汤维建:民事抗诉制度要把握四大“主义”

    文章来源:《检察日报》201357

    通过本次民事诉讼法的修改,民事抗诉制度在定位上需要把握四个主义,即:终局监督主义、监督节制主义、同级监督优先主义和职权监督保留主义。

  终局监督主义

  终局监督主义是指对终局裁判进行法律监督的原则。终局裁判指的是经过立法所规定的审级制度而形成的裁判,我国实行二审终审制,经过二审所形成的裁判即为终局裁判;换言之,如果可以进行二审但未经过二审,则该裁判虽生效,尚不可谓终局裁判。

  民事诉讼法第209条规定了当事人申请再审的前置程序,当事人向检察院申请抗诉或再审检察建议,均需经过法院对案件的再审环节。由此推论,当事人向检察院申请抗诉或提出再审检察建议则也需要经过法院对案件的上诉审环节。

  而目前民事诉讼法并未规定这一配套制度,因此立法上需予以完善。对未经上诉便直接申请法律监督作出限定,其合理性具体表现在:

  1.符合程序穷尽原则。程序穷尽原则要求当事人在民事诉讼中应当按照其所享有的诉讼权利的先后顺序行使诉讼权利,而不得跳跃式地行使诉讼权利。民事诉讼法所确立的抗诉制度,在立法上被置于审判监督程序中,而审判监督程序又处在第二审程序之后,这种立法安排对于当事人的诉讼权利来说,理应有一个先后顺位,也即先起诉、后上诉、再申请再审、最后归结到申请抗诉。

  2.符合法律监督的制度逻辑。因为法律监督就其本质而言是外部监督,外部监督应当在内部监督之后,而上诉以及由上诉所引起的第二审程序就是这种内部监督程序。在内部监督未能达到目的时,再起而发挥外部监督的作用,这在制度构建原理上是成立的。

  3.符合诉讼诚信原则。本次民事诉讼法修改确立了诚信原则,诚信原则有一项要求就是不得滥用诉讼权利,包括不得规避诉讼程序的适用。当事人对一审不服理应提出上诉进行二审,但由于提出上诉要交纳上诉费用,而申请抗诉则免交任何费用,而且有了检察监督的介入,更有可能纠正一审错误。有鉴于此,当事人往往避开二审直接申请抗诉。如果放任当事人放弃二审程序转向再审程序的行为选择,最终的结果势必导致二审程序的虚设,而这究非诉讼制度合理化。因而立法上对一审后直接申请再审的现象予以合理规制,有其正当性。将诉讼重心前移而不是后置,是符合诉讼规律的。

  监督节制主义

  监督节制主义是根据监督法学中的谦抑原则所提出的一种表述,也是司法节制主义的内涵之一,其意乃指检察院对法院的生效裁判进行抗诉式监督应当保持适度,而不可放任抗诉这种法律监督权的任意行使。具体要做到三个平衡

  第一,在维持原判和纠正错判之间取得平衡。在法律监督中,既要尽量纠正错误裁判、维护司法公正,又要注意更加辩证地、务实地看待错案,注意保护裁判的既判力;要区别瑕疵裁判和错误裁判,不是非抗不可的案件尽量不提出抗诉,而通过其他监督形式(如检察建议)来达到提供司法救济的目的。

  第二,在程序监督与实体监督之间取得平衡。长期以来,抗诉监督往往容易陷入实体监督而引发检法的认识冲突,2007年民事诉讼法修订力图矫正这种制度上的偏颇,而对程序监督日益予以强调和重视。通过程序监督,强化法院审判案件的程序正义意识,通过程序正义的保障来实现实体正义。

  第三,在诉权救济、审判监督和检察监督之间取得平衡。在诉权救济、审判监督和检察监督之间有一个制度构建和适用上的递进关系,一般而言,其顺位应当是先有诉权救济,后有审判监督,最后有检察监督。本次民事诉讼法

  修改在这一方面集中表现为第209条的规定。该规定所包括的两个方面的内容均体现了监督节制主义:一是第1款所规定的检察监督前置程序,体现了先审判监督、后检察监督的节制原理;二是第2款所规定的对于检察院不予提出检察建议或者抗诉决定的,当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。这是所谓一次申请规则,该规则乃从当事人的视角体现了检察院法律监督的节制主义。

  此外,尚需指出的是,监督节制主义与监督能动主义是辩证统一的,其复杂的关系可归结为一句话,就是该节制时且节制,当能动时应能动

  同级监督优先主义

  所谓同级监督优先主义,是指在同级监督与上级监督均可作为再审监督的选项时,应当优先适用同级监督制度和方式。同级监督优先主义主要包括以下几层含义:

  其一,在当事人对生效裁判不满而向检察机关提出笼统的法律监督诉求,或者既提出再审检察建议的申请,又提出抗诉的申请时,检察机关应考虑优先适用同级监督的再审检察建议。

  其二,在当事人选择再审检察建议而放弃对抗诉申请权的行使时,检察院应当尊重当事人的这种选择,同级监督自无疑问。

  其三,当事人申请抗诉,但检察院认为实行同级监督更为适宜,应当采用检察建议。

  其四,对于抗诉案件,法院若认为将案件移交下级法院处理更为合适的,则检察院应予积极配合,改上级监督为同级监督。

  本次民事诉讼法修改在抗诉之外增设的再审检察建议这种监督形式,使长期只能实行上级监督的监督一元机制转变为上级监督与同级监督并行的监督二元机制,而且同级监督具有适用上的优先性。

  职权监督保留主义

  法律监督与司法审判有一个极大的区别,就是其职权主义的色彩较为浓厚,其原因在于司法审判面对的仅仅是当事人,而法律监督所面对的除当事人外,还有行使审判权的法院,此外还延伸地涉及其他主体,因此法律监督所肩负的使命具有复合性和多功能性。在诉后监督领域,法律监督既要恪守尊重当事人意愿的申请主义,也要坚持职权监督保留主义。职权监督保留主义主要包括以下几层含义:

  其一,凡生效裁判以及调解书损害了国家利益和社会公共利益的,即便当事人不提出再审的法律监督申请,也不妨碍检察院依职权对其进行法律监督,提出抗诉或再审检察建议。

  其二,在检察机关根据当事人的申请提出抗诉或再审检察建议后,如果法律监督的目的没有达成,仍然可以根据职权继续进行法律监督,再次提出抗诉或再审检察建议,或者启动其他监督机制。

  其三,当事人对生效裁判没有提出法律监督申请,但有其他机关或团体提出了监督特定案件的要求或请求,则检察院也可以依职权进行法律监督,提出抗诉或再审检察建议。典型的例证有本级或上级人大常委会转交的监督案件,政协机关转交的监督案件,党委转办的监督案件等等。对这些转交、转办的监督案件,检察机关原则上应当启动监督程序,需要抗诉或者提出再审检察建议的,则依职权向法院提出。

  其四,当事人对生效裁判依法提出了法律监督申请,检察院认为不需要提起抗诉,但对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,或者尚有其他需要进行监督的事项,有权向同级法院提出检察建议。

  其五,检察院可依职权进行延伸监督。比如通过案件监督后发现需要行政机关改进工作机制和作风,检察机关可以提出检察建议。

  其六,监督类型的转换由检察机关依职权进行。在民行案件的监督中,如果发现有触犯刑事法律的犯罪线索或者其他案源,检察院应主动依职权移送犯罪线索或案源,从而改民行监督案件为刑事监督案件。

  由上可见,检察机关实行法律监督所针对的问题或事项具有多个维度,如涉及纯粹的私权救济问题,应当尊重当事人的意思自治;除此以外,更多地应当实行职权监督保留主义。