毕玉谦:电子数据庭审证据调查模式识辨

文章来源:《国家检察官学院学报》2016年第1期

【内容提要】信息技术的发展在改变人们日常生活方式的同时,也对司法审判中证据调查的方式形成深刻影响。电子数据是一种特殊的新类型证据,如何界定其属性,目前在法理上争议较大。对电子数据属性的界定影响着当事人如何在诉前收集证据、保存证据和提交证据,同时也关系到法院如何根据这种新类型证据的性质来确定庭审证据调查的方式,以便查明案件事实。
【关键词】电子数据,基本属性,庭审证据调查,程序模式

      电子数据是一个概括性的统称,在此概念之下,其表现形式纷繁复杂,极具衍生性与扩展性。与传统的实物证据(如书证、物证等)相比较,电子数据具有数字性、巨量性、隐蔽性、易变性、脆弱性和载体多样性等特点。但与此同时,从技术角度讲,对电子数据的任何删除或篡改都会留下一定的痕迹,因此,相比传统类型的证据,电子数据作为证据在特定条件下又具有安全性和稳定性。“在实践中,电子数据难以在不留下任何痕迹的情况下消失得无影无踪。正是这一现象被证明对证据开示过程中律师收集证据特别有帮助。当用户敲一下‘删除’键,计算机并非是从其存储器中‘消除’有关的文件、备忘录(或备注memo)或电子邮件,相反,它只是将数据转移到一个不为人知的系统中。计算机随后会将其有效识别为可用的磁盘空间,这时可以选择消除或不予消除。即使当数据被选择消除时,在某些情况下,有关数据还是可以被恢复。因此,对于在为了诉讼而收集那些至关重要的电子文件的当事人或律师而言,在计算机系统中‘删除’几乎不可能意味着‘毁损’其中的数据。”[1]这些特点的存在对法庭的庭审调查方式会产生重大影响。

一、电子数据属性对庭审证据调查的影响
  因证据的属性不同而选择适用不同的证据调查方式,是实行当事人证据辩论主义的必要条件,也是法官通过庭审过程中的证据调查就案件事实获得心证的必要前提。由于电子数据属于一种新类型的证据,学术界在电子数据属性问题上仍存在不同的认识,以致于对实务上的庭审证据调查方式也产生了相应的影响。即使在相同的情形下,不同的法庭会采用不同的庭审证据调查方式。这样一来,会带来以下消极后果:其一,有碍于庭审证据调查的顺利进行;其二,不得不增加诉讼成本;其三,对当事人的隐私权或商业秘密造成不当侵害。对电子数据如何进行庭审调查,关系到当事人如何根据电子数据的特殊性质来收集证据、保存证据和提交证据,证明对其有利的事实主张和诉讼请求,也关系到法院能否以及如何根据这种新类型的证据资料来查明案件事实。
  在我国审判实践中,所谓庭审证据调查,通常是指法庭在对当事人提供的证据进行质证基础上,为了查明案件的待证事实以便获得必要的心证,通过对有关的实物证据如书证、物证、视听资料、电子数据的庭审调查,听取双方当事人的意见,并就有关人证如当事人本人、证人、鉴定人、专家辅助人进行调查询问,同时听取双方当事人的询问和辩论意见,以便作出相应的事实认定。台湾学者邱联恭教授指出,电子媒体记录(证据)有各种各样,如果不论其调查程序如何,均一味要求发现客观真实,可能因为就某电子记忆媒体采用不当的证据调查程序以致于要花费相当多的劳力、时间、费用,而造成程序上的不利益,甚至侵害到当事人的隐私权、营业秘密等等,危及当事人受宪法保障的系争外的财产权、自由权。故论及电子数据的证据调查程序应当如何构成时,必须留意到平衡兼顾实体利益与程序利益,谋求确定存在于该两者之平衡点上的真实。[2]当前,在我国庭审证据调查中,如何对电子数据这类证据开展证据调查,主要存在二种障碍:其一,欠缺具体的程序法律规定;其二,无论是审判法官还是诉讼代理人,其中相当一部分人尚不具备必要的计算机操作技能和足够的计算机使用经验。这些都对电子数据这类证据开展证据调查产生不利的影响。
  根据电子数据的基本特性,庭审中对电子数据的庭审调查涉及的主要事项有:第一,有关电子数据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否应当与打印件一并提交;第二,电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等;第三,电子数据的来源,包括发出地、目标地、路径、时间、日期、长度、持续时间或底层服务类型等;第四,电子数据在形成、存储、传递、提取、收集过程中是否有存在伪造、篡改等情形;第五,电子数据的收集程序、使用工具是否合法;第六,电子数据与案件事实的关联性如何等。

二、电子数据基本属性的主要学说
  不同的证据类型均具有与之相应的某种独立的庭审证据调查方式。但自从电子数据被引入诉讼程序的那一时刻起,就预示着这一被沿循恒久的惯例将被打破。围绕电子数据的属性纷争至今仍呈硝烟弥漫之势,挥之不去。
  (一)有关电子数据基本属性的主要学说
  由于对电子数据的法律性质、调查目的等有不同的认识和理解,学理上对电子数据的调查方法存在不同的主张。近年来,围绕电子数据在属性问题上所产生的争论,对庭审证据调查产生实质影响的主要涉及以下几种观点:
  书证说。该说认为,虽然电子数据和书证在记录方式、记载内容的介质上存在明显不同(例如,普通的书证是将人的意思表示、思想内容以文字、符号等方式将纸张作为存储载体,而电子数据则是以电磁、光等物理方式将同样的内容记载于非纸式的存储介质上),但二者具有相同的运用功能,且能够记录完全相同的内容。书证说注重电子数据所具有的保存与传达思想的机能,认为电子数据(或记录)是文书,或以电磁记号的组合来表示思想,但尚未达到可阅读状态的准文书。书证说的主要立论根据为:第一,书证制作的目的在于直接表达人的主观意识、思想和意思表示,故此书证是人类社会从事各种交流活动所不可或缺的媒介。实质意义上,人的主观意识、思想和意思表示就是一种信息资料,随着现代科技的迅猛发展,人类社会进入了大数据时代,使得人们之间的信息交流借助科技手段呈现电子化或数据化状态。例如,台湾学者陈计男教授认为,作为“文书”在概念上所强调的是“物件上隐含有作成人的意思、思想”,而这便是与其他证据方法区别的一个重点所在。在将电子数据作为证据方法的情形下,我们所要使用的也是电子数据上所载的(人的)意思。[3]第二,书证不同于其他证据的重要特征在于它的可被阅读性,这一特征同样适用于电子数据。人们可以通过电脑屏幕等显示设备,在阅读有关文字、符号等信息资料之后得以据此识别、了解和判断电子数据制作人的意图、思想或者相关的意思表示。例如,台湾学者雷万来教授指出,从定义上看,书证的最大特点在于传达一定的意思或一定的思想。由于书证具有这种“可阅读性”,法律就赋予其“书证特权”,并且一般人在经验法则上也大多给予较高的评价。电子数据信息记录在电脑等科技设备中,就好比“微雕”的艺术品,即由雕刻家将作品雕刻在米样大小的物体上,虽然眼睛无法看得很清楚,仍然可以用放大镜看。[4]第三,书证的性质和特点决定了其离不开一定的物质材料作为其载体,电子数据的存在也依赖一定的物质材料,只不过这种物质材料与科学技术有关。在某种程度上,这只不过是人们的阅读方式发生了进化所产生的结果,而这种方式的转变并不能导致人们在制作书证目的上的改变。例如,台湾学者吴明轩教授认为,在电子数据的情形下,如使用文字的记载,直接可用打印机印制出来,应当用书证的方式解决,因为这种形式只不过是在方法上运用了科技设备而已。[5]
  新书证说。新书证说的产生在于克服书证说的缺陷。该说主张,当一方当事人所举出的证据系电子数据时,应将印制出来的文件作为原件,故当法院令当事人提交原件时,当事人只须将印制出来的文件交给法院,而不须连同电子数据的有关载体一并提交给法院,因为有关载体只是制作原件的材料,而不是原件。该说的主要立论根据是:第一,电子数据不同于阅读,但基于庭审证据调查的需要,必须借助打印机等器械设备制作成文书形式,方可在庭审证据调查过程中被利用。第二,为了达到节约成本的目的,仅可将与待证事实有关的电子数据制作成书面形式并由作成人在其书面上签署、捺印,由举证人将其作为文书的原件向法院提交。第三,该说注重电子数据的机能、存在形态及其使用目的等,因电子数据本身具有保存、传达意思的机能,虽然其原状并不能直接被用来阅读,但可印制成为可阅读的书面形式,故被日本学者称为“可能文书”,[6]当有关内容被印制成为书面形式便于提交给法院进行证据调查时,该文书在学理上又被称为“生成文书”。[7]第四,为了诉讼的目的而就电子数据的有关内容经印制所作成的生成文书,应当属于证据原本,而电子数据的有关载体(如电子记录等)本身不过系用以作成该原本的资料而已。新书证说与书证说的主要不同点表现在:第一,新书证说主张仅可将与案件事实有关的电子数据信息部分印制出来,由当时印制生成文书的人员在其书面上签署、捺印,以完成生成文书之文书形式,并以此作为证据原件提交法院调查,而书证说则主张当事人在诉讼上举证时,原则上应向法院提出电子数据有关载体的原本及其善本与电脑等程式。第二,新书证说主张电子数据的有关载体本身只是用以作成该原件的资料而并非原件,而书证说则主张电子数据的有关载体本身应当作为原件对待。第三,新书证说主张,在进行证据调查时,如当事人对与案件事实有关的这种电子数据的生成文书在形式上的证据力不持异议时,就仅就该生成文书加以调查,但如当事人对提出的生成文书与可能文书的同一性等表示异议时,就应当采用鉴定或勘验等方式进行调查,而书证说则主张应当直接以通常的书证调查方法来对这种电子数据进行调查。[8]
  视听资料说。该说认为,电子数据与传统证据中的视听资料在承载的媒介上是相同的,都需借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知,故从电子证据的物理性质上来看,应将其归入视听资料范畴。该说的立论根据是,视听资料是指可视、可听的录音、录像之类的资料,需要借助一定的工具或以一定的手段转化后才能被人们所感知。相比之下,电子数据也必须借助计算机系统显示为“可读形式”,亦同样是可视的或可听的。并且,在承载媒介上,二者是相同的,均为电磁记录物。
  鉴定意见说。基于庭审证据调查中,有时因一方当事人或法庭对某一电子数据的形式证据力的可信度持有疑问,而不得不采用鉴定方式,故有个别学者将电子数据归为鉴定意见的范畴。该说的立论根据是,在这种情形下,假如不采用鉴定方式,将无法对电子数据的形式上的真实性作出判断,那么,法庭对该电子数据的证据调查活动将无法正常进行。
  勘验说。该说认为,在庭审证据调查时,法庭或当事人对电子数据的有关内容无法以直接观察的方法进行阅读,故须采用勘验等方式进行调查。对此,作为该说的立论根据,日本学者住吉博指出,不具可读性的电子数据属于非文书性质的证据原本,故应当以勘验、鉴定方法进行调查。[9]有学者对采用勘验说进行批判时指出,勘验是为认识事物的存在、形状、形态等证据调查方法,所以,作为认识电子数据内容如何的证据调查方法似乎并不适当。另外,按照勘验说的观点,在法官面前操作电脑,印制电子数据有关载体作为书面的调查方法有过于繁缛之嫌,不切合诉讼现实,故该观点只是少数说。[10]
  混合证据说。混合证据说认为电子数据不应当作为一种独立的证据形态,传统的诸种证据形式都存在着电子形式,如电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、电子证据的鉴定意见及电子勘验笔录。其主要立论根据是,电子数据同传统证据相比,其区别在于其载体的特殊性,而并非证明机制上。因此,电子数据绝非一种全新的证据,而是传统证据的演变形式。
  独立证据说。该说认为,现有任何一种证据类型均不能完全反映电子数据的内涵和特征,故电子数据应归为独立的证据种类。其主要立论根据是,任何一种传统证据都无法完全将电子证据囊括,并且,电子数据的表现形式随着网络和信息技术的发展而变得日趋多样,电子数据在司法活动中出现频率越来越高,其在证明待证事实上所起作用越来越大,法律的前瞻性决定将电子数据增加为一种独立的证据类型具有迫切性。
  (二)不同学说的实践影响
  在上述学说中,勘验说为德国学界的主流观点。这是因为,在德国民事诉讼法上,因无涉及准文书的规定,且对“文书”的概念采取严格解释,仅限于“书面”文件,故对电子邮件这类不具有书面性的电子文件,向来大多数见解认为并非属于《德国民诉法》第461条的私文书,而应以勘验方式进行调查,不能适用书证的调查规定,尤其是有关证据力的法定证据规则(德国民诉法第416条、第440条)。有德国学者指出,根据德国民诉法规定,证据的类型有法定检验(legal inspection)、证人证言(witness evidence)、专家证言(expert evidence)、文件证据(documentary evidence)、当事人证据(party evidence)。文件证据系表达人的思想的书面证据,有助于证明当事人的各自主张。而电子数据则缺乏这种内容表述的必要特征。即使存储在电脑中被打印出的数据也不能被认定为具有表述性内容的文件证据,因为它们不属于能够体现人的原创思想的证据,而不过系反映了被输入电脑或程序化了的数据的这种事实而已。可见,电子文件作为一种证据类型并不适用于文件证据规则,而适用于法定检验的证据规则。[11]但对于电子数据属性的认识,仍有部分德国学者持有“书证说”。该观点在2001年7月13日增订的《德国民诉法》第371条第2项上得以体现,即将电子文件的调查规定于勘验的章节中,仅就提出义务部分,准用文书提出义务的规定,而非勘验忍受义务。但这种立法于2005年又经重新修正,新增的《德国民诉法》第371条之一第一项特别规定,电子文件附有经认证的电子签章时,准用私文书的规定。可见,电子文件是否能准用私文书的相关规定,特别是有关文书真实性的规定,取决于电子文件是否附有电子签章及签章的不同种类。[12]
  在德国,赞同电子文件可等同于传统文书观点的主要理由是,可避免电子交易因电子文件在证据力上的不确定性而产生较大风险。为此,德国经济行政协会曾建议在书证的章节中增订德国民诉法第416条之一。[13]反对将电子文件等同于传统文书的观点认为,电子文件因不具有书面性,不能直接认识其内容,而不具有文件的要件,仅可作为勘验的客体,其证据力置于法官的自由心证(德国民诉法第286条),无法定证据规则(德国民诉法第416条)的适用。在德国,勘验说为多数说。[14]
  在德国和日本,对电子数据究竟是依书证的方式还是依勘验的方式调查曾存在激烈争论。问题的关键在于,书证在民事诉讼上具有一个特征——“书证特权”,并且具有高度的“信凭力”,故一旦书证具备形式上的证据力,大多会被采用,而具有实质上的证据力。但在勘验的情形下则不具有这些特色。[15]台湾学者林望民教授指出,在日本,当初曾对电子证据究竟是依书证的方式还是依勘验的方式调查存在争论,但这一问题与日本民事诉讼法修订前对文书提出义务加以限制有关。一般认为,“文书提出义务”是一种限定义务,故如果认为电子数据属文书,自应受有关“文书提出义务”的限制。但如果认为电子数据是勘验标的物,由于一般认为勘验物的提出义务与证人义务相同,所以为一般义务。故书证说与勘验说的争执,部分原因恐与提出义务的范围不同有关。[16]
  上述诸种学说中对各国或地区的立法实践和诉讼实务产生较大影响的分别有书证说、新书证说、勘验说、独立证据说。其中,书证说的影响力最大,几乎涵盖了所有英美法系国家以及相当一部分大陆法系国家或地区;新证据说是对证据说的一种改良性的设计和定位,在部分大陆法系国家或地区的实务界似有日渐受人热捧的趋势;勘验说在德国有相当的影响力;尽管我国《合同法》奉行的是证据说,但独立证据说则在近年来我国相继修订的三大诉讼法典中被肯认。

三、电子数据的庭审证据调查方式
  一般而言,对电子数据性质的识别与判断,将有助于法庭在庭审过程中决定采用何种证据调查方式,也关涉到在何种情形下按照何种标准来判断其是否具有形式上的证据力,从而帮助当事人明确地意识到在对电子数据的有关信息资料进行收集取证以及向法院提交时所顾及的证据适格性问题。为了作出鲜明地比较与分析,以下仅就具有较大影响力的学说所应适用的具体证据调查方式作如下叙述:
  (一)书证说下电子数据的庭审证据调查方式
  按照书证说的要求,在庭审中对电子数据的证据调查,应当依书证调查方法进行,即基于实物性证据的属性所决定,明确区分书证原件与复制件的不同效力,故当事人声明证据时,应向法院提交的是以电子数据的有关载体本身作为证据原件(原本)。具体又可分为如下二种观点:其一为,应提出电子数据有关载体的原件及其印制为可阅读状态的书面形式。[17]其二为,应提交电子数据有关载体的原件及印制出的书面形式(即善本)以及除用以印制为书面的电脑程式外,还须提出其以记号、符号复合化的书面形式。[18]对此,当诉讼当事人对电子数据的有关载体(如电脑及硬盘操作系统等)的原件,认为属实而不发生争执时,也就是对以印制出的书面形式代替有关载体的原件作为证据无异议时,则可不必提出电子数据的有关原件。[19]在庭审过程中,法官应就当庭朗读的所印制的文书进行调查。该说仍以电子证据的有关载体(如电磁记录等)作为证据原件,并以其所印制的文书作为证据善本,并且认为应向法院提交原本、善本及其印制所采用的电脑程式为原则。[20]
  针对实务上的具体运用程序,主张书证说的学者对电子数据未具备文书的可读性深感顾虑,有的认为电子数据是以记号组合来表示意思,属于尚未达到具有直接可读性的准文书。有学者还担忧,有时因原本无法或难以从电脑取出,或会将不相干而不应调查部分的记录内容也同时被印制成文书提交给法院,该部分的秘密性易遭到法院或对方当事人的窥知而受侵害。[21]另外,还有的学者主张,电子数据有关载体原本经提交给法院后,为免遭篡改,原则上由法院保管为妥当。经法院保管后,当事人如因业务上需要使用该原件时,法院是否应准其暂时备用?若不予准许,又有妨害该当事人的业务之嫌,如准许亦担忧遭人为篡改等问题。这是书证说的缺陷所在。[22]
  对此,虽然台湾学者陈计男教授在学理上赞同“书证说”,但他同时指出,鉴于电子数据容易被伪造、篡改,故有关证据调查方法的选择,可考虑因应这些记载方法的不同而采取不同的证据调查方式。[23]日本学者加腾新太郎教授指出,调查证据的目的系基于从该证据方法获得其证据资料,以证明要证事实的存否、真伪等,故如何才能正确完全获得该证据资料,为选择其证据调查方法的主要基准之一。例如,要以某特定电子数据的形态或性状为调查目的,就以鉴定、勘验等方法进行,才能达到其目的;反之,如以获得电子数据记录内容为目的,则自应采用书证的调查方式为宜。[24]作为一种证据调查的方式,有台湾学者对仅仅采用书证说提出强烈质疑。邱联恭教授指出,作为新类型的各种电子数据,通常发挥保存、传达一定信息(含有思想内容的记载)的功能,在此点上,虽然具有书证的要素,但有关电子数据在形态上并非处于被写明状态,故欠缺直接的可读性,作为证据调查的一种特殊对象,有别于其他通过其外形、状态或性状作为证据调查对象的情形。在技术上,必须经过专门的处理转换,才能以书面形式呈现出来。但是,这不能完全担保其所呈现的书面可读形式与原件上的信息资料具有同一性,甚至还会产生该书面究竟为何人所作成的问题。当此类事项在诉讼上形成争点时,还会涉及任何按照勘验、鉴定等其他适当方式,就上述印制过程进行必要的证据调查并作出相应判断等问题,而并非仅仅按照书证程序就足以济事。[25]
  (二)新书证说下电子数据的庭审证据调查方式
  按照新书证说的要求,为对电子数据证据调查的需要,当事人事先在声明证据时,应将电子数据中与待证事实有关的信息资料印制成文书形式,并由当时印制文书的人员在其书面上签署、捺印,作为证据原件提交法院。在证据调查过程中,通常情况下,对方当事人如无异议的,则仅就该方当事人所提出的印制成文书形式的信息资料加以调查;然而,在一些特殊情况下,当遇有印制成文书形式的电子数据与用于存储该电子数据有关载体记载的内容在同一性上发生争议时,应采用鉴定方法予以调查。也就是,应当由鉴定人出庭以出具鉴定意见的形式就事实争点问题向法庭作证。
  新书证说从现实主义的角度出发,一方面考虑到尽可能节省诉讼成本的需要,认为电子数据的信息量巨大,且绝大多数或与案件的系争事实无关,故当事人仅有必要向法院提交在主观上认为与己方主张事实或抗辩事实有关的那部分电子数据。对此,双方当事人均有这种意愿和利益所在,法院基于集中审理的需要,也有尽量排除那些不必要证据的追求;另一方面,在庭审证据调查过程中,过分展示那些与事实争点无关的电子数据,有时不可避免会使当事人的其他业务秘密或隐私被暴露出来,以致于对当事人的权益造成损害。
  (三)勘验说下电子数据的庭审证据调查方式
  按照勘验说的要求,有关的证据调查程序为:当法院决定勘验后,法院应指定鉴定人并命该鉴定人将拟定印制的电子数据内容显现为文书的电脑程式(Program),或采用由当事人提出并经鉴定人等审查认为合适的电脑程式,在法官面前将该电子数据的内容经印制作成文书。与此同时,将勘验过程与结果作成勘验笔录,并将其文书附卷作为证据的一部分。可见,该说认为,应当以电子数据的载体作为证据原本,与电脑程式一并提交法院。[26]

结语
  在大陆法系的许多国家或地区,在形式证据力上的认定标准和所实行的证据调查方式上,学理和立法例倾向于将电子数据按照传统的书证或准书证来对待。但随着时间的推移,科学技术促使整个社会具有全面信息化与数据化特征,并且电子数据作为证据的形式日趋多样化,造成了电子数据在诉讼领域的数量急剧增加,这种情势给传统的书证说带来严峻的挑战。在诉讼实务上,按照书证说的主张,如果并不区分个案的具体情形,也不顾及对方是否能提出任何合理的质疑,就一律要求举证人在声明证据时,必须提交电子数据有关载体作为原件及印制出的书面形式作为复件,甚至还要提交印制为书面的电脑程式等等,无疑将会极大地增加双方当事人的诉讼成本。不仅如此,如果作为电子数据载体的设备、器件由法院代为保管,不仅会影响当事人的正常使用,且会给法院增加许多负担。在电子数据这类证据出现的初期阶段,将传统书证说直接适用于电子数据的庭审证据调查,这种窘况还不甚突显。但时至今日,随着大数据时代的真切降临,传统书证说所暴露出的弊端日趋明显,新书证说的横空出世也就具有了必然性。新书证说的优越性主要表现在,面对形式多样、信息量及数量浩巨的电子数据,从诉讼经济和迅捷、便宜地促进与庭审证据调查的合目的性的角度出发,以在发现真实与程序效益之间取得有机的平衡为战略目标。至于新书证说的缺陷,主要是无法像传统书证原件那样依靠自身形式上的证据力,进而取得相应的推定效力。当然,在现代社会条件下,从解释论的角度,在书证以提交原件为原则基础上所演绎而来的以提供复制件为例外的特别规则,完全可比照适用于电子数据这种类型的特殊书证。勘验说是将电子数据及其存储的载体作为勘验的客体,更多的从物证的角度而并非书证的角度来看待和认识电子数据这种证据类型,即更加注重观察作为电子数据载体本身的真实性。当电子数据在诉讼中崭露头角之时,其内在缺陷尚不甚显著。随着大量的电子数据在法庭上滚滚涌入,诉讼成本的急剧攀升以及程式繁缛程度的不断加剧,勘验说势必遭遇不攻自破的厄运。
  对于英美法系各国而言,在传统上曾强调最佳证据规则,虽然随着时代的变迁使得最佳证据规则因不断出现的例外而尽失其原有的炫丽光环,但最佳证据规则的灵魂仍对现代意义上的书证规则发挥着潜移默化的影响力。在某种意义上,电子数据被理解为因科学技术的发展导致传统书证形态发生转变后的特征体态,但这种人与人交流方式的改变,并不意味着电子数据在表达人的意思或思想上与传统书证存在任何本质上的区别,科学技术的发展也并不应当成为妨碍事实判断者(司法者)据情正确确定待证事实与特定情形下所随机产生的电子数据证据之间的证明关系与证明价值的羁绊。因此,电子数据在英美法系被作为书证看待并依据书证调查方法进行证据调查也就不足为奇了。当然,这种做法也可被理解为实用主义与灵活性原则相结合的产物。自电子数据作为一种证据形态呈现以来,从传统的视角来衡量,英美法系是将其作为最佳证据规则的一种例外情形,并且不因其未经形态上的转化之前尚不具有直观的可阅读性,就悍然拒绝赋予经转换后的文书形态具有原件般的效力。另外,英美法系的对抗辩论式庭审方式对此也不无影响。可见,英美法系对电子数据在形式上具有适格性的认定标准与证据调查的模式,更接近于学理上新书证说主张的观念。
  在我国的现行立法当中,《合同法》将电子数据界定为一种广义上的书证,三大诉讼法将电子数据作为一种与书证并列的独立证据类型,《电子签名法》则更倾向于将其划归于一种特殊的书证,在界定电子数据形式证据力上更加接近“新书证说”。严格地讲,在学理上,三大诉讼法所称的“书证”,是一种传统意义上的书证,系对书证的一种最为狭义的界定,而“电子数据”则属于现代意义上的书证,它与“视听资料”一道可一并归属于广义上的书证范畴。从司法实践来看,电子数据的表现形式日趋多样化,一方当事人对另一方所提出电子数据的态度不尽相同,个案的具体情节繁纷复杂,如果仅仅按照一种学说所涉及的证据调查方式,显然不足以应对可能发生的各种情势。故此,笔者认为,对电子数据实施证据调查时,法院可依据不同的情形,选择采用不同的证据调查方式。比如,“鉴于计算机内部数据恢复系统的相对复杂性,为了鉴证证明那些被采用技术手段恢复过来的电子数据的真实性,提出相关主张的当事人经常采用多种路径与手段来鉴证证明借助电子取证技术所获取证据的真实性,而这些举动也常常受到法院的审查。比如,法院会通过对专家证言或非专家证言的考察或其他线索来辨别这些证据的实质特性。在某些情况下,法院会准许提出相关主张的当事人综合采用上述诸种方式和手段来鉴证证明被恢复数据的真实性。”[27]可见,基于电子数据与传统类型的证据存在极大差异,如果仅仅将其作为传统意义上的书证或按准书证对待,其局限性也十分明显,在电子数据的基本概念之下存在着诸多的表现形态,随着时间的推移,还有层出不穷的趋势。在许多情形下,法院在庭审证据调查过程中,还不得不据情采用诸如鉴定、勘验、技术专家作证等方式,或者由这些不同的证据方式交替使用,以便因应繁纷复杂的审判实务之亟需。

【注释】 
  本文系作者主持的司法部国家法治与法学理论研究项目“民事诉讼中的电子数据规则研究”(13SFB2025)的阶段性成果之一。
  [1]Kimberly D. Richard, ELECTRONIC EVIDENCE: TOP RODUCE OR NOT TOP RODUCE, THAT IS THE QUESTION, Winter, 1999,21 Whittier L. Rev. p467.
  [2]参见曹鸿蘭等:《电磁记录在民事诉讼法上之证据调查方法》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(八)》,三民书局有限公司1999年版,第286页。
  [3]同前注[2],第275页。
  [4]同前注[2],第264页。
  [5]同前注[2],第280页。
  [6]参见[日]加腾新太郎:新種證據と證據調べ方式,ジユスト增刊,法律學の爭點シリーズ5,民事訴訟法の爭點(新版)第261页。转引自前注[2]曹鸿蘭文,第244-245页。
  [7]参见[日]加腾新太郎:新種證據と證據調べ方式,ジユスト增刊,法律學の爭點シリーズ5,民事訴訟法の爭點(新版)第261页。转引自前注[2]曹鸿蘭文,第245页。
  [8]参见[日]竹下守夫:コンピユータの導入と民事訴訟法上の諸問題ジユリスト第484號31頁。转引自前注[2]曹鸿蘭文,第244页。
  [9]参见[日]住吉博:判例評論第243號27頁;[日]本間信義:判例390號265頁。转引自前注[2]曹鸿蘭文,第243页。
  [10]参见前注[2],第246-247页。
  [11]Helmut Rü?mann, Electronic Technology and Civil Procedure New Pathsto Justicefrom Around the World, Part III Spe-cific Applications of Electronic Technology Applicationsto Court Proceedings: Documentary Evidence and Other Appli-cations of Information Technology, CHAPTER 12 ELECTRONIC DOCUMENTS. SECURITY AND AUTHENTICITY, 15 IUS Gentium, 2012,p249.
  [12]参见沈冠伶:《民事证据法与武器平等原则》,元照出版公司2007年10月版,第76-77页。
  [13] 参见Kilian, M?glichkeiten und zivilrechtliche Probleme eines rechtswirksamen elektronischen Datenaustauschs (EDI), DuD 1993, 606; Geis, Zivilprozeβrechtliche Aspekte des elekronischen Dokumentenmanagements, CR 1993, 653 ff. 转引自前注[12], 第77 页脚注。
  [14] 参见Britz, Urkundenbeweisrecht und Elektroniktechnologie (1996), S. 256 ff. ; Rü?mann, Moderne Elektroniktechnologie und Informationsbeschaffung im Zivilprozeβ, in: Schlosser (Hrsg. ), Die Informationsbeschaffung für den Zivilprozess, 1996, S. 143 ff, 157; Rosenberg/ Schwab/ Gottwald, ZPR, § 121 Ⅰ; MünchKomm - ZPO/Schreiber, § 415 Rdnr. 6. 转引自前注[12], 第77 页脚注?
  [15]参见前注[2],第263页。
  [16]参见前注[2],第262页。
  [17]参见[日]竹下守夫:コンピユータの導入と民事訴訟法上の諸問題ジユリスト。转引自前注[2]曹鸿蘭文,第244页。
  [18]参见[日]梅本吉彦:情報化社會における訴訟法,民事訴訟雜誌33號30頁。转引自前注[2]曹鸿蘭文,第244页。
  [19]参见[日]加腾新太郎:新種證據と證據調べ方式,ジユスト增刊,法律學の爭點シリーズ5,民事訴訟法の爭點(新版)第260页。
  [20]参见[日]梅本吉彦:情報化社會における訴訟法、民事訴訟雜誌33號17頁;[日]加腾新太郎:新種證據と證據調べ方式,ジユスト增刊,法律學の爭點シリーズ5,民事訴訟法の爭點(新版)第260页。
  [21]参见[日]住吉博:コンピーユタの磁氣テープにつき民訴法312條の文書(准文書)あたるとして文書提出命令が發せられた事例——多奈川獲利公害訴訟文書提出命令抗告審決定判例評論243號30頁;[日]加腾新太郎:新種證據と證據調べ方式,ジユスト增刊,法律學の爭點シリーズ5,民事訴訟法の爭點(新版)第261页。
  [22]参见前注[2],第247页。
  [23]参见曹鸿蘭等:《电磁记录在民事诉讼法上之证据调查方法》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(八)》,1999年版,第275页。
  [24]参见[日]加腾新太郎:新種證據と證據調べ方式,ジユスト增刊,法律學の爭點シリーズ5,民事訴訟法の爭點(新版)第260页。
  [25]参见[日]夏井高人·裁判實務とコンピユーター(一九九三年)102页以下;[日]加藤新太郎「新種證據と證據調べの方式」(講座民訴5,1938年)222页以下;[日]春日偉知郎「新種證據の證據調べ」(ジユリスト1028号,1993年)109页以下。
  [26]参见[日]住吉博:コンピーユタの磁氣テープにつき民訴法312條の文書(准文書)あたるとして文書提出命令が發せられた事例——多奈川獲利公害訴訟文書提出命令抗告審決定判例評論243號31頁。转引自前注[2]曹鸿蘭文,第243-244页。
  [27]Leah Voigt Romano, Developments in the Law: Electronic Discovery, VI. ELECTRONIC EVIDENCE AND THE FEDERAL RULES, Summer 2005,38Loy. L. A. L. Rev. p1760.