以鉴代侦，是指公安机关以鉴定人的司法鉴定代替侦查人员取证。电子数据的侦查取证存在两种类型的以鉴代侦现象，不仅发现型鉴定属于典型的以鉴代侦，在分析型鉴定中某种程度上也存在以鉴代侦的问题。
（一）电子数据取证的三阶段结构
电子数据与传统证据的侦查取证存在阶段性差异。传统证据的侦查取证一般分为两个阶段——通过现场勘验、检查、搜查、扣押等以发现、固定、提取证据的收集提取阶段；以分析解读证据为目的的司法鉴定阶段。传统取证以侦查人员的证据收集提取为主、鉴定人的司法鉴定为辅，这是因为公安机关只有在分析解读证据遇到专门性问题时，才需要启动司法鉴定。但是，电子数据的形式和来源过于复杂，通过简单收集提取的电子数据，侦查人员很难清晰证明某一犯罪事实，“收集提取—司法鉴定”两个阶段难以保证侦查人员完成全部侦查任务。例如，侦查人员对现场提取的加密电子数据，要进一步解密才能移送鉴定；对于现场制作的存储介质镜像文件，如果数据被删除，则需要恢复提取之后再移送鉴定。在2016年之前，侦查人员扣押有关原始存储介质之后，会把从原始存储介质提取、恢复、解密电子数据的技术性工作交给鉴定机构完成。但是，这些工作不宜被归结为需要鉴定的专门性问题，因此，“电子数据规定”和“电子数据取证规则”在电子数据收集提取和司法鉴定之间，加入了电子数据检查环节，由侦查人员对电子数据进行进一步的恢复、破解、统计、关联、比对等。
电子数据检查既是公安机关独立的取证阶段，也是一种独立的取证措施。作为独立的取证阶段，电子数据检查是现场侦查工作的自然延续。作为取证措施，电子数据检查的对象是侦查人员已扣押的原始存储介质或者已提取的电子数据，其目的是进一步发现、提取与案件相关的线索和证据。数据恢复、破解、搜索、仿真、关联、统计、比对等检查方式，都是侦查人员以科学方法客观反映电子数据本身内容，而不是根据这些数据进行主观鉴别和判断。因此，以发现、提取与案件相关的线索和证据为目的的电子数据检查，实际上与其他电子数据收集提取措施的功能是等同的。只不过电子数据检查倾向于精准取证，而现场提取电子数据、网络远程勘验、网络在线提取等措施更多属于概括性取证。电子数据收集提取阶段的概括性取证，是驱动创建电子数据检查的重要原因。电子数据检查是侦查人员的侦查取证行为，而不是鉴定人对专门性问题作出判断的司法鉴定活动。电子数据检查笔录和鉴定意见分别属于2018年刑事诉讼法第50条规定的不同证据种类。当然，考虑到电子数据检查的侦查属性和技术特性，“电子数据取证规则”第44条一方面要求检查人员必须是具有专业技术的侦查人员，另一方面规定公安机关可以指派或聘请具有专门知识的人辅助侦查人员进行检查。
电子数据的复杂性、技术性特征，将公安机关侦查取证的“收集提取—司法鉴定”两阶段结构，改造为“收集提取—检查—司法鉴定”三阶段结构。电子数据取证的三阶段结构具有三个典型特征：第一，取证需求随取证阶段的进展呈收缩状态。收集提取电子数据是侦查取证的第一阶段和主要任务，如果需要通过数据恢复、破解、搜索、比对等进一步发现、提取与案件相关的线索和证据，侦查人员才需要进行电子数据检查。同理，侦查人员在收集提取或检查电子数据之后，认为有必要时才会启动司法鉴定。第二，电子数据收集提取、检查是司法鉴定的前置阶段。侦查人员收集提取电子数据之后，如果不需要进入检查阶段，则可以直接启动司法鉴定；如果需要经过检查，则在电子数据检查之后再启动司法鉴定。司法鉴定是电子数据阶段性取证结构的最后一环。第三，电子数据司法鉴定的主体和电子数据收集提取、检查的主体不同。电子数据收集提取、检查具有侦查属性，实施主体是侦查人员。电子数据司法鉴定的主体是具有专门知识的鉴定人，而不是具有侦查取证权的侦查人员。
基于上述分析可以看到，在电子数据“收集提取—检查—司法鉴定”的三阶段取证结构中，处于末端的司法鉴定属于分析、解读电子数据信息的分析型鉴定。它是鉴定人接受公安机关的指派或委托，对侦查人员在收集提取或检查阶段已经获取的电子数据进行鉴别、判断，而不以发现、固定、提取电子数据为目的。这似乎表明，“电子数据规定”和“电子数据取证规则”排斥了鉴定人的发现型鉴定。
（二）以鉴代侦的两种表现形式
其一，发现型鉴定的以鉴代侦。电子数据收集提取、检查的功能，是发现、固定、提取与案件相关的电子数据。发现型鉴定同样以发现、固定、提取相关电子数据为目标，于是鉴定人的发现型鉴定的功能与侦查人员的电子数据收集提取、检查的功能几乎完全等同。因此，在电子数据的取证实践中，公安机关委托鉴定人实施发现型鉴定，其实就是以鉴定人的司法鉴定代替侦查人员自行取证。
基于现代诉讼的一般法理，在同一案件中，鉴定人、侦查人员具有角色唯一性或身份排斥性，即他们选择了鉴定人身份或角色，就不能再以侦查人员的身份或角色参与同一案件；反之亦然。即便是公安机关内部同时具有侦查人员身份和鉴定人身份的警察，也不能在同一案件中同时以这两种身份参与办案。诉讼角色的唯一性和诉讼身份的排斥性，都是为了保证鉴定人的客观独立性，以避免具有追诉性质的侦查活动影响鉴定意见的科学可靠性。既然鉴定人、侦查人员是两类法律性质不同的诉讼参与人，那么在具体办案过程中，鉴定人就不应当同时具有侦查人员的身份，司法鉴定活动当然也就不属于侦查取证措施，而是适用于整个诉讼阶段的一类证据方法。事实上，电子数据的收集提取和检查是“电子数据规定”“电子数据取证规则”赋予公安机关及其侦查人员的专属权力，通常不可转让或委托。而以鉴代侦就是指公安机关以不具备侦查人员身份的鉴定人代替侦查人员取证，并以司法鉴定所提取的电子数据作为证明案件事实的依据。
需要说明的是，在电子数据收集提取和检查阶段，并不是任何时候都可能或者需要公安机关启动发现型鉴定。一般情况下，对于扣押、封存原始存储介质，侦查人员大多可以自行为之。调取电子数据、冻结电子数据是由电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助执行，公安机关没有移送司法鉴定的必要。现场提取电子数据、网络在线提取电子数据、网络远程勘验等取证措施则存在较高的技术门槛，公安机关有以鉴代侦的现实需要。至于电子数据检查，其技术难度大多高于电子数据的收集提取，侦查实践中发生以鉴代侦的概率更高。因此，才能看到并合理解释如下规范性规定：2020年司法部《声像资料司法鉴定执业分类规定》第18条规定的电子数据存在性鉴定范围，主要包括对存储介质和电子设备中电子数据的提取、固定和恢复，以及对公开发布的或经所有权人授权的网络数据的提取和固定。存在性鉴定与网络在线提取电子数据、网络远程勘验、电子数据检查等措施具有功能等同性。
其二，分析型鉴定的以鉴代侦。分析型鉴定是电子数据“收集提取—检查—司法鉴定”递进式取证结构的最后一环。这一结构说明“侦查—鉴定”应当采取取证阶段和主体的二元分离模式：侦查人员先在电子数据收集提取和检查阶段取得作为鉴定材料的电子数据，然后由公安机关指派或委托鉴定人对其功能性、相似性或同一性等进行司法鉴定。侦鉴分离的根本目的是保障司法鉴定的客观独立，祛除刑事侦查不当影响甚至干预司法鉴定的历史积弊。所以，2005年《公安机关电子数据鉴定规则》第14条、2017年《公安机关鉴定规则》第8条同时强调，公安机关内部的鉴定人有权要求鉴定委托单位提供必需的检材以及与鉴定有关的鉴定材料，而未授权鉴定人可以直接提取作为鉴定材料的电子数据。当然，2016年司法部《司法鉴定程序通则》第24条规定，经委托人同意，鉴定人可以到现场提取鉴定材料。但这只是例外情况而非常规操作，适用于诸如鉴定材料比较特殊，无法直接移交鉴定人，或者鉴定人在鉴定过程中发现现有鉴定材料不能满足鉴定需求等少数情况。
侦查实践中，公安机关在电子数据收集提取或检查阶段确实也会面临取证方面的专门性问题。为了解决发现、固定、提取鉴定材料方面的技术难题，鉴定人有时会提前介入电子数据检查阶段，甚至更前端的收集提取阶段，然后根据自己提取的电子数据进行分析型鉴定。鉴定人参与阶段和时间的向前延伸，形成了集电子数据收集提取、检查、司法鉴定于一体的侦鉴一体化模式。侦鉴一体化模式模糊了“侦查—鉴定”阶段和主体的二元分离结构。由于电子数据收集提取和检查阶段的法定取证主体是公安机关及其侦查人员，所以电子数据取证的侦鉴一体化模式，反映了公安机关以鉴定人的司法鉴定代替侦查人员提取作为鉴定材料的电子数据，并导致了电子数据侦查取证权的委托或转让。
（三）以鉴代侦的发生机制
以鉴代侦主要根源于公安机关的取证能力与电子数据的取证需求不匹配。在网络犯罪时代，电子数据取证的普遍化和技术化，同时要求侦查取证主体资质的一般化和取证能力的专业化：取证主体资质一般化，是为了回应公安机关电子数据取证人才不足的问题；取证能力专业化，是为了保障电子数据取证的客观真实。但是，侦查取证主体资质的一般化与取证能力的专业化之间存在矛盾。放宽取证资质，普通侦查人员面临取证能力不足的问题；要求取证主体具有专业技术知识，公安机关又面临取证人才短缺的问题。“电子数据取证规则”试图调和这一矛盾，一方面规定电子数据的收集提取主体是普通侦查人员，另一方面要求电子数据检查主体是具有专业技术的侦查人员。但是，取证主体资质的分化，只能部分缓解上述问题。不仅普通侦查人员仍然可能无法胜任技术门槛高的电子数据收集提取工作，而且基层公安机关具有专业技术的侦查人员缺口依旧很大，同时也可能面临电子数据检查方面的技术难题。
电子数据取证需求与公安机关取证能力之间的矛盾，当然可以通过指派或聘请有专门知识的人辅助侦查人员取证来解决。根据“电子数据取证规则”第6条、第44条，公安机关可以指派或聘请专业技术人员在侦查人员主持下收集提取电子数据，或者指派、聘请有专门知识的人参与电子数据检查。从侦查实践看，在电子数据收集提取、检查阶段，专业技术人员或有专门知识的人（以下统称“有专门知识的人”）辅助侦查人员取证是相当普遍的。尽管如此，目前有专门知识的人辅助侦查人员进行电子数据取证还是存在一些问题。
第一，程序参与问题。在网络犯罪侦查中，公安机关通常与第三方科技公司签订长期合作合同，或者在个案中根据办案需要签订具体协议，由后者派驻或指派技术人员，并以公司名义辅助侦查人员取证。但是，2018年刑事诉讼法、“电子数据取证规则”都只提到“有专门知识的人”“专业技术人员”，并没有为第三方公司辅助侦查人员取证提供制度通道。第三方公司是否属于有专门知识的人，有专门知识的人的诉讼角色是专家辅助人还是专家证人，这些问题既缺乏制度规定，也未在理论层面达成共识。同时，与2018年《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》不同，公安机关在侦查阶段如何以及何时指派、聘请有专门知识的人参与办案，缺乏制度层面的操作规则。制度供给不足、缺乏操作性规则，既阻碍了第三方公司及其技术人员合法合规参与侦查阶段的电子数据取证，也暴露出当前公安机关指派、聘请有专门知识的人的程序存在随意性。
第二，责任风险问题。相比公安机关及其侦查人员，第三方公司及其技术人员整体上更具专业技术优势。但是，侦查（取证）权的法定性和专属性决定了，第三方公司及其技术人员不能独立开展电子数据取证工作，而只能协助侦查人员取证。电子数据取证主体的法定性与专业性矛盾产生了两方面问题：一是侦查人员是电子数据取证的法定主体和责任主体，需要承担第三方公司及其技术人员取证带来的技术风险和法律责任；二是侦查人员与第三方公司及其技术人员存在知识和信息的不对称，侦查人员缺乏监督后者遵循电子数据取证技术要求与标准从而保障电子数据真实可靠的实质能力。概言之，第三方公司及其技术人员的辅助取证，导致侦查人员面临取证责任与法律风险实质化和取证权力与取证主体形式化的双重压力。
第三，证据效力问题。正式制度供给不足，驱使第三方公司及其技术人员参与电子数据取证的角色和功能趋于隐性化。第三方公司及其技术人员的隐性参与，进一步加剧了侦查人员电子数据取证主体和取证功能的形式化。例如，在第三方公司及其技术人员单独取证之后，再由侦查人员补充完善取证手续和证据形式。公安机关及其侦查人员取证的形式化与第三方公司及其技术人员取证的隐性化，有时难以消除检察机关或辩方对电子数据取证专业化和侦查人员取证能力不足的质疑。而第三方公司及其技术人员独立收集提取的电子数据，又不能作为法定证据使用。此外，侦查人员的电子数据检查类似于鉴定人的司法鉴定，公安机关收集提取电子数据之后又以自身名义出具检查报告，这存在既当运动员又当裁判员之嫌。因此，在重大疑难案件中，检法机关倾向于不认同电子数据检查报告，而要求公安机关指派或聘请鉴定人出具司法鉴定意见。
正是基于第三方公司及其技术人员参与侦查取证存在的上述弊端，具有独立取证诉讼地位的司法鉴定便成为公安机关电子数据取证的另一重要途径。
第一，司法鉴定介入侦查的程序相对规范。“电子数据规定”第17条、“电子数据取证规则”第55条都规定，公安机关可以指派或聘请鉴定人解决电子数据取证涉及的专门性问题。同时，《公安机关电子数据鉴定规则》《公安机关鉴定规则》《司法鉴定程序通则》等也对电子数据司法鉴定的委托、受理、实施等规定有相当规范的操作程序。而且，如果较真的话，“电子数据规定”和“电子数据取证规则”并未明文否定发现型鉴定，电子数据取证的权威教程、取证（包括司法鉴定）技术标准也都承认发现型鉴定（表2）。此外，如前所述，《司法鉴定程序通则》第24条亦规定，经委托人同意，鉴定人可以到现场提取鉴定材料。
第二，以鉴代侦可以解决公安机关电子数据取证的合法性与技术性矛盾。由于鉴定人及其司法鉴定活动受到诉讼规制和行政管理两个维度的约束，公安机关以司法鉴定的方式进行电子数据取证，可以同时满足取证主体的合法性要求和技术性要求。相比侦查人员，鉴定人具有电子数据取证的专业技术优势；相比第三方公司及其技术人员，鉴定人具有独立的取证地位，鉴定意见属于法定证据种类。因此，司法鉴定人的单一功能，实质上等同于“侦查人员+技术人员”的复合功能，这至少在形式上回避了电子数据取证主体不合法或资质不适格的问题。同时，鉴定人作为独立的法律责任主体，应当独立承担电子数据取证的技术风险和法律责任。此外，司法鉴定这种取证方式更具权威性、专业性，鉴定人集电子数据收集提取、鉴定于一体，某种程度上也有助于保障鉴定质量，提高侦查取证效率。
整体来看，公安机关在电子数据收集提取和检查阶段存在三种取证方式：一是侦查人员自行取证；二是第三方公司及其技术人员辅助侦查人员取证；三是鉴定人通过司法鉴定的方式独立取证。在具体个案中，公安机关选择哪种取证方式，要根据电子数据取证难度、系统内部取证资源、检法机关的证据需求等多种因素综合考虑。但是，只要在电子数据收集提取和检查阶段选择第三种取证方式，公安机关就面临以鉴定人的司法鉴定代替侦查人员自行取证的问题，至于鉴定人是来自公安机关内部的鉴定机构还是外部的社会鉴定机构，并无本质区别。