文物流失既是一个历史遗留问题，又是一个严重的现实问题。追索海外流失文物一直为我国政府和民间所关注。

对于是否能够追回文物，目前见诸报端的的说法莫衷一是，有的基于民族感情坚决支持追索文物，有的基于理性分析认为此番文物追索胜算不大。

事实上，与人们对待普通财产的态度不同，文物归属它更多地溶入了国家、民族甚至个人的情感因素。然而既然是依法追索，文物追索更是一个法律问题，或者说是一个包含强烈情感因素的法律问题。由于文物返还关系具有相当的复杂性，文物追索既涉及到文物占有国的相关法律规定，又涉及到国际法的有关规定，因此只有对有关文物追索的国内法和国际法规范进行深入研究，才能对圆明园文物追索的有关问题作出理性的考量。

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国内法视角：善意取得和时效抗辩的障碍

私法规则通常赋予了文物占有者以善意取得和时效抗辩的权利，因此，对于那些通过公开市场而获得的文物以及流失时间超过30年的文物，原所有人的返还请求通常不能得到支持

在世界范围内，流失文物回归的方式主要有两种，一种是通过商业途径，一种是通过法律途径追回。

近几年来，随着我国国力的增强，出现了一股文物回流热，部分流失的珍贵文物通过国家出资购买、民间回购和接受捐赠等商业渠道回到了国内。尽管这些商业性的回流对于文物“回家”起到了积极的作用，但是其局限性也是明显的。

首先，由于文物拍卖价格日益攀升，往往需要巨资才能竞拍成功，因此，通过拍卖市场高价收回文物对于我国这样一个并不富裕的发展中国家来说很不现实。这次圆明园文物拍卖就有高达2亿元人民币的天价，为此，国家文物局明确表态反对回购非法流失文物，否则是对非法盗掘和走私文物的纵容。

其次，能够进入拍卖市场的文物，往往都是私人藏品，而收藏在国外著名博物馆中的大量的国宝级文物是不可能拿出来进行拍卖的；这就意味着通过商业途径只能回流非常少量的文物。

因此，世界各文物原属国都寄希望于通过外交和法律手段来追索流失文物。

显然，与商业性的“回流”相比，“追索”这个词多了一些道德和法律的意味，也为解决文物归属问题提供了另一种进路。对于文物原属国来说，认为对本国的流失文物享有不容置疑的所有权、而强烈要求占有者归还其流失的文物。

然而，文物一旦流失出去，就脱离了流出地国家的管辖范围，处在流失文物进口国或流失地国家的主权管辖之下，根据“物之所在地法”的冲突原则，此时文物的归属争议的解决通常依据文物流失地所在国的国内法的规定。

然而在国内法范畴内，文物归属争议的解决存在着法律障碍。这是因为，对于已经流失到一国并通过买卖、赠与、交换等方式为私人所有的文化遗产，尽管原所有人可以依据文物所在国的私法规范提出返还请求，但是，由于国内法的私法规则通常赋予了文物占有者以善意取得和时效抗辩的权利，因此，对于那些通过公开市场而获得的文物以及流失时间超过30年的文物，原所有人的返还请求通常不能得到支持。

由于圆明园流失文物是1860年英法联军抢走的，流失时间已经超过100年，它们大多经过多次买卖、赠与等方式为各国的博物馆、宗教机构、研究机构或个人所占有，并成为其馆藏珍品或私人藏品，因此，在通常情况下，文物的最终的拥有者并不一定是偷窃者或非法出口者。这也是此次圆明园文物拍卖方强调出卖人对文物拥有合法来源、因而可以进行拍卖的原因。

国际法视角：条约不溯及既往、不适用第三国的障碍

在圆明园文物流失追索问题上，不论人们在道义上是多么地偏向文物返还给我国，但是，如果从法律上考察，文物返还需要服从法律的技术性规则，也无法逾越法律上的障碍，因而在现有国际法框架下，圆明园流失文物返还问题付诸法律解决具有相当大的局限性

对于文物原属国要求归还流失文物而凸显的文物归属问题，国际社会给予了普遍的关注，并通过了有关文物返还的国际法规范，试图采用进行国际合作的方式解决文物返还纠纷。

由于流失文物自被移出原属国之时起就经常处于不停的流转之中，其被占有的方式和占有的主体也是多种多样的，因此返还法律关系具有一定的复杂性，相应地，文物返还的法律解决方式也会有所不同。为此，联合国教科文组织在1954和1970年通过了《武装冲突情况下保护文化财产公约》和《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》以及国际统一私法协会在1995年通过了《关于被盗和非法出口文物的公约》，就有关返还问题进行了规定。我国分别于2000年、1989年和1997年加入这三了国际公约。上述三公约就以下三种情形下的文物返还问题分别提出了不同的法律解决途径。

第一种情形。在战时为了妥善保护文物的需要而移出的文物，由占领国或者第三国对被占领国的文物进行暂时保管，此时占领国或第三国通常是以保管国的身份暂时占有文物。1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》中有关条款针对这种情形的文物返还问题进行了规定。

第二种情形。对于那些不论是战争时期被掠夺的文物还是和平时期被盗和非法出口的文物，大部分已经经过市场行为如买卖、交换或赠与等方式为各国的博物馆、宗教机构、研究机构等公共机构或个人占有，文物最终可能以国家、组织或个人财的私人财产的形式而存在，为此，1995年国际统一私法协会《关于被盗和非法出口文物的公约》专门针对这种情形下的文物返还问题进行了规定。

第三种情形。为了防止文物流失，需要控制文物在国际间的流转，国际社会主张通过对文物的进、出口设置限制来抑制文物在国家之间的流动。由于它不仅涉及到文物进口国的进口政策，也涉及到文物出口国的出口政策，因此这种限制通常要依赖于国家之间的合作才能实现，制定国家之间共同遵守的国际规则就尤为必要。1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》就针对这种情形下的文物进、出口管制进行了规定，同时，其中也涉及到了文物返还问题。

对于圆明园流失文物而言，由于它是战争时期流失的文物且经过多次市场行为被私人所占有，不适用有关1970年公约有关文物进出口限制的规定，因此，对于追讨该流失文物的可考虑的国际法依据只有1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》和1995年《国际统一私法协会关于被盗和非法出口文物的公约》。但是，由于这些公约适用的空间和时间范围有限及其实体规则障碍，追索圆明园流失文物还存在着巨大的法律障碍。

公约适用的空间有限

条约是基于缔约国的自愿而缔结的，一般仅在缔约国之间才产生约束力，因此“条约不拘束第三国”是国际社会所普遍接受的基本原则。而收藏流失文物的一些主要国家包括法国以公约与其本国法律冲突为由而拒绝加入，因而不能依据公约向这些国家提出返还文物的要求。

公约适用的时间范围有限

根据《维也纳条约法公约》第28条的规定：“除条约表示不同意思或另经确定外，条约对当事人生效之日以前所发生的任何行为或事实或已不存在之任何情势，条约之规定不对该当事国发生拘束力”，这就是“条约不溯及既往”原则。由于1954年公约并没有除外规定，而1995年公约明确规定“公约仅适用于本公约对一国家生效后在该国提出索还请求”且是在“本公约对缔约国生效以后从该领土内被盗”的文物和非法出口文物，因此，对于公约在有关国家生效以前的流失文物，不能依据公约要求返还。

由于圆明园文物是1860年被英法联军抢走而流失的，它发生在1954年以前，因而不能依据1954年公约提出返还请求，那种认为依据该公约可以要求归还我国历史上因战争期而被掠夺的文物的认识是有失妥当的；同样，我国1997年才加入1995年公约，也不能依据1995年《关于被盗和非法出口文物的公约》向占有者提起民事诉讼的方法来追索文物，只有1997年以后的流失文物才可以依据1995年公约提出返还请求，显然也不能依据该公约提起返还圆明园流失文物的诉讼。

1954年公约的实体规则不适用于解决圆明园文物流失回归的问题

由于1954年《武装冲突情况下保护文化财产公约》是惟一一个包含有关战争时期文物返还条款的公约，因此成为了人们对于追讨圆明园流失文物的主要法律依据，然而，该公约并不能解决所有的战争冲突时期流失文物，为此有必要对该公约制定的背景有一个了解。

在早期的战争时期，夺取战利品为占领军提供必要的供应及物资，这是长期以来为国际战争法所认可的行为，但是没收或破坏私人财产包括用于宗教、慈善和教育事业的设施及科学艺术财产，则属于掠夺，这些规则被所有主要强权大国所认可。但是在第一、二次世界大战发生时，这些规则被证明是无效的，起不到预防掠夺和破坏的作用。

国际社会认识到，解决战时文物遗失或被盗问题的最佳解决方式是通过缔结条约的方式加以预防，因此，于1954年通过了《武装冲突情况下保护文化财产公约》，旨在使在将来发生武装冲突时被占领土上文物免受毁灭威胁。

公约中关于文物返还的规定，主要是指文物监管国或保管国在武装冲突终止时应向被占领国返还其监管或保管的文物。可见，这时的文物返还是基于战争时期为保护文物而采取的合法的、有序的抢救性转移并在战后进行返还的行为；也就是说，公约要求当事国为被占领土上的文物提供一个先离开、再回家的预防性措施，这时的文物移出的目的是为了对文物进行抢救性保护。而在该公约生效以前的圆明园文物流失，文物多是因被抢夺、被盗和遗失而流失至国外的，这是一种非法的、无序的掠夺性的转移，公约对此无适用的余地。

另外，即使符合适用该公约的空间和时间范围，依据公约，此时返还法律关系体现为主权国家之间的关系，返还关系发生在国家之间，返还行为为国家行为，只有文物原属国能够向文物保管国提出返还文物的请求，因此民间组织或个人是不能依据该公约提起民事诉讼的。

1995年公约的实体规则也不适用于解决圆明园文物流失返还的问题

按照1995年《关于被盗和非法出口文物的公约》的规定，只要符合适用该公约的空间和时间范围，对于那些已经流失至海外并被私人所占有或已成“既成事实”的被盗和非法出口文物，请求者可以向占有者提起民事诉讼的方法来解决这类文物返还问题，并认为占有者在一定条件下负有将流失文物返还给原属国的义务。然而，公约基于对文物拥有者财产利益的尊重，在文物返还问题基本上遵循了私法的一般规则，在相当程度上吸收了国内法的有关私法的基本制度及法律原理，从而确立了文物返还应依据不同情况仍然适用善意取得抗辩、时效抗辩、补偿要求等一般私法规范的原则，只要法律规定的抗辩或其他限制性事由的出现，文物拥有者就不具有返还文物的法律义务。

尽管公约基于对原所有人的利益的考虑，对一般的私法规则作出了有利于请求者的规定，例如，公约大大延长了诉讼保护期限，规定返还请求可“在任何情况下”自“被盗”或“自出口之日”起50年内提出，且对于“返还某一特定纪念地或者考古遗址组成部分的文物，或者属于公共收藏”的被盗文物的请求，不仅可不受3年的时效限制，而且缔约国还可以声明75年的的保护期，但是这只有利于近几十年来流失的文物的追回，而对于那些流失已超过75年流失文物的追索却没有多大助益，由于圆明园流失文物已经超过100年，因此该公约的这一实体规则也不适用于解决圆明园文物流失返还的问题。

综上所述，在圆明园文物流失追索问题上，不论人们在道义上是多么地偏向文物返还给我国，但是，如果从法律上考察，文物返还需要服从法律的技术性规则，也无法逾越法律上的障碍，因而在现有国际法框架下，圆明园流失文物返还问题付诸法律解决具有相当大的局限性。

前景：可采取法律外的解决方式

  对于不能够纳入国际框架加以解决的流失文物的返还问题，国际上通常采取法律外的解决方式，即通过外交途径加以解决，如通过国家之间的友好协商或者通过施加政治压力来解决

尽管追索圆明园流失文物付诸法律解决存在着相当大的法律障碍，但是我们依然可以对文物返还问题的解决寄予希望。

文物追索：可以采取法律以外的解决方式

对于不能够纳入国际框架加以解决的流失文物的返还问题，国际上通常采取法律外的解决方式，即通过外交途径加以解决，如通过国家之间的友好协商或者通过施加政治压力来解决。事实上，国际上的许多文物追索的成功案例都是通过这种方式进行的。当然，也有占有国主动返还的情况，例如，二战停战以后，许多文物最终都物归了原主，直到现在也有些国家愿意主动返还，例如，2003年，俄罗斯宣布，准备将前苏联红军在二战期间作为战利品收缴的纳粹德国在欧洲各地搜集来的大量艺术珍品归还给原所有人及其后裔。这都为文物返还问题的最终解决提供了很好的范例和参照。

有利因素：国际社会支持文物返还的主张

对于采取非法律方式追索流失文物，是否归还的主动权最终掌握在文物占有者手中，尽管如此，由于国际社会支持文物返还的主张，因此追索文物还是存在着一些有利的因素。

首先，文物返还的主张得到了国际舆论的广泛支持。在世界文化遗产保护观念上，国际社会提出了“原址保护”的主张，特别强调了文化财产不得从其原来所在地方分割的理念，认为文物只有在它本来所处的环境中才能完整、准确地体现其内涵。

第二，在文物返还问题上，国际社会积极促成文物返还问题解决的立场足以表明其明显的倾向性，尽管囿于公约适用范围和内容的有限性，公约对于文物返还义务有多种限制性的规定，但这丝毫不意味着公约对占有他人文物行为的肯定。例如：《关于被盗和非法出口文物的公约》声明本公约“不限制国家或者其他人根据本公约框架外可援用的救济措施，对于本公约生效前被盗或者非法出口的文物提出返还或者归还请求的权利”。

不利因素：非法律解决方式存在“两种理念”之争

在世界范围内，采取非法律方式成功追索流失文物的例子并不多，这是因为，国际社会在文物返还问题上存在着在观点立场相互对立的“文物民族主义”与“文物国际主义”之争，这无疑是文物追索面临的不利因素。

所谓“文物民族主义”是指文物原属国强调文物是一个国家、一个民族历史和文化的有机组成部分，是一个国家主权的体现，关乎民族尊严或情感，从而认为对本国文物享有不可质疑的所有权，并要求文物占有国归还那些对其来说具有及其重要的精神及文化价值的文物。

所谓的“文物国际主义”是指文物占有国强调文物是全人类共同的文化遗产，不应被看着是哪一国的私有财产，因而认为其通过合法方式如购买或礼赠或交换等获得的文物，已延伸为自己国家文化遗产的一部分，且文物原属国多是发展中国家，没有足够的能力保存那些珍贵的文物，不如让其留在发达国家接受完善的保管，因而拒绝归还。

“文物民族主义”与“文物国际主义”之争的一个极端的例子就是争执多年的希腊神庙石雕———埃尔金神像归还事件：埃尔金神像原位于希腊帕台龙神庙，1801年英国外交官埃尔金从希腊将神像运会英国，后来将其出售给了英国政府并被放入国家博物馆。1983年，希腊政府要求归还神像，而英国政府予以拒绝。

迫于文物原属国要求归还流失文物的呼声越来越高的压力，2002年12月9日，世界最主要的流失文物收藏机构包括大英博物馆、巴黎卢浮宫博物馆、纽约大都会艺术博物馆等18家欧美博物馆联合发表了《关于环球博物馆的重要性和价值的声明》，明确表示反对将文物特别是古代文物归还原属国，又一次显示了文物占有者顽固的“文物国际主义”立场。

对此，文物原属国认为“文物国际主义”不尊重其的文化主权和民族情感，是以“人类共同的遗产”为幌子来为自己获得的不义之财的辩驳，因而断然不能接受。我国也对这一“文化霸权主义”态度予以了谴责。2003年1月13日，中华社会文化发展基金会发表了《致巴黎卢浮宫、纽约大都会博物馆等18家博物馆的公开信》，郑重声明：不管是以前战争状态下，还是今天和平环境中，任何通过不道德、非正义乃至非法途径而流失的中国文物，其所有权永远属于中国人民。

总之，“文物民族主义”与“文物国际主义”都以一种不妥协的姿态固守着自己的立场，它们之间争论还将继续下去，就是在这种永无休止的争论之中，流失文物返还问题被一次次无奈搁浅。但是遗憾的是，不论文物原属国从情感上如何不能接受“文物国际主义”的极端立场，只要文物返还问题不能纳入法律解决框架之内，是否归还的主动权最终还是攥在文物占有者手中。

尽管如此，从文物追索的历史来看，不论是在我国还是国外都有成功追索的案例。

（作者系重庆社会科学院法学所副研究员）