诉讼法典》,在秉持实证研究与国际视角并重的原则下,呈现了当时国内外刑事诉讼法学研究的最新成果。可以说,此时,对于两大法系主要国家的法典翻译已陆续完成,我国刑事诉讼法典的主要参照坐标已经稳固且成熟。另外,由于这些译者大多数是具有丰富留学背景且谙熟刑事诉讼法的专家,其外国法典的翻译质量较高,在一定程度上为我国1996年修改刑事诉讼法起到了重要的支撑作用,作出了不可磨灭的学术贡献。

  时至今日,为了传承翻译刑事诉讼法典的优良传统,深度地融入世界法律大家庭,我们对世界上绝大多数国家的刑事诉讼法典进行了系统梳理,组织强大的学术团队,倾力打造了涵盖面最广、规模最大、时效最新的一次全球巡礼,集结成《世界各国刑事诉讼法》。不同于近代以来被迫接纳西洋国家法律的“卷入式”翻译,不同于20世纪谋求发展、急于追赶的“探知式”翻译,如今的翻译系列已经是完全发自依法治国内在动力的“巡礼式”翻译,它标志着我国刑事诉讼法典翻译的历史谱系已经步入“成熟期”。从青涩到成熟,中国刑事诉讼法学正在逐步迈向“纵览天下”的大国形态。

  三、玉石相攻的要义

  我们生活在一个法治依然年轻的国度。承继百余年前学界前辈开创的未竟的翻译事业,在国家发展的新时期,我们希望通过此次大规模的法典翻译,将对西学的译介和研习带入一个空前繁荣的时代,为中外法律比较研究留下一笔蔚为大观的文化财富。

  (一)从“代表性”到“全球性”

  当下国内法典翻译与比较法研究著述虽繁,但尚未形成比较法视野下的统一体系,其法典翻译的选择与争论的焦点也大多在几个具有代表性的发达国家之间徘徊,英美法系囿于美、英、加、澳等国;大陆法系限于德、法、意、日、韩等国。基于“代表性”的比较研究固然可以快速把握一国乃至一法系的要义与精髓,但毕竟有“管中窥豹”“一叶障目”之嫌,范围的狭窄必然意味着深度的局限,对于如法律这般调整社会公平与世间正义的现实工具,更大视野的参考与更深层次的交流必将更有利于一国法治的未来。此次全盘引介正是旨在超越一国洞见,使人可以对同一问题总览各国法体系的认知、定位与处理方式,使单一的中外比较推广为复线条的多国比较。如此比较,既可以保证精确性,又可以保证全面性。基于“全球性”维度的比较将是制度建设与权衡中最大化的比较。

  (二)从“体用有别”到“体用合一”

  对于政治环境、经济格局、社会制度等差别迥异的中西形态,刑事诉讼法这一舶来品,一直以来遵循着“体用有别”“以中为体、以西为用”的做法。“中体西用”的集大成者张之洞主张“整顿中法、仿行西法”,提出“以仿西法为主”用之于民。这一指导理念既尊重了本国国情的民族性,又注重了异国文化的借鉴性,可以说在一定历史时期为我国刑事诉讼法的西学东渐框定了重要的指导方向与发展轨迹。但随着司法现代化进程的推展,时至今日,中国刑事诉讼体系与制度已日趋完善,与世界各国的立法与司法产生了更多的互动,形成了更多的交集,也达成了更充分的共识。作为全球法治化进程的重要一员,中国刑事诉讼法的进化与研究需要吸收多元的养分,凝聚共性的法治规律,单纯强调“体用分离”或者只注重“某一体、某一用”的既有格局已被打破,中外法典的交流与合作应该抛开“中西”这个二元维度,将亚洲国家、非洲国家、南美国家等形态各异的法典兼容并取,体用合一,集各家之长,为我所用。唯有如此,才能从世界刑事诉讼发展的丰富性中汲取营养,支撑我国刑事诉讼法及其法学的进步。

  (三)从借鉴到超越

  我国为继受法国家,同时深受民族主义的深刻影响,在继受之外,又需考量本土固有制度的开掘与地方资源的匹配等问题,相比于日本等国单纯的继受而言,如此借鉴,更为艰辛。但是,借鉴并非目的,比较法之难,不在于是否借鉴、如何借鉴,就其根本而言,在于如何看透一国法典背后的概念体系、思维方式、处理方法与规范逻辑等,说到底,就是一国在历史上所累积出的立法或司法智慧。一国刑事诉讼法典之中往往蕴含着该国“最好的东西”,以“拿来主义”将其摄取,融入本土法制,以此超越他国,才是目的所在。也就是说,“经由一国法、超越一国法”“经由世界而领先世界”,才是译者们甘愿长久艰辛为之奋斗的远大理想。

  “他山之石,可以攻玉。”玉石相攻,熠熠生辉。正是借助于不同国别间诉讼制度的碰撞,我们才得以穿越法律文化的樊篱,为中华法治建设添砖加瓦、贡献一份热情与力量。

  四、放眼世界,走向大国

  如今,世界格局急剧变化,在网络经济与新技术革命的推动下,几乎每一个国家都在自觉不自觉地融入这个世界。对于古老的中国而言,放眼世界是我国所面临的挑战;对于复兴的中国而言,走向大国则是别国所面临的挑战。放眼世界与走向大国,已经相生相伴地融汇到同一个历史进程之中。

  一国是否是一个法治大国,有两个基本条件:一是看是否有足够多的法治输入,二是看是否有足够多的法治输出。法治输入代表着一国法治在世界上能看到多远,即地平线的边界,它意味着能改变多少本国人的命运;法治输出代表着一国法治在世界上能产生多大的影响力,即光芒辐射的边界,它意味着能改变多少他国人的命运。从这两个标准看,相比较经济大国、文化大国而言,显然中国尚未成为一个法治大国。中华法治文明历来有着数千年的法秩序与法文化的传承,如今却未能跻身世界法治民族的前列,实在是我辈当思进取的动力源泉。我们理应做足准备,将不自觉转化为自觉,将西方世界数百年的“大国化”历程压缩在数十年内完成。放眼世界、翻译世界各国法典,自然成为中国走向大国的必由之路,实现中华法系创造性转型的必然之法。