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步洋洋
西北政法大学刑事法学院教授
【来源】《法学杂志》2024年第2期
“《刑事诉讼法》再修改专题
”
内容提要：
随着《刑事诉讼法》的历次修改，刑事证据种类的立法范式之应然与实然如何，理论与实践的争议始终没有中断。因应《刑事诉讼法》即将再次修改之契机，证据种类问题的论理研判不应单纯囿于“事实说”转向“材料说”的历史成因，“封闭式”抑或“开放式”的利弊多寡，而应从“刑事诉讼构造的实然影响、证据审查判断的逻辑变化、契合证据制度价值的多元化趋势”等层面论证我国刑事证据种类立法流变的多维动因，在实然省察我国证据种类立法现状的同时，演绎归纳出以“列举+兜底”式的“半开放式”立法模式为重点的短期优化路径，以刑事证据作“去定义化”处理、规范刑事证据的审查与运用为核心的长期优化路径，以求最大限度地消解证据种类问题项下的观念分歧，助力证据体系建构的范式转型。
关键词：证据概念；证据种类；证据能力；证据规则
目次
一、我国刑事证据种类的立法流变
二、我国刑事证据种类立法流变的多维动因
三、我国刑事证据种类的实然省察
四、我国刑事证据种类的应然优化
五、结语
刑事证据种类的立法范式不仅涵摄证据的概念、分类，而且关系证据的收集、审查和判断的规则与标准，实乃刑事证据制度的核心与基础。现行《刑事诉讼法》在经历三次修改后，其第50条依然延续了2012年《刑事诉讼法》的立法范式，即从界定刑事证据的概念出发，对刑事证据的法定种类加以明确列举。一方面，现行《刑事诉讼法》第50条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，以“材料说”取代1996年《刑事诉讼法》下的“事实说”，在廓清证据概念内核的基础上，为拓展证据材料的种类和形式埋下伏笔。[1]另一方面，现行《刑事诉讼法》第50条将刑事证据种类扩充至8类13种，并借由“勘验、检查、辨认、侦查实验‘等’笔录”的留白方式，突破了1996年《刑事诉讼法》中关于证据类型的封闭性特征，确立了一种更为灵活、包容、适应性强的“半封闭型”的证据分类体系。[2]
尽管如此，对于现行《刑事诉讼法》第50条所确立的刑事证据种类的立法范式，理论界和实务界依然存在较大争议，集中体现在刑事证据种类是否应当法定化这一问题之上。在部分学者看来，现行《刑事诉讼法》对刑事证据种类的规定过于繁琐、复杂，且不够科学，不仅不符合证据分类的逻辑和功能，而且无法适应刑事诉讼的实际需要，因此应当取消或简化证据种类的法定化，转而采用更为灵活和开放的方式规范证据。[3]另有学者认为，现行《刑事诉讼法》中关于证据类型的既有规定，有助于对证据的概念与范围进行界定与统一，进而在规范和保障证据收集、审查和使用的前提下，提高证据的质量和效力，最终实现刑事诉讼所欲追求的公正与效率等诸多价值之间的自洽圆融。因此，应当坚持、完善证据种类的法定化，并适时采用更为具体和细致的方式规范证据。[4]
其实，随着《刑事诉讼法》的历次修改，刑事证据种类的立法范式之应然与实然如何，理论与实践的争议始终没有中断。因应《刑事诉讼法》即将再次修改的现实契机，证据种类问题的论理研判不应单纯囿于“事实说”转向“材料说”的历史成因，“封闭式”抑或“开放式”的利弊多寡，而是应以一种更为辩证、理性的立场和角度，在全面梳理刑事证据种类之立法流变具象、缘何流变之多维动因的基础上，全面省思现行刑事证据种类之立法范式的实然效用，并以此为基础从问题意识出发，综合考虑我国刑事司法实践的实际情况和发展趋势，以及域外法治国家的普遍规律和先进经验，从制度功能的角度论理我国刑事证据立法范式的优化可能及优化路径，最大限度地促进刑事诉讼的现代化转型。
“每个时代都要练写它自己的历史。不是因为早先的历史编写不对，而是因为每个时代都会面临新的问题，产生新的疑问，探求新的答案。”[5]证据是现代刑事诉讼制度的基石，为省思刑事证据种类立法流变的多维动因，省察其实然样态并提出应然优化路径，梳理刑事证据种类的演变历程实有必要。以历史之维观之，刑事证据种类演变的基本逻辑与整体脉络可从《刑事诉讼法》的立法与修正中窥探一二。从1979年我国第一部《刑事诉讼法》的出台到2018年现行《刑事诉讼法》的亮相，其间历经三次修改，刑事证据理论和制度体系也适时修改变动。概括而言，在《刑事诉讼法》“一立三改”的语境背景之下，证据的概念经历了由“事实说”到“材料说”的转变，刑事证据种类由6类8种拓展至8类13种，刑事证据的列举范式也由“封闭式”走向“半封闭式”，我国刑事诉讼证据理论和制度体系逐渐走向理性、成熟和完善。
证据的概念在我国证据学理论中众说纷纭，学界主要有“事实说”“材料说”“根据说”“信息说”“统一说”等。1979年第五届全国人民代表大会第二次会议通过了我国的第一部《刑事诉讼法》，采“事实说”之观点，于立法层面暂时明确了证据属于事实的本质，该法第31条规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。1996年《刑事诉讼法》第42条沿袭此一规定。2012年《刑事诉讼法》一改“事实说”之地位，转采“材料说”之理论，对证据的概念作出全新修改，该法第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”自此，“材料说”成为立法确认的证据概念学说。《刑事诉讼法》在2018年第三次修改时延续了“材料说”的立法传统，并于该法第50条框定证据之定义。
刑事证据的概念以“材料说”取代“事实说”是对立法条文逻辑性、规范性、统一性的回应。根据1979年《刑事诉讼法》第31条，在“事实说”的证据概念之下，证据已经是证明案件真实情况的事实，自然无须再查证，而“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案根据”的规定又要求作为定案根据的证据必须经过查证属实这一程序，法律条文内部显然存在自相矛盾的问题。2012年《刑事诉讼法》采用“材料说”后，“真实”二字的删除不仅统一了法律条文之间的协调性，实现了法律规范内部的逻辑自洽，还避免了对证据不加以甄别、审查，先入为主地片面认定证据效力的弊端。同时，在法律条文的表述上更为清晰、贴切地厘清了证据、案件事实、材料三者之间的联系，明晰“证据”是以证明“案件事实”为核心内容的“材料”，[6]解决了“事实说”之下证据事实与案件事实的界限混淆问题，回归刑事诉讼证据运用的逻辑起点。值得注意的是，“材料说”虽已被立法规范明确，但学者对证据概念问题的探讨仍未停息，例如有学者认为“材料说”的证据概念忽视了证据的多重含义，仍难避免“以偏概全”之弊，[7]不利于直接言词原则的贯彻和传闻证据规则的确立。[8]我们在肯定“材料说”解决法律规范自身逻辑矛盾，实现证据内涵与外延逻辑协调统一的功用之时，亦应理性思考其如何进一步优化、完善。
与证据概念的明确界定一样，通过明确列举的方式框定法定证据种类，也是独具中国特色的一种证据立法体例。1979年《刑事诉讼法》明确列举的证据种类有：物证、书证；证人证言；被害人陈述；被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录六大类。1996年《刑事诉讼法》新增“视听资料”一类证据，并将“被告人供述和辩解”修改为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，从而将证据种类扩充到7类。2012年《刑事诉讼法》在坚持原有证据种类的前提下进一步进行了扩充，将物证、书证从同一证据种类的规定中分立开来，在勘验、检查笔录中增加了“辨认、侦查实验等笔录”，新增“电子数据”证据种类，并将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。至此，证据种类由6类8种扩充到8类13种。2018年《刑事诉讼法》沿袭了2012年《刑事诉讼法》的规定。
证据种类的补充、修改是对司法实践的经验和司法改革的效果作以理论凝练，充分彰显了司法实用主义的功能。以法律规范的形式对证据种类明确列举，以及给各类材料“归类贴签”，是出于司法实践中错综复杂的材料能否作为证据使用之考量，即利用细致、具体的证据种类来否定不符合证据法定形式的材料的证据能力，使其被排除在证据的范围之外。证据种类的具体化分类便于对证据适用进行把控和操作的同时，也面临僵化性的问题。因为法定证据种类的类别有限，而司法实践中材料的形式无限，有限的证据种类必然不能有效涵盖其限缩式列举之下的证据。例如，“视听资料、电子数据”这类带有技术性含量的证据在未正式进入法定证据种类之列前，在诉讼场域中便存在何以适用之难题。2012年《刑事诉讼法》将其归类为法定证据之一的做法不仅在形式层面丰富了证据种类，而且回应了司法实践对证据材料技术性的认同，为未来刑事诉讼证据种类的进一步发展提供了开放性路径。
（三）刑事证据的列举范式：由“封闭式”走向“半封闭式”
从立法规定来看，我国刑事诉讼中的证据种类经历了从封闭式到具有一定开放性（半封闭式）的发展过程。[9]一方面，证据种类的概括表达方式体现了证据种类的半封闭式特征。1979年《刑事诉讼法》在详细列举各类证据时的表述为“证据有下列六种”。1996年《刑事诉讼法》仅增加了证据种类的数量，未改变表述方式，即“证据有下列七种”。2012年《刑事诉讼法》则将相关表述修改为“证据包括”。相较而言，在“证据有下列六种”或“证据有下列七种”的规范表述下，证据种类局限于法律条文所明确列举的对象，超出法律规定则不得作为证据，证据种类的范围被严格限定，呈现出“封闭式”特征。通过文义解释，可以将现行《刑事诉讼法》中“证据包括”一词中的“包括”二字理解为“包括但不限于”，即证据种类除法律明确列举的八大类外，其他“可以用于证明案件事实的材料”都可作为证据，此种列举范式拓宽了证据种类的外延。另一方面，笔录类证据的规定直接体现了证据种类的半封闭式倾向。1979年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》对笔录类证据的规定都只限于“勘验、检查笔录”，2012年《刑事诉讼法》不仅增加了“辨认、侦查实验”两种笔录类证据，而且“等”字作为笔录类证据的概括性规定，为将其他材料划分为笔录类证据提供了解释空间。具体到其他法律规定以及实践场域中，搜查、扣押、提取等笔录也确实因“等”字而进入证据领域。
对于我国证据种类的内容以及列举范式，尽管其因存在严重的逻辑缺陷而被学者批判，但不可否认的是，相关的立法体系一直延续至今，其间虽有细微变化，但整体一如既往地坚持了下来。对此，笔者认为，对我国证据种类的内容划分以及“半封闭式”的列举样态不宜绝对否定。应当承认，以多种类细分的方式将证据种类法定化的基本论调不仅有利于把控材料作为证据进入诉讼场域适用的关卡，还有利于根据不同的证据种类规定相适应的审查、判断规则，而“半封闭式”的列举范式在满足当下司法实践客观需要的同时，也为未来“开放式”证据种类的发展方向提供了路径参考和可能性。
关于证据概念及证据种类的立法流变，所涉及的绝非仅仅狭义语义学或者分类学领域的问题。相反，上述立法流变的背后，是理论界与实务界对证据法学基础问题的理解差异，即证据法学研究的“证据”究竟是什么？证据法学要解决什么问题？证据制度将以何种逻辑建构，进而对案件调查和事实认定产生何种引导与规范作用？这些问题又将集中体现在证据制度所依托的刑事诉讼程序构造、事实审理者的证据审查判断逻辑，以及关于刑事证据制度的价值理解等层面上。也就是说，以上多维动因造就了规范层面的立法流变和理论层面的学说林立，梳理这些原因，亦可把握晚近时期证据法学发展的主线脉络。
我国刑事证据的立法流变具有两个显著特点：其一，给证据下定义，无论是“事实说”，还是“材料说”，立法者均试图以规范的形式说明“什么是证据”。其二，基于证据本身的特性对证据进行分类，《刑事诉讼法》及相关司法解释的历次修改在逐渐丰富、拓展法定证据种类的同时，也一以贯之地将证据本身的特性作为区分标准。例如，2012年《刑事诉讼法》增加“电子数据”这一证据种类，而其与视听资料的实质性区分标准为两种证据本身的技术特性差异，[10]而非二者在审查判断规范层面的区别。又如，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第100条在明确所谓“专门性问题调查报告”证据属性的同时，也提出对于该调查报告的审查与认定，参照适用鉴定意见等有关规定进行，亦即说明证据审查判断规则并非证据种类区分的标准。
事实上，该立法逻辑在比较法层面并非通例。在英美法系，“什么是证据”显然属于哲学领域的学术范畴，[11]法令要做的则是对证据运用作出指引。此外，虽然英美法系亦存在所谓“人证”“书证”“物证”的种类区别，但上述区分是以证据规范为标准展开的，即将适用同一类证据规范的证据予以区分，而非关注证据本身的特点。[12]例如，无论是被告人、被害人、普通证人，还是专家证人，他们所作的陈述，除非特殊情形均应当排除传闻和接受交叉询问，因此这些言词类证据不因主体和内容的差异而有所区别，均为“人证”的范畴。在大陆法系，也鲜有定义证据概念的方式，作为证据制度基础性概念的是“证据方法”，即立法者在规范层面对某项证据如何践行调查程序预先作出规定，事实裁判者必须在审判期日按法定证据方法调查事实。[13]进而，依据法定证据方法的差异，实务区分人的证据方法与物的证据方法，前者包括被告、证人及鉴定人，后者包括文书及勘验。以上证据制度结构同我国刑事证据立法之间的差异明显。
我国之所以在历次立法流变中坚持前文提及的立法逻辑，与特定诉讼构造下的证据思维密切相关。这里需要指出的是，即便同属职权主义诉讼模式，在具体的程序构造上也存在差异。例如，日本平野龙一教授提出，刑事诉讼程序存在“纠问式”和“弹劾式”两种侦查观，前者的核心是国家机关实施侦查，以期在侦查阶段通过对犯罪嫌疑人进行详尽的讯问以查明案件真相；后者则认为被羁押的犯罪嫌疑人没有接受讯问的义务，侦查机关和犯罪嫌疑人作为平等的主体进行审判的准备。[14]我国的程序设计和司法实践以“纠问式”侦查观为特点，且在整个刑事诉讼流程中体现出浓厚的“侦查中心主义”特质，[15]即在整个诉讼进程中，侦查程序始终居于中心地位并主导着案件的走向与结局。[16]这种诉讼构造特质传导到证据制度层面，即形成了以侦查而非审判的视角建构证据制度的立法逻辑：从侦查的视角来看，证据特性远比证据方法重要，侦查机关要根据证据特性的不同，区分不同证据的取证方式和案件的侦查方向。例如，之所以将书证和笔录类证据分开，是因为在侦查的视角下，书证形成于案件发生之前或发生过程中，侦查人员需要按照提取书证的方法予以保管、固定；而笔录类证据形成于案发后的诉讼过程中，需要侦查人员依据特定笔录的制作方式形成笔录类证据。再如，证人证言、被害人陈述、鉴定意见和犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解这四类“人证”的区分，表面上是基于作证主体的差异，但更深层次的原因是，这些证据对应不同的证明方向和取证特点，将之区分开来有助于侦查机关把握案件的侦查方向，履行取证程序。
这也解释了为何在侦查学的教材中，证据的分类会基于不同证据的证明特性而越发细致（例如针对物证，还要进一步区分尸体、指纹、痕迹等），其背后的逻辑在于，以侦查活动的推进为视角建立的证据制度，关注的更多是“证据本身”，而非“各诉讼主体运用证据证明案件事实的行为”。[17]
在“纠问式”侦查观及“侦查中心主义”诉讼构造的影响下，我国证据制度的建构重点在于指导侦查，这种思维塑造了“给证据下定义”及“基于证据特性对证据分类”的立法框架。而在这一基本框架之下，相关条款也需要不断调整以满足事实审理者审查判断证据的实践要求。在具体的证据规则中，“证据能力”“定案根据”概念的刻意区分，即标志着规范性文件逐渐适应证据审查判断的层次性与体系性要求。早先的证据审查判断理论主要聚焦于证据“三性”的判断，要求事实审理者直接从证据中得出结论，这种不区分“证据能力”和“定案根据”的审查模式，即所谓“一步式”审查。
随着理论界与实务界对证据制度的理解深入，证据的“采纳”和“采信”分别对应不同的证据审查判断层次：所谓“采纳”，是指相关材料具备“证据资格”；所谓“采信”，是指具有证据资格的证据经过查证属实成为“定案根据”，此即“两步式”的审查逻辑。[18]“两步式”审查最大的优势在于能够确保事实认定方式具有层次性，第一步以相关性和合法性为核心，解决的是相关材料能否作为证据使用的问题，在这一环节中，事实审理者无须考虑证据真实与否，而直接依循相关证据规则判断涉案材料信息的证据资格。对于具有证据资格的材料，借由不同的证据规则审查其真实性，进而作出是否将其作为定案根据的判断。而对于不具有证据资格的材料、信息，事实审理者也不必再大费周章地查证其证明力大小，有助于规避证据的发现真实价值和其他政策性价值的碰撞，也提高了司法效率。
这种证据审查判断的逻辑变化也深刻地影响证据立法体系的流变，最为典型的例证是从“事实说”到“材料说”的证据概念演变。2012年《刑事诉讼法》将证据的定义从“证明案件真实情况的一切事实”修改为“可以用于证明案件事实的材料”，背后的逻辑在于：一方面，“事实说”的证据概念在理论上架空了对证据的审查判断要求，1996年《刑事诉讼法》第42条第3款规定，“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，如果认为证据已经是“事实”，则所谓“查证属实”的要求便无从谈起。而“材料说”的定义则剥离了证据真实与否的判断问题，从而使“可以作为证据使用”和“经过查证属实作为定案的根据”成为事实认定和证据审查判断的两个层次。另一方面，证据定义决定证据属性，在“事实说”的证据概念之下，传统证据属性以“三性说”为主流，即认为证据具有合法性、关联性和客观性。当“材料说”替代了“事实说”，证据的客观性便不再具备规范基础，以合法性、关联性为内容的“两性说”成为主流。[19]至于证据是否具有客观性的判断，则决定的是证据能否成为定案根据。可见，证据概念演变的背后，除却在哲学、概念学层面追求更为精准与科学的描述，也体现出证据审查判断的逻辑变化。
20世纪八九十年代之前，围绕着辩证唯物主义认识论，我国证据法学基础理论开展了广泛的研究，[20]其中理论界与实务界通常将客观真实作为证据制度的支配价值。在认识论的绝对支配下，一方面，证据与事实彼此之间的关系不清。这种价值定位使得证据属性有位阶层面的差异。例如，有学者曾统计，最高人民检察院多次发布的规定均将“客观性”奉为证据第一属性或基本属性。[21]亦有学者指出：“在我国的诉讼证据理论上，诉讼证据的客观性从来就是不容质疑的问题......从相当意义上说，诉讼证据的客观性特征是我国构建证据理论体系的基础，甚至是我国确立诉讼原则、设置诉讼程序的基石之一。”[22]另一方面，证据规则较少关注“发现真实”之外的目标，甚至在某种程度上，这种价值定位成为证据相关的程序性权利规则建构的阻碍。
20世纪90年代之后，随着我国对西方法学理论研究的不断深入，加之理论界与实务界对我国冤假错案防范机制的持续关注，证据法学的价值逐渐向多元化的方向发展。其中，较具代表性的如“正当程序”价值得到强调，立法者开始寻求通过证据规则践行程序正义理念，实现诉讼制度的人权保障价值。在这一过程中，证据的定义不再以“客观性”为支配或者第一要素，“相关性”作为证据属性的核心要素被强调，[23]这为证据属性理论剥离“客观性”要素奠定了价值论层面的基础，证据概念“事实说”得到修改，所谓“两步式”的证据审查判断逻辑在理论层面成为可能。另外，价值层面的多元化也推动了证据制度的政策性价值开始塑造具体的证据规则。[24]例如，2012年《刑事诉讼法》引入了非法证据排除规则，统筹考虑惩治犯罪和保障人权的要求，将证据收集程序的合法性作为证据审查的核心要素之一，提升了我国刑事司法的人权保障水平。
我们应该认识到，分类是一种既能辨识事物本质又能认识事物共同特征的逻辑方法，分类不仅可以实现人的认识条理化，还可以实现处置方面的目的性和有效性。正是为了这样的认识目的和行为目的，《刑事诉讼法》历次修改在保留证据种类划分立法体例的基础上，证据种类经历了从封闭式到具有一定开放性（半封闭式）的发展过程。究其原因在于，立法上旨在明晰不同形态的证据特点、差异以及相应规律的基础上，架构出具有差异化的证据审查、判断规则，为证据的收集、保全、审查、运用等工作提供理论指导。然而，诚如刑事司法实践中的应然与实然落差常存，尽管法律在修订完善的过程中不断扩充证据种类，但此一“按需设法”的立法模式，难以确保法律规范修订前后的稳定性与一贯性，以及从整体上保证证据体系的逻辑自洽性。采取限定式或曰列举式的证据种类划分的立法体例，于我国当下的司法实践中凸显出一系列的现实问题，较为集中地体现在以下三个方面。
（一）司法实践中种类日益多元、形式越发多样的证据层出不穷
诚如前文所言，2012年《刑事诉讼法》第48条以“材料说”取代“事实说”，对证据概念作了重新界定，并适当调整了刑事证据的种类体系。从某种程度上说，刑事证据种类体系呈现出一定的开放性特征。然而尽管如此，我国刑事证据体系仍待进一步完善。事实上，刑事证据种类繁多，其表现形式亦是多种多样的，司法实践中出现并被普遍适用的证据种类，远不限于法律所明文列举的8类证据。借由“材料说”来界定证据的含义，并不能完全涵盖司法实践中所有可能用来证明案件事实的证据材料，如“事实证据”“情态证据”“言词证据”等。除此之外，随着证据运用规律逐渐为人们所揭示和认识，加之科学技术手段于刑事司法实践中的应用日益增多，证据的形态也在逐渐发生改变，一些新的证据载体被逐渐吸收进法定的证据种类之中。[25]由此，我国日益复杂的司法实践与《刑事诉讼法》较为简单的立法规定之间的鸿沟越发明显。在既有的证据种类框架下，限定性标准与证据类型日益多元、形式越发多样的现实情境之间的矛盾愈加突出，由此导致司法实践中出现了大量关于证据规定的司法解释。
其一，专门性问题报告的证据属性不清。在2012年《刑事诉讼法》修正之后，新增的专家辅助人制度进一步解决了有关“专门性问题”鉴定意见在法庭上质证难的问题。实践中也存在大量与“专门性问题”相关的检验报告、书面意见等出现在庭审之中并影响审判结果的现象。虽然《刑诉法解释》第100条第1款明确“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用”，但对于实践中出现的多种多样的专门性问题报告的证据属性问题，理论界仍存在诸多疑义。[26]以企业合规调查报告为例，伴随检察机关围绕企业合规所陆续开展的一系列有益的实践探索，关于企业合规调查报告究竟为何种证据种类的研究适时兴起。然而，颇为遗憾的是，相较于合规考察书面报告所具有的程序联结与制度整合功用，学术界与实务界对于此一在规范性文件中高频出现之文书的论理研究明显薄弱，在一定程度上忽视了文书的论理与探讨。“合规考察书面报告的性质为何？此一文书在企业合规制度中应当如何适用？《第三方监督评估机制的指导意见》中所明确的‘参考’型效力规范是否适当......”[27]诸如此类的理论与实践留白仍有很多，在一定程度上掣肘企业合规制度的深入推行。
其二，认罪认罚具结书的证据性质不明。对于认罪认罚具结书的法律性质，学术界在其所具有的契约属性上的观点趋于一致，普遍将其视作一种经由控辩双方协商互动所形成，并须由法院裁断的“司法契约”。而在此一司法文本所具有的证据性质判断上，学术界的观点不尽相同。一种观点认为，依据最高人民检察院制发的《认罪认罚制度告知书》第7条[28]规定的内容，认罪认罚具结书应当被看作犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，可以作为本案或他案的证据使用。[29]另一种观点认为，认罪认罚具结书仅是被追诉人所作之声明......不符合证据所具有的还原案件事实的功能和要求，因而不具有作为证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据资格。[30]此时，在认罪认罚具结书证据性质尚未明确的情况下，如何审查被追诉人认罪认罚的自愿性、认罪认罚具结书的真实性、合法性，以及认定被追诉人因撤回承诺而需要承担的责任，上述问题难免会给被追诉人的权益带来损害。
（二）新类型证据在应然可用与实然在用、慎用与需用之间的矛盾突出
证据类型的法定化意味着只有在法律规定的范围内，并被明确规定的证据类型才属于法律层面的“证据”，才能作为最终案件事实认定的依据。言下之意，在列举范围之外用以证明案件事实（即便符合法律实质性要求）的材料，在无法将其归纳概括为既定证据种类的情况下，依旧会被依法予以排除，这就使得《刑事诉讼法》第50条天然地产生了一种排他性作用。[31]尽管法律关于证据种类的规定是封闭式的，但法定证据种类之外的其他证据并未因此被司法实践否定，而是仍被广泛应用于刑事诉讼过程之中。例如，在2012年《刑事诉讼法》修改之前，“自诉人陈述”“搜查笔录”“查封、扣押清单”“证据提取笔录”以及各种“情况说明”等虽然难以被归为法定证据种类之列，然而，几乎没有法院会以“不属于法定证据种类”为由而否认上述材料的证据资格。[32]换言之，《刑事诉讼法》第50条规定的封闭式的证据种类在司法实践中并没有被严格遵循，相反，由于司法实践的客观需要，诸多新类型证据在我国当下的司法实践中呈现出一种应然可用与实然在用、慎用与需用并存的“矛盾化”的现实景象。
诚然，任何一个国家的法律制度在具体构建过程中都存在着或多或少的差异，但秉承着“他山之石，可以攻玉”的精神，考察域外法治国家的相关经验对于完善我国证据制度仍具有积极意义。具体而言，不同于我国采取限定式或曰列举式的划分模式，域外法治国家在证据种类、证据形式上呈现出明显的开放式特征。一方面，英美法系证据类型粗略、开放性强，其主要特点在于配套的证据规则繁多且细致，呈现出明显的实用性与功利性特征。在英国，证据主要被划分为证人证言、书面证据和实物证据三种。其中，书面证据具有广泛性，既包括通常意义上的书面文件，又包括地图、图纸、图表、光盘和录像带等。美国的证据立法则不区分诉讼性质，无论是《联邦证据规则》还是大多数州的证据法，都未对证据的法定种类与证据分类作以明确的界定，而是根据证据的外在基本形式对证据进行粗线条式的划分。另一方面，大陆法系各国在对待证据种类的问题上，一改以往立法所一以贯之的逻辑性、周全性的做法，而逐步吸收采纳英美法系国家所秉持的实用性与经验性的立场。法律不再明确划分证据的种类，而是按照法庭审理过程中“收集证据的方法”加以概括总结。因为证据的种类与证据的表现形式本身即为一个动态发展的过程，事实审理者对证据的理解亦会随着实践的发展、科技的进步等诸多因素而不断加深。因此，通过“收集证据的方法”来概括总结出证据的种类既符合人们现有的认识基础，亦契合动态发展的司法实践。
更为重要的是，党的二十大报告强调，“以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴”，同时提出了“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”的战略命题，此一命题深刻揭示了法治与中国式现代化之间的必然联系。当前，中国正经历百年未有之大变局，立足于中国式现代化的时代背景，法律制度与法律观念的全球化趋势日益明显，传统与现代、本土与西方之间的碰撞不可避免。具体到刑事诉讼证据制度上，在推进法治现代化的进程中，既要重视本土的现实问题，亦要以全球化的眼光，超越法律发展问题上狭隘的东方主义与西方主义，[33]在统筹推进国内法治和涉外法治互动、交流的同时，实现刑事证据制度的立法范式与国际接轨。
（三）证据能力规则阙如，证据审查方式仍然呈现出“一步式”的特征
现行《刑事诉讼法》第50条采用相对封闭的证据种类体系将证据归纳概括为8类，并强调：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”从这些规定中可以看出，证据分类的目的在于，通过不同证据种类的认知特点来设置更加合理、实用并具有针对性的证据能力规则。可以说，证据能力规则在限制、排除不符合法定形式的材料进入刑事诉讼程序方面具有关键性的实质意义。然而，颇为遗憾的是，不同于西方法治国家所确定的一系列如传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、自白任意性规则、补强证据规则、特权规则等限制证据能力的规则，我国刑事司法实践中对于证据的证明能力未给予应有的重视，尽管刑事诉讼法规定了一定数量的证据规则，如非法证据排除规则等。但或是由于法律规范不够明确具体，或是缺少相应的配套措施的支持，致使司法实践中证据能力规则流于形式。[34]此时，在证据能力规则未发挥其应有效果，诸多本应被排除的证据难以被彻底阻隔在事实认定过程之外的情况下，只得寄希望于通过证据种类的精细化区分，以实现排除那些明显不真实、不可靠证据的目的。如此一来，证据分类制度“限制证据能力”功能的落空就不可避免。[35]
大陆法系与英美法系在经历了不同的演变过程之后，于证据审查方面采用了不同的概念定义与配套体系，并最终形成了证据准入与证据评价相分离的两个阶段。此一基本制度结构的形成，既是两大法系国家在证据审查问题上进行不断制度试错之后所形成的结果，亦是现代证据审查制度的一个核心特征。以德国和法国为代表的大陆法系国家经历了由规制证据的证明力到不规制证明力，再到规制证据准入的曲折发展过程。在这一进程中，证据审查制度的规范性逐渐趋于稳定。在英美的证据法中则鲜有关于证据评价的规则，即证据应当被赋予或不被赋予某种“分量”“说服力”以及“证明力”的规则。而我国刑事司法实践并未严格区分证据的准入与证据评估阶段，证据能力与证明力审查的阶段、主体并未分离。并且自1996年短暂实行主要证据复印件移送制度之后，2012年《刑事诉讼法》修改时再次恢复了全卷移送制度，此一调整使得事实审理者于庭审前即可接触到案件的所有证据材料。由此可见，我国证据能力规则所欲发挥的价值功用并非将不属于法定证据类型的证据阻挡于庭审之外，而是要求事实审理者不得将其作为定案的根据。
面对当前刑事证据种类的规定“备而不用”的现状，因应当前刑事诉讼法修改的契机，刑事证据种类的立法规范应当沿以下路径优化：就短期路径而言，应当在现有的立法模式下，通过技术性调整增设兜底性条款，以适应实践中证据材料层出不穷的难题。就长期路径而言，立法应考虑删除关于证据概念及证据种类的列举规定，通过证据规则与指导性案例中证据方面的指引规范证据的审查运用，更为重要的是，刑事证据规则的建构应当由传统的规制“证明力”转向规制“证据能力”，实现与证据立法体例的国际接轨，统筹国内与国外法治的协调发展。
（一）短期路径：“列举+兜底”式的“半开放式”立法模式
一方面，顺应当下立法模式，于《刑事诉讼法》第50条第2款增设“其他”作为兜底性条款，推动刑事证据种类进一步向“开放式”转变。如前所述，目前立法对刑事证据种类的规定繁杂交叉。固然，受限于目前我国“侦查中心主义”的诉讼异化格局，对证据种类进行适度限定是规范侦查取证的必要手段，但对刑事证据种类进行封闭式限定，既给办案人员审查判断证据材料造成不必要的桎梏，也造成了立法体系的混乱局面。[36]从我国2012年《刑事诉讼法》修改将证据种类的规定由“封闭式”转向“半封闭式”可以看出，对证据种类进行严格限制并不是为了适应司法实践的理性方式，封闭式规定的立法本意是规范办案人员对证据的审查认定，[37]但形成了“挂一漏万”的实践弊端。应当指出，《刑事诉讼法》尝试将证据种类穷尽，既不现实，亦无必要。相反，立法对证据种类进行开放式规定，既能够避免因证据种类不时扩张所引起的法的不稳定，保持法律体系的包容与谦抑，也有利于解决司法实践中的专门性报告、事故认定报告、认罪认罚具结书等证据材料因未被规定在《刑事诉讼法》中而遭受的合法性质疑。这样一来，能使更多的实质适格的证据进入庭审阶段，增加庭审证据的数量，保障法官的自由裁量权，实现诉讼证据审查判断在法庭的目的。由此，短期内应当顺应当下“列举+兜底”式的“半开放式”立法模式，实现规范立法表述。简言之，在2018年《刑事诉讼法》第50条第2款之后，增加兜底性条款“其他可以用于证明案件事实的材料”。[38]如此一来，既可应对司法实践中出现立法未规定的证据所面临的“采纳难”等问题，亦可避免因封闭式规定所造成的立法与司法不适，立法频繁变动引发的法的不稳定问题。
另一方面，基于专门性报告本身的性质、内容以及实践运用等多重视角，应当将专门性报告与鉴定意见统称为“专家意见”，厘清专门性报告的证据属性，明确其法定效力。如前所述，2021年《刑诉法解释》第100条、第101条针对专门性报告作出了规定，一方面，对证据范围进行扩大，将2012年《刑诉法解释》中限定的检验报告扩大至专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告和事故调查报告；另一方面，明确专门性报告与事故报告的效力，即将2012年《刑诉法解释》中规定的“检验报告可以作为定罪量刑的参考”修改为“上述报告可以作为证据使用”。虽然《刑诉法解释》明确规定了专门性报告可以作为定案依据，但面对物证、书证等其他证据均规定在《刑事诉讼法》证据章节的立法现状，专门性报告的立法定位并不明晰，导致实践中专门性报告的审查适用难以依据立法中有关鉴定意见的审查规则进行。因此，应当在《刑事诉讼法》中明确规定专门性报告的立法定位，并规范其适用规则，以化解包括专门性报告在内的、实践中层出不穷的新型证据材料面临的潜在合法化危机。需要明确的是，应当将合规考察书面报告、事故调查报告与价格鉴定报告等一系列具备专门性报告特质的证据材料一并纳入“专家意见”，明确此类证据的法定证据资格，以在将当前专门性问题之解决由“司法鉴定中的知识类型”这一外部视角适时转向“专门性问题的证明方法”这一内部视角的同时，[39]最大限度地消解现行鉴定意见审查规范框架下鉴定主体资质的单一化标准与实践发展过程中专家类型日益多元、资质越发多样之间的现实矛盾。
（二）长期路径：刑事证据“去定义化”处理、规范刑事证据的审查与运用
首先，删除立法中关于“刑事证据”的概念，将刑事证据作“去定义化”处理。现行《刑事诉讼法》明确采纳“材料说”作为证据概念。“材料说”将刑事证据限制在以“材料”为载体，相较于之前的“事实说”虽然存在进步，但“材料说”将证据概念简单化，难以涵盖实践中复杂多样的证据形态，且明显带有偏重实物证据和笔录类证据的嫌疑，使得其他形态的证据不能通过“材料说”得到完全准确的表达。退一步来看，无论以何种方式去表述证据的定义，都不可避免地会产生不同程度的不周延。质言之，在立法中对证据概念进行明确限定实属没有必要。具体理由如下：一方面，正如前文所言，证据立法重在解决如何规范办案人员的证据运用问题，而证据概念本身属于学术探讨的范畴，在法律规范中对证据概念作以细致规定，于司法实践并无实质意义。另一方面，从必然性的角度出发，证据法要探讨的是有关证据能力和证明力的问题，即证据材料如何进入诉讼过程，并最终转化为定罪根据问题。实践中对证据亦侧重审查判断证据资格与证明力，而非证据是什么。况且，我国《刑事诉讼法》对证据种类已进行明确列举，学理上对证据的分类以及各项证据规则的运用研究亦成体系，在此基础上再对证据下定义实属“画蛇添足”。并且，从域外的立法经验来看，未对证据概念进行立法规定也是域外各国的普遍做法。因此，有必要以构建完备、精细的证据规则体系为视角回归问题原点，而非采用一种高度概括的命题形式来界定证据，从而使证据与非证据的界限更加清晰，以适应千差万别的刑事司法实践。
其次，对不同种类的证据设置精细化的刑事证据规则，以精细、系统的刑事证据规则规范证据的审查与运用。同时，刑事证据规则的构建应当实现从注重“证明力”向注重“证据能力”的转型。应当承认，证据能力与证明力具有先后关系，应当先审查相关材料是否具备证据能力，在此基础上，再审查证据是否具备证明力。也就是说，证据的采纳和证据的采信适用不同的要求，是分两步完成的，即遵循“两步式”审查原理。客观来看，“两步式”审查是符合科学认知规律的，证明力审查往往难于证据能力审查。对证据证明力的评判往往需要综合全案证据进行审查，且先审查证据的资格可以尽早排除不具有证据资格的材料，避免事实审理者对不具证据能力的材料进行不必要的审查。但是，立法中的证明力规则与证据能力规则的界限不清，导致了实践中由于证据能力与证明力审查混同，使得证据的采纳和证据的采信同时完成，由此造成了实践中“一步式”审查的后果。[40]从域外立法来看，证明力规则处于不断衰退的趋势，崇尚自由心证的大陆法系国家普遍排斥证明力规则，而英美法系国家的证明力规则更是遭受广泛批评。[41]纵观世界各国的立法实践可以看出，法律不预先设定某一特定的标准，而由事实审理者依其理性和良心作出判断成为大势所趋。
再次，证据能力规则的设置应当以证据方法为核心，以严格限制的排除性规定为重点层层递进。一是法律为各个证据方法的运用规定了各自的程序，例如，鉴定人如何提供鉴定意见的规则，勘验如何实施的规则等。二是在刑事诉讼过程中，案件事实的调查与证明只能采用法定证据方法，以彰显程序理性的功能。三是在法定证据方法以及共同审理原则之上，还存在一个统摄三者的上位概念，即严格证明。简言之，当某一证据达到上述的规则要求后，便属于“经过合法调查”的证据，从而获得成为“定案依据”的资格。
最后，从立法体例的完整性与逻辑自洽性出发，应当整合现行刑事证据规则的相关文本，将单行法中的刑事证据规则统一起来，制定专门的《刑事证据规则》，以解决证据规则的重复与冲突问题。目前，涉及我国刑事证据规则的立法文本散见于《刑事诉讼法》《刑诉法解释》以及诸多专门针对证据审查判断而设定的规范性文件之中。鉴于《刑诉法解释》的证据章节对我国刑事证据的规定最为翔实，可以以《刑诉法解释》的证据章节为基础，融合吸收其他法律规定中有关证据规则的内容，再加以增、删、改，以统一证据规范文本，制成专门的《刑事证据规则》。
清末修律大臣沈家本曾言：“刑律不善，不足以伤良民。刑事诉讼律不善，则良民亦罹其害。”刑事诉讼的重要性可见一斑。作为刑事诉讼法下多元制度谱系核心的一种，证据制度不仅关乎刑事诉讼各个阶段的事实查验，而且关乎争端处置及其是否正当的价值衡平。我国当下正处于转型时期，整个社会呈现出多样性状态。社会转型所带来的一个后果是制度急剧变迁。在这一过程中，对于刑事诉讼法来说，最大的变化莫过于刑事诉讼的现代化转型。立足于中国式刑事诉讼现代化转型的时代语境，基于统筹国内法治与涉外法治，有效衔接认罪认罚从宽制度、企业合规制度等一系列司法制度的目的考量，证据制度的立法回应理应成为刑事诉讼法再修改时的不争内容之一。而作为证据制度项下的“原点”问题，刑事证据种类之立法范式所涵摄的证据概念和证据种类，既是证据制度修改完善的规范起点，亦是证据制度修改完善的目的终点。
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