作者：王星译，华中科技大学法学院副教授,法学博士。

内容提要：推定旨在解决明知等主观要件事实的证明困难,有其实践必要性,但如缺乏有效的程序指引与约束,可能有损事实认定准确性和程序公正性。在实践中,我国明知推定规则的适用范围、法律效力等均被不当扩张,除外条款的出罪与限权机能失灵,从而异化为法院据以认定事实的实体法规则。其中,证明对象的不当转换、证明责任的不当转移侵害了辩方证据性权利,剥夺了其程序性机会；法院则赋予推定事实较高的确信程度,规避了事实证成义务,有导致心证恣意的风险。为校正控辩证明失衡,防范裁判权滥用,应对明知推定规则进行程序法续造。首先,应重申推定作为证明方法的属性；其次,应对其效力范围进行程序法限缩；最后,将明知推定塑造成控辩审三方共同参与沟通的证明程序。

关键词：明知；明知推定；法律推定；证明程序

在刑事证明中,推定通常被视作解决“明知”“非法占有目的”等主观要件事实证明困难的政策性方法,是对证据这一法定证明方法内在局限性的妥协之策。推定以效率等诉讼经济价值为基础,有一定的实践必要性,但在刑事诉讼中却凸显了固有的结构性失衡。在推定的构造中,制定法预设了基础事实与要件事实的关联,证明前者即可推定后者,但这种关联性并不必然可靠,推定事实是容许辩方反驳的,因而推定具有可推翻性效力。可见,控方指控被追诉人有罪的负担得到减轻,法院对明知要件事实的裁判证成义务亦有缓解,但辩方证据性权利以及程序性机会却可能因此而减损。如不当适用,这种失衡不仅有损事实认定准确性,也可能侵蚀程序的公正性。对此,学界普遍认为,作为证据裁判原则的例外,推定在刑事证明中的适用范围和条件应当受到严格限制,不得任意扩张与滥用。具体而言,如何通过程序机制保障推定证明的正当运作,目前学界缺乏系统研究。

明知推定在我国司法解释及其他规范性文件（如“会议纪要”）中普遍存在,并呈现出适用案件范围逐渐扩张、司法裁断标准逐渐模糊化的态势。概言之,我国刑事司法领域存在两类“明知认定规则”。一是显性推定,常见于毒品犯罪与持有型犯罪中的“明知”、诈骗犯罪中的“非法占有目的”等主观要件的证明。二是隐性推定，即综合认定法，偶见于特定电信网络犯罪中明知的判断。一直以来，学界对于综合认定是否属于推定的认识存在分歧。学界对推定的概念、属性及效力本就缺乏清晰界定，综合认定法的规则内核不清晰、判断逻辑不一致加剧了概念混淆。本质上，“明知综合认定法”与明知推定证明的构造与内核基本是一致的，都是以反映所谓“主客观因素”的基础事实为前提，以经验法则为桥梁，“推论”出要件事实的过程。“综合分析、综合判断”等模糊表述更具灵活性，但却给实务部门留下更多裁量空间，使得明知的认定更加内隐于法院心证中，有陷入“感觉司法和恣意决断”的危险。如被滥用，反而更加挤压辩方反驳的程序性机会、限制其证据性权利，在控辩失衡、庭审虚化的当下，其祸尤劣。

由于制定法缺乏可操作的程序规范，明知推定规则在适用中遭遇程序公正性危机。尽管辩方可对推定事实提出反驳或者予以推翻，但司法解释并未给辩方推翻或反驳事实提供程序指引，使其无法获得平等的程序性机会充分行使证据性权利，反而加剧了控辩双方的证明失衡。此外，由于司法解释把基础事实及其对推定事实的关系法定化，法院倾向于对推定事实赋予较高的心证确定程度，这使得辩方的反驳与推翻变得极为困难。不仅如此，实务中法院甚至径直援引司法解释，将推定事实作为案件事实予以认定，规避了证成要件事实的裁判义务，有滥用心证的危险。

可见，推定证明在制定法和司法适用层面呈现出程序规范双重隐退的现象，更加凸显了刑事诉讼立法密度不足、规范功能缺失的顽疾。为校正司法解释的立法价值偏差和实践导向偏误，亟待对明知推定规则进行程序法续造。本文将从属性辩证、效力限缩、规则重构等三个方面，提出规范推定证明活动正当运作的程序法路径。

在现行司法解释层面，控辩双方推定证明活动如何展开、法院依推定认定事实的判准等，均无可操作的程序规则可循。法院倾向于将明知推定规则作为指引其认定事实的“实体准则”，围绕推定的一系列证明活动和程序机制则被“认定”的模糊辞令规避了。

（一）从“推定证明”到“实体认定”的效力扩张

在推定的证明过程中，证明指向的“对象”发生了“转变”，即将对明知这一要件事实的证明，转换成了对“基础事实”这一“非要件事实”的证明。那么，事实认定三段论中的小前提，从指向要件事实的证据性事实变成了与要件事实间接相关的“基础性证据事实”，作为大前提的“基础事实与要件事实的关联性”也已被司法解释事先预设了。如此，作为证明对象的明知要件事实便从推定中“隐退”，取而代之的是司法解释列举的各种“基础事实”，即行为表现、案发场景、人际关系、过往经历等叙事性情境因素。证明“对象”的转换是显见的，却也极具迷惑性。如非规定在司法解释中，此类基础事实本身并非严格意义上的“证明对象”（即并非待证事实），自然不受有关证明对象规范的调整，也不受证明程序规则的约束。控方对基础事实的证明要求进而被降低。当控方证明基础事实之后，其指控负担即告完成，借助推定的作用，明知要件事实即得到了“证明”。对基础事实的初步证明俨然被赋予了等同于“使用间接证据证明要件事实”的效果，但显然前者并不能充足后者所要求的严格性。

推翻推定事实的过程中，也潜藏了证明行为指向的“转换”。根据《刑事诉讼法》第51条，控方承担被告人有罪的举证责任（属于对肯定性命题的证立）。根据《刑事诉讼法》第55条第2款，明知是《刑法》各论特定罪名中的构成要件事实，那么明知要件事实自然属于应用“经法定程序查证属实”的证据予以证明的对象。在推定的结构中，法院最终是否形成对明知事实的确信，还要判断辩方对推定事实的反驳是否成立。根据司法解释的除外规定，辩方“确不明知”“确实不知”方可推翻推定的明知。表面上看，辩方享有反驳推定的权利以及推翻推定的机会，但实际上却承担对否定性命题的证立负担，其难度可想而知。推定造成的控辩证明失衡反而更加增强了推定事实之于法院的确定力。

伴随证明对象转换、证明行为方向转换的是证明责任的实质性转移，即辩方实际上“被动”承担了明知要件事实真伪不明的不利后果。法院根据经控方证明的基础事实，援引司法解释相关规定认定明知—除非辩方有效推翻该推定，否则法院对推定事实的心证状态便从暂时性变成确定性，而后便可“认定”案件事实。对明知要件事实的证明责任实际上从控方（证明基础事实，便可推定要件事实）转移到辩方（证立“确不明知”，方可推翻推定事实）。可见，明知推定规则在实践中重新塑造了无罪推定原则，形成了“新的证明责任分配规则”，即以推定为名，掩盖转移证明责任之实，让辩方不公正地承担了潜藏于推定证明过程中的实体不利益，亦即民事诉讼法意义上的“败诉风险”。

明知推定规则的适用表明，实务部门恰恰利用了推定证明“对象”的转变，转移了真正意义上的证明对象，进而转移了明知要件事实的证明责任，逐渐形成一套“自我逻辑”。在形式上，司法解释径直将推定式证明（获得生活事实意义上的“明知”）等同于要件事实的认定（获得法律事实意义上的“明知”）。这意味着，法院可以直接援引司法解释规则，用基础性生活事实的证明“替代”明知要件事实的规范判断。明知要件事实的认定问题转变成了司法解释规则“全有或全无”的适用问题。法院得以“完美”卸除对其确信之事实的心证论证负担，规避事实认定中的认识论难题和裁判伦理困境，反而可能陷入心证恣意的危险。

（二）除外条款的出罪与限权机能失灵

尽管学界普遍认为推定具有可推翻、可反驳的效力，但现行司法解释的立场并不甚明确。从规则构成上看，现行司法解释中存在“应当型认定”与“可以型认定”两种类型的明知推定规则，其中一些司法解释还原则性地规定了认定“明知”的例外，即“除外条款”。有少数司法解释为“应当认定+无除外规定”模式，如控方证明基础事实，便可跨越推定明知径直满足实体认定，几乎没有嵌入辩方推翻推定事实的证据性权利和程序性机会。此类规则实质上作为实体法规则发挥指引裁判者心证形成的作用，其效力范围显然已经突破了推定的范畴，对法院而言，几乎具有了实体认定的确定性。规定除外条款的司法解释中，辩方可辩护的空间也有大小之别。“应当认定+除外”模式的辩护性相对较弱，而“可以认定+除外”的辩护性相对较强。规范层面，除外条款承担出罪和限制公权力的双重功能，这对于辩方而言是极为重要的利益。除外条款在实体法上很大程度影响着明知要件事实成立与否，在程序法上仅为辩方提供了证据性权利和程序性机会。除外条款从形式上可以调节推定证明过程中的控辩失衡状态，也可以约束法院据以认定事实的裁判活动。然而，除外条款的适用内隐于法院的心证之中，并没有外化为证明程序机制。

除外条款在适用中面临有违证明公平性的正当性危机。根据现行司法解释，如要推翻控方证明的推定事实，要满足法定除外条款的要求。在实践中，推翻的义务“自然而然”地被施加给辩方。常见“除外条款”如“有证据证明确实不知道的除外”“有证据证明确实不具有故意的除外”“有证据证明确属被蒙骗的除外”“有相反证据的除外”“存在相反证据并经查证属实的除外”。第一，推翻推定事实的具体主张在内容上有别，在对证明的要求上也有宽严、高低之别，但在实体法上与适用推定的特定罪名中“明知”的要求却并不一致。检察机关可以用基础事实“推定”明知，但辩方却需要用“确实不知道”“确实不具有故意”等来推翻“推定的明知”，证明手段显然不相称。第二，“除外”中的主张要有确实的证据予以证明，这给辩方推翻推定事实提出了证据之形式合法性、内容真实性的要求。明知要件事实可以用非严格证明方法得到推定证明，但推翻推定事实却几乎要达到严格证明的程度，这加剧了证明失衡。

当前明知推定规则的实践适用中，除外条款在程序层面几乎被架空，其出罪功能也近乎失灵。即便辩方可以就基础事实所列场景提出“合理解释”，但却更容易被“驳回”，因为该辩护主张无法有效防御被司法解释事先“确定”的相关性的强制力。控方对要件事实的推定证明几乎是“压倒性的”，而辩方的证据性权利几乎没有充分有效行使的程序空间。这意味着，辩方无形中承担了“推定事实推翻不能”的实体不利益后果。推定证明表面上解决了证明明知的认识论难题和规范难题，但实质上却因“权力—权利失衡”导致其内在结构的不稳定性。

综上，随着实践中的效力扩张、除外规定失灵，明知推定规则发生了质性异变，俨然成为不可推翻的“实体法认定”。实践中的推定规则从根本上重塑了法律推定的内核，背离了推定证明的基本原理。司法实践与程序规范的脱轨，一定程度上与司法解释颇具迷惑性的“认定”一词有关。基础事实与要件事实之间被预设的“较高的盖然性”更像是“较高的确定性”，隐性地增强了裁判者的心证。于是，明知推定规则被实务部门普遍用作实体法上的“认定规则”，在基础事实获得证明时，便据以“认定”要件事实。此时，除外条款的机能被大大削弱了，此举引发如下附带效应：不当提高辩方证据要求与证明程度，并减轻法院证成事实的裁判义务。

实务中，法院普遍借用推定不当地转换证明对象、转移证明责任，这实际上就是将推定视作分配证明责任的“实体认定规则”。该混淆很大程度上可归咎于刑事诉讼法学界对民事法领域证明责任理论的普遍误识与不当借用。简言之，在民事诉讼法领域，证明责任乃“为解决疑难问题而生”，但“并非旨在解决案件生活事实的证明问题”，其针对的是“抽象规范对应具体生活事实的法律适用困境”，旨在“解决法律规范不足适用时的法律规范补充问题”。法院依证明责任规则作出的裁判具有实体法上的确定性，是不容许当事人推翻的——这是其与推定证明的根本差别。尽管证明责任分配规则规定在民事实体法中，但也的确会对诉讼证明程序带来直接影响。本文无意卷入刑事证明责任及其分配的理论纷争，仅在明知要件的推定证明这一主题之下，厘清推定证明与证明责任的关系，划清二者的界限。在此基础上，界定推定作为证明方法的本质属性，限定其功能的辐射范围，防范推定证明的不当扩张与恣意滥用。

（一）明知推定并未“转移”证明对象

在司法适用中，明知推定规则被赋予某种“实体法效力”的表现即将其用作证明责任分配规则，其根源在于对“推定证明转换了证明对象”的错误认识。其背后的逻辑是：既然“证明对象”转换成了基础事实，控方仅需对基础事实履行证明责任，并且仅达到较低的证明程度即可，而辩方则要承担推翻的责任（如证明“确不明知”“确属被蒙骗”），如不能成功推翻，则法院对推定事实便形成确定的心证。在这个过程中，辩方实际上不当地承担了“明知要件事实成立”的否定命题的证明责任，推定也便被赋予了转移证明责任的实体法效果。上述错误见解是实践中常见的裁判思路，也是明知推定规则在实务中陷入程序公正和裁判正当性双双丧失的危机之中的根源。造成“推定转换证明对象”这一误读的原因可能在于，学界把控方免于承担推定事实的证明责任的举措扩大解释为具有转移证明责任的效果。《刑事诉讼法》对“举证责任”“运用证据证明”“提出证据证明”等规范语词界定不清，埋下了概念淆乱和理论分歧的隐患。《刑事诉讼法》第51条要求控方承担“被告人有罪的举证责任”，根据司法解释的规定，“举证责任”显然被狭义界定为“提出证据证明”的行为责任或者主观责任。然而，《人民检察院刑事诉讼规则》第401条则豁免了控方“提出证据证明”推定事实（如“明知”）的义务，仅提出证据证明基础事实即可。明知推定相关的司法解释又指引法官，当遇到特定的具体场景时（所谓基础事实），便可形成确信的心证认定明知。表面上看，由于推定的存在，明知要件事实这一证明对象在控方指控体系中处于“空白”状态，基于此，在事实认定环节，法院据以认定明知要件事实的证据基础也呈现出“缺乏”的外观——尽管《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国刑事诉讼法›的解释》（以下简称“刑事诉讼法解释”）第72条规定了“罪过”仍属于“用证据证明的范围”。可见，辩方实际上承担了推定事实推翻不能的实体不利后果。明知要件事实的证明责任由此便“潜移默化地”从控方转移给了辩方。

根据《刑法》关于犯罪成立的规定，证明对象具有确定性与恒定性，即便在推定证明的构造中，待证事实一直是明知要件事实，其属于构成要件体系中的核心要素。司法解释列举的用以推定明知的基础事实看似是“需要证明”的“对象”，但并不属于犯罪构成要件的范畴，亦非真正意义上的证明对象，其对于明知要件事实的证明仅具有有限的辅助性、支持性。在诉讼证明层面，作为待证事实或者证明对象的，则是符合构成要件事实的、具体的要件事实（即“明知”）。推定仅产生“明知要件事实因基础事实的证明而获得了暂时性证明”的特定效果，并没有转换证明对象，也无权转变证明对象，这是其与证明责任转移的根本差异。后者把证明责任的对象事实从“甲事实”转换成了“乙事实”（一般都是“甲事实”的反对事实），一方对“乙事实”的证明是不容许推翻的。如果将推定证明等同于证明责任裁判，那么司法解释相关规定显然有违罪刑法定、无罪推定等刑事法基本原则，不具有合法性与正当性。

明确推定证明构造中的证明对象，旨在限制主观证明责任的转移、禁止客观证明责任的转移，以防推定被滥用。推定并非认定事实的最终路径，不能与法定证据方法在认定罪责实体事实上的规范功能同日而语。作为对要件事实的降格证明，推定的适用程序只能更严苛而非更宽松。

（二）明知推定无涉证明责任的实体分配

伴随“推定转换证明对象”这一见解的，是“推定转移证明责任”的进一步误读，即不当赋予推定分配证明责任的功能。我国《刑事诉讼法》奉行实质真实发现，其与《民事诉讼法》在实体法规则、诉讼构造与诉讼目的等方面存在根本差异，显然不能简单套用民事证明责任分配的逻辑。

首先，在刑事诉讼中，推定证明并未且无权转移明知要件事实的证明责任。根据无罪推定原则的要求，刑事案件证明责任分配是相对恒定的。尽管推定证明从形式上的确减轻了检察机关对“明知”要件事实的主观证明责任，但这只能解释为是对其严格证明义务的减轻或者减等。由于推定的可推翻效力在法院认定案件事实之前一直起作用，那么这种暂时性的“义务减轻或者减等”并没有真正改变证明责任的分配。辩方承担推翻推定证明的义务，但这只能解释为敦促辩方积极行使辩护权之目的，而不能视作证明责任转移给辩方承担。其次，刑事诉讼领域也可能存在“案件事实真伪不明时的风险”，但该风险属性并不同于《民事诉讼法》上的“败诉风险”。控方承担证明被告人有罪的责任，如不满足证明标准，不会产生“败诉”的后果；辩方如对推定事实推翻不能，亦不能因而承担实体不利益的“败诉风险”。此时，法院均应履行职权调查职责，以澄清事实。基础事实之证明、推定事实之推翻尽管是控辩双方之间的证明活动，但明知要件事实是否成立，最终是法院裁判的范围。再者，当罪责实体事实存疑时，法院不应径直援引证明责任分配规则，而应在穷尽所有证据方法之后，作出有利于被告人的判断。可见，辩方不能推翻推定事实与裁判者不利结果分配并不直接对应，这是刑事诉讼较之民事诉讼独有的特征。显然，推定证明不具有分配证明责任的功能，更遑论作为罪责实体事实存疑时的应对之策。最后，控方推定明知、辩方推翻不能都不能径直得出明知要件获得“认定”的裁判效果。这从根本上有别于法院援引民事证明责任规则的实体裁判。被推定证明了的明知要件，仍属于证据性事实，法院如欲据以认定案件事实，仍要对其进行规范评价，并展开裁判论证。裁判者亦不能用推定证明规避阐明心证过程、证成所确信事实的裁判义务。

（三）推定作为证明方法的属性之辩正

当前我国刑事司法领域有关推定的认识误区和实践偏差，往往源于对推定属性的不同界定。有论者将其作为辅助性证明方法或者法定证据之外的特殊证明方法，也有论者认为其“并非证明方法，也并非实体法规则，而只是一种替代证明的事实认定方法”。尽管未有定论，但学者普遍肯认了推定的实践性价值。下文将从“证明困难”的表现与缘由切入分析推定的属性。概言之，证明程序的最终旨趣在于法院事实认定的实体裁判，而法律事实的形成通常要经历“证据性主张—证据性事实—案件事实（法律事实）”的两步过程。在实务中，这两个步骤均可能遭遇“证明困难”。

第一步为“证据性主张—证据性事实”的过程。此时遭遇的往往是事实层面特定要件事实的“证明困难”，本质上就是生活事实存在与否的判断难题。或因现实中证据短缺导致证明信息有限，或因证据真伪难辨导致证明力评估难题，这是司法证明乃至诉讼认识论的内在局限。这也是为何学术界普遍认可司法证明具有盖然性这一根本属性。比较典型的证明困难出现在对明知要件、罪量要件等的证明上，司法解释相应地创设了推定、抽样等方法。此种“证明难题”的成因是复杂的、系统性的，放宽证据要求，降低标准等摆脱程序法规范束缚的做法显然“治标不治本”，而以程序公正为代价换取刑事政策之贯彻，显非妥当之举。因此，应严格限制推定、抽样等简化证明方法的适用范围与条件。在“证据性事实—案件事实（法律事实）”的第二步中，也可能面临具体的生活事实到抽象的法律事实的归属难题，主要源于证明标准的规范判断以及刑法构成要件的法律适用。如果说第一个步骤主要是经验判断辅以规范判断，第二个步骤则主要是规范判断。就明知而言，从推定事实到法律事实并非不证自明，要经历从经验判断到规范判断的跨越，法院要判断控方推定证明的明知是否足以形成心证确信，这就不只是要求辩方成功推翻推定事实这么简单。当因归属论证难题而可能使裁判陷入错误风险时，应需要诉诸证明标准的立法规范。诚然，明知要件事实的归属论证可能遭遇更加棘手的难题：行为人的主观状态在司法证明中本就具有局限性，此外，明知要件兼具描述性与评价性特征，尽管评价性因素并非证明对象，但对于其中描述性因素的推定证明显然不能替代评价性因素的规范判断。

以上两类“证明难题”在性质上存在差异，解决路径也应有所区别。可以明确的是，推定在第一个步骤发挥有限的、特定的证明作用。显然，用以支持推定证明的实用功利主义价值基础无法充足第二个步骤的经验判断，因此推定无权涉足第二个步骤。然而需要警惕的是，推定证明的便捷性恰恰为实务部门所青睐，极易自我扩张甚至被滥用。从合乎《刑事诉讼法》规范目的的解释立场出发，恰恰应当将推定作为一种证明方法在第一个步骤发挥特定的、有限的作用，并将其置于控辩平等对抗、法院心证伦理等程序机制中予以制衡。推定作为一种证明方法，与法定的证据方法相比，其推理结构或者证明机理具有特殊性。推定的证明构造中，推定事实并非真正的要件事实（如“明知”），其与后者的关联是跳跃的、间接的、暂时的。要件事实的获得借助基础事实这一“桥梁”建立推理连接，而基础事实与要件事实之间的盖然性关联是被制定法“预设”的，而推定事实与要件事实之间的规范评价在一定程度上也被制定法所“拟制”了。由于推定所依据的关联性已被法律所肯认，法院自由评估证据证明力的心证过程也被省略了。此时极易陷入将推定事实等同于案件事实的误区，这也是实务界对明知推定规则属性的误读。

综上，明知推定所针对的是明知生活要件的证明问题，是应对证据的稀缺性、证明的局限性的制度性妥协之策。推定作为一种证明方法，其适用并没有转移证明对象、转移证明责任的效果，司法解释也无权创设此种规则。在推定的证明构造中，推定仅仅转换了控方对特定待证事实（即明知）的证明方向，变更了其对待证事实的证明方式，并没有豁免控方对待证事实的客观证明责任，也没有豁免法院据以认定事实的裁判证成义务。在这个意义上，明知推定证明更像是控方严格证明义务的例外，而非法院裁判视角下证据裁判原则的例外。也正因推定证明方法减轻了控方的严格证明负担，当法院“认定”明知要件事实时，更应严格把握定罪的心证标准。

在诉讼证明的范畴中，推定的结论“具有或然性和可假性”，因而是可推翻的，此为学界的普遍共识。然而，由于基础事实被法定化，其与要件事实的关系被预设，挤压了辩方辩护的空间，束缚了法院的心证自由。可见，当缺乏相应的程序约束机制，推定在适用中极有可能自我扩张，突破其效力范围。为此，有必要从程序视角出发重新诠释推定的可推翻性效力。

（一）明知推定证明的附条件效力之倡导

界定推定作为证明方法的属性之后可知，要件事实获得“推定式证明”的效果仅具有程序法意义上的相对确定性：其一，相对性体现在“暂时性”上，即推定事实并不等同于“案件事实”，推定证明也不能替代“事实认定”；其二，这种相对确定性对后续程序而言是推进式的，即对明知事实的推定，乃是为了推进后续对明知要件事实的进一步证明活动。进言之，推定要件事实，乃是为了引出后续控辩围绕推定事实的证明活动。如此一来，明知推定规则对法院而言仅具有程序法上的约束力。至此，可得出如下论断：明知推定的证明效果具有暂时性和相对性，并且通过“附程序条件”得以呈现。所“附加的条件”即控辩双方在各自主张的范围内履行相应的证明活动，该“条件”因通过程序机制得以呈现而具有“程序性”。所附程序条件的具体内容为何，需要进一步细分基础事实和推定事实这两个主张。

第一步，判断基础事实是否得到证明，且法院并不能径直跨越该步。基础事实本质上仍然是一种事实性主张，有证明的必要。如未得到证明，则不“启动”明知推定规则的适用；如得到证明，则“启动”该规则。在此过程中，辩方予以反驳的证据性权利亦不能被限制或剥夺。第二步，基础事实得到证明后，可推定明知，之后，再行判断推定事实是否被推翻。此时明知获得了暂时性证明，法院因而对推定事实形成临时性的确定心证。对于辩方而言，推翻推定事实，至少是一种机会型程序利益和主动防御型证据权利，而不应当是一种实体不利益风险的分配。在我国刑事诉讼构造中，如果辩方怠于提出积极的辩护主张，显然不能径直从推定事实认定明知，法院仍要履行职权调查义务予以澄清。

附条件效力理论的解释路径是对“推定效力的可推翻性”的重申与修正，但在分析路径上稍有不同。该路径将推定证明细分为两步，将基础事实与推定事实均纳入证明的轨道，二者在本质上都是证据性事实或事实性主张，都有证明的必要。该理论率先假设，控方提出支持基础事实的主张，并提出相应的证据资料之后，并不会自动产生“推定事实”的效果，还需要满足其他程序性要求。该理论容许在基础事实的证明环节，辩方可提出反驳性主张，“阻却”明知推定规则的适用（见下文详述）。相较之下，可推翻性效力理论首先假设了利用基础事实自动推定明知要件事实这一思维定式，在此基础上再探讨辩方对基础事实的反驳、辩方对推定事实的反驳等辩护性问题。这可能会陷入一种“已肯认后否认”的矛盾境地。

附条件效力说相较于效力推翻说的理论优势至少有三个方面。第一，更加注重控辩之间证明程序的实质公平。该说强调并加重了适用明知推定时控方的证明负担，即在构成要件涵盖的要件事实范围内，控方应尽足够的证明义务，而非由辩方承担不应有的证明义务。相对地，该说更有利于辩方辩护权的行使与保障，而不是过度强调辩方推翻推定的负担与不利后果。第二，使推定证明更契合刑事程序的规范逻辑。该说将明知推定拉回到“明知要件事实的证明”这个最初命题之下，控方围绕基础事实、推定事实的证据解释与事实争辩显然应受严格证明的检验。此举有助于矫正当前实践中被异化、被错置的证明责任分配逻辑。效力推翻说在实践中极易偷换证明对象、错误转移证明责任，最终可能陷入“先证立后证否”的自相矛盾之中。第三，在程序上可以约束法院裁判权。明知推定是一种例外的、特殊的方法，其并没有豁免法院职权调查职责，亦未卸除事实证成的裁判义务。对法院而言，其适用并不是任意的、自动的，而应是克制的、受限的。

（二）明知推定证明附条件效力的解释学展开

明知推定的附条件效力是解释学建构的结果，附加的程序性条件作为基础和前提，如被践行，还需要突破现行明知推定规则设置的“形式性障碍”：一是司法解释中“应当型认定”与“可以型认定”造成的推定秩序的不稳定性（体现在效力上），二是“除外条款”在实践中被架空，导致控辩失衡、心证恣意，使得推定内核不自洽。

第一，应将现行明知推定规则的效力统一解释为裁量性推定，均具有附程序条件的暂时确定性。综览我国现行司法解释可以发现，针对适用不同罪名的明知推定，最高司法机关试图用“应当”“可以”“除外”等表述凸显效力层级之别。区别的逻辑是：不同基础事实与明知之间经验性联系有远近之别，可靠性有高低之别。该预设固然有诉讼经济方面的考量，但却有违司法证明的基本原理。一般而言，用于推定明知的大前提可能源于日常交往的生活经验、民商事交往活动等，也可能源于公安司法机关办理特定案件积累的实务经验，是无法准确赋值或者量化的，因而并没有统一确定的判准。在附条件的程序确定性理论看来，应卸除应当型认定规则对法院的强制约束力，将“可以型认定”或者“应当型认定”均限缩解释为裁量性推定。容许辩方提出相反的事实主张，并容许其提出相反证据予以反驳，这是内在于推定证明的运作机理之中的，也是合乎推定证明正当性的应有之义。在司法适用中，应当采取更加有利于辩方的解释立场，不管司法解释是否明确规定推定的除外情形，辩方提出相反主张的证据性权利和程序性机会仍不得被任意剥夺或者限制。

第二，“除外规定”的证明机能要借助程序机制予以实现。激活明知推定规则中除外规定调节控辩证明活动、规限法院裁判权的程序机能，实际上就是限定明知推定之于法院事实心证的偏向性影响。前文曾论及，现行司法解释看似规定了推翻推定事实的法定情形，实则增强了推定事实的实体确定性，根源在于其并没有将推定塑造成主体间参与的证明活动和程序机制。明知推定附程序条件的确定性效力会对法院裁判活动带来积极的影响：卸除明知推定规则对法院心证自由的不当束缚，使其专注于通过庭审证明活动获取与本案事证相关的直接信息，并在自由心证制度的范畴之内评估证明力和证明标准。进而，基础事实与要件事实的弱关联性、推定事实的可靠性与正当性等内在于推定证明中的不稳定性因素，均可通过程序机制得以呈现，并经理性的、竞争性的证据论辩活动得到消解。如此，庭审程序方可真正实现“实质化”。对除外规定的程序化改造兼具程序法和实体法层面的积极意义。其一，既可以平衡控辩之间的“力量悬殊”，维持程序的公正性，还可以提高法院对明知的确信程度，从而防止心证恣意。其二，在明知推定规则内部，除外条款形成了对“推定明知”的牵制，并起到校正有罪推定偏见的辩护机能。反之亦是发挥明知构成要件在限制入罪、约束刑罚权上的积极作用。

毋庸讳言，推定证明尽管不同于证据方法，但围绕明知要件事实这一证明对象，证明主体一方需要或主动或被动地提出特定主张或履行特定行为，以推进证明程序。前文论及，推定证明过程存在固有的结构性失衡，校正失衡的路径就是贯彻证明程序的实质公平。具体而言，其一，赋予辩方提出相反主张的证据性权利，并为其有效行使辩护权提供充分的程序性机会；其二，应适当提高检察机关对基础事实、推定事实的证明负担，并敦促法院履行对辩方的诉讼照料义务。

（一）触发明知推定规则适用的程序条件

基础事实经证明成立，是触发推定规则适用的条件。如基础事实经证明未成立，则并不会引发“据以推定要件事实”的证据法效果。设置该触发条件乃是防范明知推定规则在实践中被滥用：一是约束法院适用明知推定规则的条件，二是提高控方对包括明知在内的要件事实的证明要求。此举提高了明知推定规则的适用门槛，以此防止公权力滥用，保障辩方辩护权之行使。

1.控方对基础事实的铺垫性证明。由于推定证明结构的特殊性，控方已经被豁免了对明知要件事实进行直接证明的负担，证明基础事实便可推定明知要件事实，从而大大降低了证明的要求。为了平衡控辩之间的力量，维持证明的公平性，有必要增加控方对基础事实的证明负担，以抵消推定证明对控方带来的“便利”。控方对基础事实履行提出证据的义务，这一点自不待言。司法解释明知推定规则中列举的可认定为明知的场景，大多是过往发生的事件、行为当时的事件等具体的自然事实等。由于基础事实本身并非证明对象，对基础事实予以证明的证据不宜严格限制在法定种类证据之上。实务中，检察机关举出的用于支持基础事实的证据材料形式多样，并未拘泥于法定种类。对控方而言，获得证据材料支持基础事实所列的情景因素相对比较容易，是否提出这些证据材料便可产生明知要件事实被推定的效果呢？上述问题的根本在于，是否要对基础事实的证明附加额外的条件。本文主张，除了履行前述提出证据的义务之外，控方还需要对从基础事实到推定事实之间的双重相关性负担解释义务。所谓“双重”，即经验上的相关性和规范上的相关性，前者是形式上的合法律性，后者即实质上的正当性。本文将对基础事实的狭义举证责任和双重相关性的解释义务，统称为对推定事实的“铺垫性证明”。

可能会有观点认为，司法解释已经规定了可认定为明知的情形，等于预设了基础事实与要件事实的相关性。恰恰相反，要求控方履行铺垫性证明义务恰恰是为了扭转司法解释所预设的大前提中潜藏的不公正偏见，防范明知推定规则中固有的可靠性风险。用以支持推定的经验知识多是对大多数国民思维特征和行为习惯的归纳总结，并非某种确定的“思维定式和行为定律”。有些司法解释规定的“经验法则”未必有普遍性，甚至“常态联系存疑”。有的司法解释则将先前曾受行政处罚或者刑事处罚作为基础事实，则可能潜藏有罪推定的不公正偏见。从另外一个角度观之，司法解释规定也可能束缚法院自由评价证据的权力，从而有限制心证之嫌。

作为推定的基础事实，尽管不是证明对象所指的要件事实，但至少也应当符合证明意义上的事实的“具体性、事实性”。然而，我国司法解释列举的可认定明知的场景中，有不少非自然生活属性的基础事实。比如，有些需要借助具有特定专门性知识或经验方能判断（如“采用黑话、暗语等方式进行联络交易的”“使用暗号、信物进行联络、接头的”等表述），还有一些则包含某种主观的评价性要素（如“高度隐蔽”“明显高于”“明显低于”“故意选择”“故意绕开”等蕴含了特定的主观意图，可能混杂描述性与评价性事实）。对于此类基础事实，仅仅提出证明材料并不能充足证明的需要，因而有归属论证的必要。要求控方履行基础事实的铺垫性证明义务，乃是为了保障证明程序的实质公平，但却能起到约束公权力行使的双重辐射效力。既可以校正经验知识在可靠性上的偏差，防范指控权的滥用，也可以向法庭输出更多的证明性信息，防止法院心证活动的片面性。控方证明义务的适度增加，伴随着法院心证标准的相应提高。法官对用于证明基础事实、推定要件事实的证据材料进行价值权衡，尤其是判断司法解释规定的可认定为明知的情形是否存在某种不公正偏见、将该情形适用于本案之中是否有违实质公平。

2.辩方对基础事实主张的反驳。在推定证明中，基础事实本质上也是一种证据性主张，其存在与否也应容许削弱或者反驳。因此，就控方对基础事实的证明，辩方可以提出相反的事实主张予以反驳。如果反驳“成功”，基础事实被证明“不成立”，便不满足适用推定规则的前提条件，既不产生推定明知的暂时性效果，法院亦不得援引推定规则来认定事实。第一，辩方可提出并未实施基础事实所涉行为的一般主张，此为对基础事实成立与否的积极反驳。第二，辩方如肯认基础事实所列具体行为，但亦可主张其与本案要件事实没有相关性。比如，有司法解释规定，被告人曾获得行政处罚、刑事定罪等记录可作为基础事实。此类书证材料属于品格证据，其具有一定的证明价值，但因存在有罪推定等不公正风险，应被限制性适用。第三，辩方如肯认基础事实所列具体行为，但仍可主张所涉行为有正当理由或其他合理解释。对于包含评价性因素的基础事实主张，辩方仍可提出合理解释、相反主张予以反驳，以达到动摇法院心证的目的。

控方对基础事实的证明显然低于对要件事实的严格证明，并且基础事实获得证明还将伴随要件事实被推定证明的暂时性效果。基于此，为弥补辩方证明手段之缺憾，平衡控辩双方的证明力量，应降低辩方反驳基础事实之主张的证明程度。相对于控方对基础事实的铺垫性证明义务，辩方对基础事实的反驳，达到动摇法院心证的程度即可。

（二）反驳与推翻推定事实的证明程序

如前所述，基础事实得到证明之后，便触发了推定规则的适用，并产生了可据以推定明知要件事实的暂时性效力，进而产生持续推进证明活动的程序性后果。推定事实是否被推翻，决定了明知要件事实是否获得了“证明”，后者是认定案件事实的关键环节。

1.流转于控辩审三方的动态沟通机制。在推定证明的过程中，控辩双方与法院三者之间形成了协作性的、互动式的沟通关系，具体表现为一系列言词性活动。一般意义上，学界通常用“证明责任分配”来描述并塑造控辩双方证明活动，但证明责任理论（比较法上如英美模式和欧陆模式）在刑事法领域却解释力有限，规范功能不足。就明知推定而言，既不能准确揭示我国司法解释规则的实践症结，也不能有效解决其在实践中的适用难题。为此，本文回归刑事诉讼构造和规范框架，考察控辩审的三方关系。

第一，辩方提出证据性辩护的“义务”。当基础事实已得证明，便可推定明知，辩方对此可提出相反证据或事实主张予以反驳。此举本质上属于辩护权的应有之义，但在推定证明的特定场景中，适当赋予其必要的强制性可以敦促辩方积极行使辩护权。对辩方而言，此“强制性”是行为意义上的，并非结果意义上的；对法院而言，不得径直因辩方履行不能便得出对其不利的推断。辩方至少可以提出如下两类证据性辩护主张。第一类，一般的辩护主张。基础事实与推定事实的关联，大多数情况下是司法解释假定或创设的，以诉讼经济和政策性目的为法律依据，在诉讼证明上也是可反驳、可推翻的。第二类，具体的辩护主张。比如，针对本案符合基础事实的行为，辩方可以提出其他合乎常理的解释，或者提出其他正当的理由（此处正当与否显然不是规范判断，而是经验判断，即普通人标准）。又如，辩方可提出相反的要件事实主张，即主张对构成要件中明知的内容“确实不知道”或“确属被蒙骗”等。

第二，控方的后续证明义务。诉讼证明活动从来不是单方面的，更不是一次性的，是控辩双方之间多次往来的一系列围绕证据和事实的论辩活动。在推定的特殊构造中，控方已被豁免了对要件事实的证明负担，但并不能因此“始终获益”。控方证明基础事实之后，应继续承担随后围绕推定事实、要件事实展开的相关证明义务。必要时，控方还应为辩方在获取新的证据、提出新的证人、鉴定人等方面提供必要的协助。这些均是控方法定义务和客观义务的应有之义。

第三，法院职权调查义务。主持控辩双方的庭审证明活动是法院的一般性职责，尤其是辩方第一轮反驳之后，如有必要，法院可主持开展第二轮举证活动。此外，在奉行实质真实发现的职权制诉讼中，法院还应当开展职权调查。以下分论之：其一，法院对辩方履行诉讼照料义务，保障辩方辩护权的行使。为此，法院还应及时敦促辩方积极履行对基础事实的反驳、推定事实的推翻等证据性权利，比如询问辩方是否有其他相反的证据或主张、敦促辩方就相反事实主张提出相关证据等。其二，法院应当适时履行澄清义务，比如当涉及适用明知推定规则的效果、辩方不履行相关证明活动的后果等，法院应事先释明。其三，法院应于必要时履行职权调查职责，并不以控方是否证明、辩方是否反驳为前提。由于推定证明是一系列言词性的解释与论证，在这个过程中，法院对基础事实、推定事实的心证可能会随之变化，从而形成暂时确定的临时心证。当法院对基础事实、推定事实的心证有所动摇之时，在履行释明义务之外，还应在必要时开展证据调查活动，比如通知新的证人或鉴定人出庭、调取新的证据等。在此，有必要将该临时心证标准与事实认定裁判中的定罪标准区别开来。在事实认定环节，证明标准的满足是结合全部在案证据对本案事实的整体判断，因此并不存在所谓“某个特定要件事实的证明标准”，但在证明过程中，法院对每个要件事实形成的临时心证最终都将反映到对本案事实的最终确信上。可见，证明标准之于事实认定裁判的规范功能并不因推定改变了明知要件事实的证明方法而有所降低。由于推定证明的引入而减轻的控方证明负担，恰恰更应当通过发挥证明标准对法官内心确信的规范功能得以平衡。

上述推定证明中的动态沟通机制形式上是在解决明知的推定证明，实质上也是在指引并约束法院事实认定的心证裁判。如此，法院视角从“直面事实的形成”转向“直面当事人举证行为”，即法院事实认定便“可以（有条件地）直接通过对当事人证明行为情况的判断而定”。法院便积极地、深度地参与动态的证明程序，并在此过程中不断地、及时地调整对本案事证的直接印象与心证状态。如此，事实的形成便不仅仅是内隐于法官心理的主观活动，而是借由主体间理性沟通来塑造的“程序性事实”。

2.推翻推定事实的证据要求和证明程度。针对推定事实，辩方履行反驳义务或者行使反驳权利之后，既要判断其是否满足了推翻所需的证据要求，还要进一步判断该反驳主张是否能够或者足以推翻推定事实。推翻要件事实所需的证据要求和证明程度，应采取裁判者视角而非控方视角。在裁判者视角下，前述推翻标准的主要评判因素是证明程序的实质公平。首先要明确的是，辩方推翻的内容或者反驳的对象究竟是什么。前文论及，我国现行司法解释中的除外条款有多种表达方式，几乎都要求被追诉人证立“确不明知”这一否定命题。在控方的指控体系中，明知获得了推定式证明之后，原本严格证明下的“确实知道”降格成“并非确实知道”或“推定知道”。此时，辩方反驳所针对的就应当是被控方推定证明了的要件事实。如果让辩方超出控方推定事实主张的范围，证立“确不明知”，不仅偷换了反驳主张指向的对象，还变相加重辩方反驳负担或者提高辩方推翻难度。如前文所述，辩方反驳或推翻既然并非证明责任之履行，应视作防御性证据性权利，那么，该权利的内容即“不能从基础事实中推定要件事实”。此举更契合推定的证明构造，且能符合程序的公平性。

其次，推翻的证据要求与证明程度的设定，要充分考虑辩方辩护权行使的便利。在主体地位、证据获得等方面，辩方本就处于劣势，对照控方证明、法院裁判的要求判断其是否推翻推定事实，显然是强人所难。因此，不宜用法定种类来限制辩方提出的证据材料，也不应用类似传闻证据规则、非法证据排除规则等排除规则限制其证据能力，更不宜要求辩方事先对该证据材料“查证属实”。此外，推翻推定事实与证明明知要件事实的“指向”并不一致，自然不能用规限严格证明和事实认定的证明标准来苛求辩方推翻推定事实的证明活动。对此，就辩方在推定中享有的“不能从基础事实中推定要件事实”的防御性权利，本质上应将其视作是一种证明性主张。为支持该主张，辩方应从被追诉人视角出发提出合乎情理的解释。受制于无罪推定原则、不强迫自证己罪特免权等刑事程序法规范，辩方解释是否合理的判断不能机械、僵化地采用一般理性人的立场，而应从本案被追诉人所处具体场景出发予以判断。尤其当基础事实与推定事实之间的关联性存在正当性风险时，法院更应慎重对待辩方对推定关联性、推定事实的不同解释。一言以蔽之，放宽辩方推翻推定事实的要求，恰恰是严明控方对明知要件事实的证明义务，严格法院形成事实确信的心证标准。

明知推定证明经程序法续造后，在实践适用中仍可能遭遇体制性障碍，即我国刑事司法体系对犯罪控制和实体结果的政策性偏好。透过被司法解释法定化的推定大前提以及被其预设的高度相关性可以发现，最高司法机关从司法精英主义视角出发，对外塑造了一个“强而智”的国民形象。不仅如此，司法解释“推定”了行政机关执法行为的合法性，并要求国民面临行政执法时表现出对行政权威的遵从。在实践层面，实务部门期待其面对的被追诉人是一个知法守法的“完美公民”，一个被体制塑造的高度理性化的人。面对如此高的立法期待，辩方显然很难提供可为现行法肯认的“抗辩事由”，从而几乎无法成功推翻被推定证明的事实。因此，就推定事实是否推翻的判断，要求法官释放体制性束缚，诉诸常识与理性的普通人判断标准。

由于制定法层面缺乏相应的程序指引与约束，我国明知推定规则在实践中的适用范围逐渐扩张，除外条款的出罪与限权机能失灵，异化成法院据以认定事实的“实体判准”。明知推定的实践异化陷入控辩证明失衡、裁判心证恣意的程序正当性危机，不仅打破了《刑事诉讼法》的价值平衡，还有损刑事诉讼构造的稳定性。明知的推定证明不应仅仅内隐于法院心证思维之中，而应外化为言词性的、互动式的证明程序，而推定证明这一政策性证明方法也因受程序规范的约束而具有正当性。

究其本质，推定证明是证明明知等主观要件事实的特殊方法，并无权“转换”证明对象，更无权“分配”实体上的证明责任。明知推定具有附程序条件的效力，为此应激活除外规定的出罪与限权机能。在此基础上，本文提出，应将其塑造成控辩双方的充分参与、理性论辩等一系列证据性沟通活动，调动辩方的积极参与性，制衡控方的指控权，发挥法院在控辩之间的平衡调节功能。具体而言，推定证明适用的前提是基础事实的铺垫性证明，而后才触发推定明知这一要件事实的暂时效果；推翻的证据要求与证明程度的设定，要充分考虑辩方辩护权行使的便利，以保障证明程序的实质公平。

来源：《当代法学》2025年第4期（第100-113页）。（责任编辑：杨波）